臺灣南投地方法院民事判決114年度訴字第586號原 告 游添成訴訟代理人 吳存富律師
曾宥鈞律師被 告 朱啟明上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，經本院於民國115年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就附表所示土地，於民國82年5月14日設定擔保債權總金額新臺幣240萬元之抵押權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決參照）。經查，本件原告為第三人張朱彩鑾、張世煌、張世志、張世欣、張聖文等人共有坐落南投縣○○市○○段000地號土地（下稱系爭土地）上之第二順位抵押權人（債務人、設定義務人均為張朱彩鑾，權利範圍為1920之349），系爭土地上存有被告為抵押權人之最高限額新臺幣（下同）240萬元之抵押權（下稱系爭抵押權，內容詳附表所示），經原告主張所擔保之債權請求權時效已時效完成，且被告在該債權消滅時效完成後5年內未實行抵押權，系爭抵押權逾除斥期間5年而消滅，使系爭抵押權所擔保之抵押債權是否仍然存在已不明確，足以影響原告就其對於系爭土地上之第二順位抵押權之行使受有影響，且此種不安之狀態經由確認判決應得以釐清，堪認原告之起訴具有確認利益，先予敘明。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張略以：系爭土地前於民國82年5月14日設定系爭抵押權，系爭抵押權所擔保之債權請求權時效應自清償日即83年4月30日起算，迄今已經過15年而時效完成，被告在該債權消滅時效完成後5年內未實行抵押權，系爭抵押權逾除斥期間5年而消滅，系爭抵押權仍登記於系爭土地之謄本，顯已妨礙抵押權在後之原告設定擔保對張朱彩鑾72萬債權之第二順位抵押權無法實現而受有損害，爰依民法第242條、第767條規定，請求確認系爭抵押權不存在，及代位張朱彩鑾請求被告塗銷如附表所示之系爭抵押權登記，並聲明：確認被告就附表所示不動產之系爭抵押權不存在；被告應將系爭土地之系爭抵押權予以塗銷；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠原告主張之上揭事實，業據提出與其所述相符之系爭土地第
二類謄本為證（見本院卷第15-17頁），並有本院所調取系爭土地查詢資料（見本院卷第37-39頁）在卷可稽；而被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何書狀或證據資料爭執前揭原告主張事實，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項之規定，應視同自認，綜合上開證據調查結果，堪信原告之主張為真實。
㈡按最高限額抵押權，指債務人或第三人提供其不動產為擔保
，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；於民法物權編96年3月28日修正公布、同年0月00日生效前設定之最高限額抵押權，其定有存續期間（即修正後規定所稱確定期日）者，凡在存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及；其存續期間屆滿後，最高限額抵押權即告確定而成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在、且於最高限額範圍內之特定債權，此觀民法第881條之1第1項、第881條之4第1項、第881條之12第1項第1款、民法物權編施行法第17條規定自明。次按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第129條第1項、第137條第1項、第880條亦分別定有明文。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間（最高法院85年台上字第646號判決意旨參照）。
㈢經查，依系爭土地之謄本所載，系爭抵押權為擔保債權總金
額240萬元之最高限額抵押權，存續期間自82年5月1日至83年4月30日，清償日期為83年4月30日，可認系爭抵押權所擔保之債權清償日期或確定日期至遲為83年4月30日，系爭抵押權所擔保之債權，應自該日即處於可行使之狀態，則系爭抵押權所擔保債權之請求權，至遲已於15年後即98年4月30日因15年間不行使而消滅，抵押權人即被告復未於該債權請求權消滅時效完成後5年內即103年4月30日前實行系爭抵押權，依前開規定，系爭抵押權即因除斥期間經過而消滅。從而，原告請求確認系爭抵押權不存在，為有理由。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項、第242條前段分別定有明文。系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，業如前述，倘系爭抵押權登記繼續存在系爭土地，自係對抵押設定義務人即張朱彩鑾就系爭土地之所有權造成妨害，張朱彩鑾自得依民法第767條第1項中段之規定，基於所有權排除侵害之作用，請求被告塗銷系爭抵押權登記，惟系爭抵押權自103年4月30日消滅迄今，張朱彩鑾並未請求被告塗銷系爭抵押權，足認其確有怠於行使前開塗銷登記請求之事實，而系爭土地上存有系爭抵押權之負擔，確實妨礙抵押物之交換價值，導致後次序抵押權人之債權有無法透過抵押物拍賣而完全受償之具體危險。故原告為保全其對於張朱彩鑾之第二順序抵押權，依民法第242條前段規定，代位張朱彩鑾請求被告塗銷系爭抵押權登記，核屬有據，應予准許。
四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權請求權，業已罹於時效消滅，而被告並未於該債權請求權消滅時效完成後5年內實行系爭抵押權，系爭抵押權已消滅，是原告請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第242條前段、第767條第1項中段之規定，代位張朱彩鑾請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、至原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，惟得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，諸如確認判決、形成判決以及給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決等，按其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告。又按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。是命被告為一定之意思表示之判決，自判決確定時，即視為被告已為意思表示，並無開始強制執行程序之必要，自無宣告假執行之餘地。本判決主文第1項為確認訴訟之性質，並非給付之訴，不適於宣告假執行；本判決主文第2項，則係命被告為一定意思表示之判決，揆諸前揭說明，均不得為假執行之宣告。是原告為假執行之聲請，於法不合，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
民事第一庭 法 官 蔡志明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 1 日
書記官 張雅筑附表：
不動產坐落 權利範圍 抵押權內容 南投縣○○市○○段000地號土地 1920分之349 權利種類：抵押權 字號：南登字第005519號 登記日期：民國82年5月14日 登記原因：設定 權利人：朱啟明 擔保債權總金額：最高限額新臺幣240萬元 存續期間：82年5月1日至83年4月30日 清償日期：83年4月30日 利息（率）：依照各個契約約定 遲延利息（率）：依照各個契約約定 違約金：依照各個契約約定 債務人及債務額比例：張真金 權利標的：所有權 設定權利範圍：1920分之349 設定義務人：張真金 其他登記事項：（空白）