臺灣南投地方法院民事判決114年度訴字第79號原 告 匯豐汽車股份有限公司法定代理人 曾鑫城訴訟代理人 季佩芃律師被 告 吳宗津 籍設臺中市○○區○○路0段000號 （臺中○○○○○○○○○）
曾聯億特別代理人 黃柏霖律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國115年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告曾聯億就被告吳宗津所有如附表「土地坐落」欄所示土地設定如附表「普通抵押權登記內容」欄所示抵押權所擔保之債權請求權不存在。被告曾聯億應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
黃柏霖律師為被告曾聯億第一審特別代理人之律師酬金核定為新臺幣1萬2,000元。
訴訟費用（含前項律師酬金）由被告吳宗津負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告起訴時其法定代理人原為陳昭文，嗣於訴訟進行中變更為曾鑫城，嗣曾鑫城具狀聲明承受訴訟，並經本院將繕本送達被告（見本院卷第175頁、第183頁至第191頁），依民事訴訟法第175條、第176條規定，已生承受訴訟效力；另被告曾聯億於審理中喪失訴訟能力，經本院前依原告聲請以115年度聲字第11號裁定選任黃柏霖律師為曾聯億之特別代理人，復於民國115年6月2日依職權裁定由黃柏霖律師為曾聯億之承受訴訟人續行訴訟（見本院卷第323頁、第324頁），依民事訴訟法第51條第4項本文規定，應由黃柏霖律師代理曾聯億為訴訟行為。
二、原告起訴聲明確認被告吳宗津所有如附表「土地坐落」欄所示土地（下稱系爭土地）以95年收件字號南普資字第064880號於95年5月23日登記詳如附表「普通抵押權登記內容」欄所示新臺幣（下同）100萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）不存在，嗣系爭土地因地籍圖重測於114年11月20日整編為「南投縣○○市○○段0000地號」(見本院115年度司執字第18950號清償票款強制執行事件卷內土地登記謄本)，原告據以更正系爭土地新編地號，非為訴之變更或追加，核與民事訴訟法第256條規定相符。
三、吳宗津經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：㈠原告對吳宗津有如本院107年度司執字第8624號債權憑證（下
稱系爭債權憑證）所示31萬4,713元本金及自107年3月15日起至清償日止，按週年利率百分之15.14計算之利息暨督促程序費用等債權（下稱系爭債權）存在；原告前執系爭債權憑證向本院聲請對吳宗津所有系爭土地為強制執行，因系爭土地設定系爭抵押權，經鑑價後核定底價為118萬4,000元，顯無法清償系爭抵押債權及執行費用共計120萬4,527元，故拍賣無實益而終結，致原告系爭債權未能自系爭土地受償。㈡系爭抵押權之設定就其餘有關事項皆無記載，故系爭扺押債
權是否存在不無疑問，被告未舉證證明系爭抵押債權存在，系爭抵押權亦隨同消滅；倘認系爭抵押債權存在，然曾聯億自95年5月18日取得吳宗津同日簽發、面額100萬元、未載到期日、票號WG327908號之本票（下稱系爭本票），遲至108年始聲請拍賣系爭土地，系爭本票請求權業已罹於時效而消滅，曾聯億未於系爭本票請求權消滅時效完成後5年內主張實行其抵押權，系爭抵押權亦已消滅。吳宗津本得請求塗銷系爭抵押權設定登記，然怠於行使權利，影響原告以系爭債權憑證自系爭土地執行分配受償之權利。爰依民法第242條、第767條第1項中段及確認之訴法律關係提起本件訴訟，並聲明：如主文第1、2項所示，確認系爭抵押債權不存在。
二、被告方面：㈠曾聯億抗辯略以：
⒈系爭抵押權所擔保之100萬元債權係源於真實之消費借貸關係
，原告於言詞辯論中已自認本件原因關係為消費借貸，且准許拍賣系爭土地之裁定亦記載被告間曾約定清償100萬元借款，足認被告間借貸關係確實存在。本件借貸及抵押權設定距今已逾20年，要求被告提出當時之提款紀錄或現金交付憑證，已逾一般人保存證據之合理期待，不應課予其如此嚴苛之舉證責任；況吳宗津當年簽發系爭本票並配合辦理系爭抵押權之設定，20餘年間從未否認借款或請求塗銷系爭抵押權，亦足以佐證借款確有交付。
⒉曾聯億前已依法聲請拍賣系爭土地並據以聲請強制執行，吳
宗津於強制執行程序中始終未提出異議，應認已以默示方式承認債務，系爭抵押債權消滅時效因此中斷並重新起算，故本件系爭抵押債權及系爭抵押權均未消滅，原告請求塗銷系爭抵押權登記並無理由；並聲明：原告之訴駁回。
㈡吳宗津經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠原告主張吳宗津於95年5月23日就所有系爭土地設定系爭抵押
