臺灣南投地方法院民事判決114年度訴字第66號原 告 鄒鎮川訴訟代理人 林更祐律師(法扶律師)被 告 張麗鳳訴訟代理人 吳明潭上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國114年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表一所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：㈠原告於民國84年2月16日以其所有如附表一所示不動產（下稱
系爭不動產）設定抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，約定擔保債權總金額新臺幣（下同）150萬元，存續期間自84年2月15日至90年2月15日，清償日期依各該每張本票兌現日期，並另於87年8月12日簽發如附表二所示本票3紙（下稱系爭本票，稱本票債權為系爭本票債權）予被告。惟被告於84年間並未交付150萬元借款（下稱系爭借款）與原告，原告僅向被告借款10萬元，扣除先前借款2萬6,000元及預扣利息1萬元後，實際借款金額為6萬4,000元。
㈡又系爭抵押權所擔保系爭本票債權、系爭借款之請求權均已
罹於時效而消滅，且系爭抵押權亦經除斥期間經過而消滅。詎料，被告不願塗銷系爭抵押權，爰依民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告抗辯則以：原告於84年間向其借款150萬元，並以系爭不動產設定抵押權予原告。然原告迄今未為任何清償，而被告年事已高，現年70餘歲，過去多年原告避不聯繫，致被告難以即時採取法律行動。且被告曾多次向原告追討債務，惟原告以經濟困難、身體狀況不佳為由拖延債務，被告本於體諒與寬容，曾表示「你有錢再還」等語，故原告不應以時效為由，推卸債務責任。系爭抵押權為確保被告合法債權之保障，債務既未清償，系爭抵押權登記不應任意塗銷，否則將嚴重侵害債權人之權益違反公平與誠信原則。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於84年2月16日以其所有系爭不動產設定系爭抵押權予被
告，擔保債權總金額150萬元，存續期間自84年2月15日至90年2月15日，清償日期依各該每張本票兌現日期。
㈡對於原告於87年8月12日簽發如附表二所示本票3紙，發票金額共計150萬元。
四、本院之判斷：㈠原告主張系爭不動產為原告所有，設定有系爭抵押權等情，
業據其提出系爭不動產之土地及建物登記第一類謄本（見本院卷第25至28頁），為被告所不爭執，並經本院職權調得系爭不動產異動索引在卷可佐（見本院卷第69至72頁），是原告上開主張，堪信為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條本文定有明文。而消費借貸契約為要物契約，當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任。又票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（最高法院89年度台上字第85號判決意旨參照）。再者，抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決參照）。本件原告於84年2月16日固將系爭抵押權設定登記予被告，惟原告既否認被告有取得系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，依上開說明，被告自應就已將系爭借款交付原告乙節，負舉證之責。
㈢經查：
⒈被告抗辯其於84年間有交付借款150萬元，原告並以系爭不動
產設定系爭抵押權予被告一節，固據其提出系爭本票、他項權利證明書、抵押權設定契約書、他項權利變更契約書等件影本為證（見本院卷第79頁、第83至107頁），惟觀系爭抵押權之他項權利證明書、抵押權設定契約書於84年2月16日登記之初擔保債權總金額為50萬元，存續期間為84年2月15日起至85年2月15日止，復於85年6月13日變更登記存續期間為84年2月15日起至87年2月15日止，又於87年8月12日變更擔保債權總金額為150萬元，存續期間為84年2月15日起至90年2月15日止，有他項權利變更契約書在卷可稽，足徵被告於84年間是否有交付150萬元與原告，已屬有疑，且被告未舉證證明於系爭抵押權存續期間其有交付150萬元與原告之事實，至原告簽發系爭本票予被告收執，亦無法證明被告有交付150萬元與原告，依上說明，被告上開所辯，洵無足採。
⒉然原告自承被告於84年間有交付借款6萬4,000元（見本院卷
第13頁），則系爭抵押權所擔保之債權應為6萬4,000元，其逾6萬4,000元擔保債權不存在，尚堪認定。
㈣按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可
行使時起算。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第880條分別定有明文。故抵押權因其所擔保債權之請求權因消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。而抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，故抵押權所擔保債權如何，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內容行使其權利（最高法院84年度台上字第1570號判決意旨參照）。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明文。
㈤經查：
⒈系爭抵押權所擔保債權為6萬4,000元乙情，已如前述。又系
爭抵押權所擔保之債務清償期為「債務人所開具每張本票兌現日期為清償日期」，依文義係指到期日，堪認兩造就系爭抵押權擔保之債權清償期已約定為原告簽發本票之到期日，而系爭本票所載到期日均為90年2月15日，為兩造所不爭執，依前述說明，縱以借款請求權時效15年認定，則該債權之請求權於90年2月15日即可行使，故消滅時效應自斯時開始起算，被告復未說明或舉證有何時效中斷或不完成之情形，則至遲於105年2月15日，系爭抵押權所擔保之債權請求權即已罹於時效而消滅。
⒉被告雖抗辯其曾於88年間參與分配等等，固據其提出本院民
事執行處通知為憑（見本院卷第81頁）。惟其參與分配時間於上開消滅時效起算日之前，亦不影響上開時效完成之情事，且該案債權人因撤回而終結，故被告此部分所辯，亦非可採。
⒊而於上開消滅時效完成後5年間被告未有何實行系爭抵押權之
行為，則系爭抵押權亦於110年2月15日即因5年除斥期間經過已消滅而不存在。系爭抵押權既不存在，然被告並未塗銷，自屬對系爭不動產所有權之圓滿行使有所妨害，原告為系爭不動產之所有權人，其本於所有權排除侵害之權能，請求被告應塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權逾6萬4,000元不存在，且所擔保之借款債權請求權已罹於時效而消滅，系爭抵押權亦經除斥期間而消滅，原告依民法第767條第1項中段規定，訴請被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
民事第二庭 法 官 蔡仲威以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
書記官 王冠涵附表一：
不動產 權利範圍 抵押權內容 土地：南投縣○○市○○段00000地號土地 建物：南投縣○○市○○段000○號建物 全部 權利種類：抵押權 字號：南登字第001959號 登記日期：民國84年2月16日 登記原因：設定 權利人：張麗鳳 債權額比例：全部，1/1 擔保債權總金額：新臺幣150萬元 存續期間：自84年2月15日至90年2月15日 清償日期：債務人所開具每張本票兌現日期為清償日期 利息（率）：依照中央銀行放款利率 遲延利息（率）：依照中央銀行放款利率 違約金：依照中央銀行放款利率 債務人及債務額比例：鄒鎮川 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部，1/1 證明書字號：84南字第000683號 設定義務人：鄒鎮川附表二：編號 發票日 到期日 發票金額 （新臺幣） 本票號碼 1 87年8月12日 90年2月15日 50萬元 TS222918 2 87年8月12日 90年2月15日 50萬元 TS222919 3 87年8月12日 90年2月15日 50萬元 TS222920