權予曾聯億，原告對吳宗津有系爭債權憑證所示之31萬4,713元本金及利息暨督促程序費用等系爭債權，前執系爭債權憑證向本院聲請對吳宗津所有系爭土地強制執行，因系爭土地經鑑價後，核定底價為118萬4,000元，顯無法清償系爭抵押債權及執行費用共計120萬4,527元，故拍賣無實益而終結等事實，業據其提出本院執行命令、系爭債權憑證、系爭土地登記第一類謄本影本等為證（見本院卷第19頁至第37頁)，且為曾聯億所不爭執，而吳宗津經合法通知未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述，復經本院調取113年度司執字第36900號執行卷審閱無訛，則依本院調查證據之結果，自堪信原告主張為真實。
㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。經查：原告為吳宗津之債權人，前對吳宗津所有系爭土地聲請強制執行，因系爭抵押權影響原告求償，已如上述，而原告主張系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在乙節，既為曾聯億所否認，堪認系爭抵押債權之存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在，有確認判決之法律上利益。
㈢按民事訴訟舉證責任之分配依民事訴訟法第277條但書規定，
受訴法院於具體個案決定是否適用該條但書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。苟當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認其已盡舉證之責。經查：系爭土地所設定之系爭抵押權，為設定登記擔保債權金額100萬元之普通抵押權，除有登記簿謄本可證，亦有曾聯億於108年向本院聲請准許拍賣系爭土地時所提出面額100萬元之系爭本票、立約日期95年5月18日土地抵押權設定契約書及他項權利證明書影本各1件附於本院108年度司拍字第61號拍賣抵押物事件卷宗足佐，此未見原告有所爭執，且一般抵押，以抵押權從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，雖抵押債權不存在係消極事實，然徵諸抵押權設定契約書之立約日期與系爭本票之發票日均為95年5月18日，擔保債權金額100萬元亦與系爭本票面額100萬元相符，系爭抵押權設定及被擔保之債權已20年，如賦予抵押權人過重之舉證責任，殊非妥適。故曾聯億抗辯系爭抵押債權及抵押權存在，既有上開書證，應認其已盡相當之舉證責任。原告主張被擔保之債權不存在之變態事實者，自當提出反證，就抵押權所擔保之主債權不存在，或因其他清償等消滅債權之情事負證明之責。本件原告既未舉證證明系爭抵押債權自始不存在或嗣後因清償等情事而消滅等節屬實，其主張系爭抵押債權不存在等等，自不足採。
㈣按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅
能依設定登記之內容行使權利。又抵押權所擔保之債權為構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，且該特定擔保債權「種類及金額」應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力。是以，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利。又「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於普通抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。經查：系爭抵押權擔保之債權種類及金額，依土地登記謄本及抵押權設定契約書記載「（21）...3、本件抵押權係屬票據擔保，債權金額以支票或本票兼背書為憑證。...」 、擔保債權總金額：「新臺幣壹佰萬元正」、「債務人及債務額比例：吳宗津」之事實，系爭抵押權所擔保之債權種類與金額，自應以上開登記內容包括登記附件之抵押權設定契約書所載即「擔保吳宗津對曾聯億之票據債務」為限。又系爭本票為吳宗津於系爭抵押權設定契約書簽訂之同日所簽發且為系爭抵押權所擔保等節，亦如前述，雖原告自認系爭本票之原因關係為消費借貸關係，但依上開說明，系爭抵押權所擔保之債權為票據債務，並非借款，借款僅為票據債務之原因關係，曾聯億未舉證證明有其他票據債權同為系爭抵押權所擔保之債權，則系爭抵押權所擔保之票據債務即為吳宗津因簽發系爭本票依票據法規定之發票人清償票款債務，洵堪認定。
㈤按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
名義行使其權利，為民法第242條本文所明定；此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使；消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；3年間不行使，因時效而消滅。本票未載到期日者，視為見票即付，票據法第22條第1項、第120條第2項分別定有明文。而以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦定有明文。經查：
⒈被告間於95年5月18日所簽訂之系爭土地抵押權設定契約書，
其申請登記以外之約定事項記載為「本件抵押權係屬票據擔保」，系爭本票並為吳宗津於同日所簽發且為系爭抵押權所擔保，足認被告間確實有系爭本票之票據債權債務關係存在，且為系爭抵押權所擔保，業如上述。而系爭本票之發票日為95年5月18日，且未載到期日，依票據法第120條第2項規定，應視為見票即付之本票，其票據上權利自發票日起算3年間不行使，即因時效完成而消滅，是系爭本票對發票人吳宗津之請求權至98年5月18日即已罹於消滅時效。
⒉曾聯億抗辯吳宗津於強制執行程序中未提出異議，應認屬民
法第129條第1項第2款所稱之默示承認，而生時效中斷之效力。惟債務人於執行程序中未為爭執，僅屬消極不作為，尚難逕認其已有向債權人表示承認債權存在之意思表示，自不足認已生承認而中斷時效之法律效果。況且，債務人於時效完成後所為之承認，無中斷時效之可言，曾聯億係於108年6月27日向本院聲請准予拍賣系爭土地，並於109年5月6日執本院108年度司拍字第61號拍賣抵押物裁定聲請強制執行，有本院108年度司拍字第61號、109年度司執字第10467號卷宗可參，顯見系爭本票之請求權時效已完成，自無民法第129條第1項第2款承認而中斷時效之適用。曾聯億復未證明吳宗津已「知悉」時效完成，且有何拋棄時效利益之意思表示，其抗辯系爭本票請求權未罹於時效而消滅，尚不可採。
⒊從而，系爭本票請求權已罹於3年消滅時效，吳宗津係經合法
通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀就原告之主張為任何之否認、爭執或陳述，綜上調查證據之結果，堪認系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權應已罹於請求權時效無訛。原告代位為時效抗辯，請求確認系爭抵押權所擔保之債權請求權不存在，應屬有據。
⒋所稱實行抵押權，於聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押
權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。本件抵押權人曾聯億復未於系爭本票請求權時效完成後5年內即103年5月18日前實行抵押權，而係遲至109年5月6日始聲請拍賣抵押物執行（見本院109年度司拍字第10467號卷宗本院收狀章），顯已逾民法第880條所定之5年除斥期間。從而，原告主張系爭抵押權因曾聯億逾期未予實行而歸於消滅，堪予採信。
㈥債務人怠於行使其權利時，應許債權人為保全其債權起見，
得以自己之名義，行使屬於債務人之權利，以保護其利益，已如前述。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明文。經查：系爭抵押權及系爭抵押債權請求權均不存在，已如前述，則系爭抵押權設定登記續存於系爭土地，對於吳宗津所有系爭土地所有權之完整性及價值，顯然有所妨害，本件依原告提出之系爭債權憑證，吳宗津積欠本件原告系爭債權遲未清償而經原告多次執行無效果，而系爭土地因仍有系爭抵押權致本院民事執行處就系爭土地估價後認於清償該抵押權優先債權後無法清償本件原告債權，依前述說明，系爭抵押權現已經消滅，然吳宗津怠於請求曾聯億辦理塗銷，自可認吳宗津有怠於行使其權利，致危害原告債權，故原告依前述規定，基於代位權以及所有權排除侵害之作用，請求曾聯億將系爭抵押權登記予以塗銷，亦屬有據。
㈦按時效完成後，債務人得拒絕給付（民法第144條第1 項），
是消滅時效完成之效力，僅發生債務人取得拒絕給付之抗辯權，且債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身（最高法院106年度台上字第2056號判決意旨參照）。經查：系爭抵押權擔保之債權請求權固罹於時效而消滅，但原告既未舉證明系爭抵押債權自始不存在或嗣後因清償等情事而消滅等節屬實，其訴請確認系爭抵押債權不存在，難認有據。
四、綜上所述，原告本於民法第242條、第767條第1項中段等規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權請求權（因消滅時效完成）部分不存在，並請求曾聯億將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許；逾此範圍請求（確認系爭抵押權所擔保之債權不存在部分），則為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
六、按選任特別代理人所需費用，及特別代理人代為訴訟所需費用，得命聲請人墊付；法院或審判長依法律規定，為當事人選任律師為特別代理人或訴訟代理人者，其律師之酬金由法院酌定之；前項及第466條之3第1項之律師酬金為訴訟費用之一部，應限定其最高額，其支給標準，由司法院參酌法務部及全國聯合會等意見定之；前項律師酬金之數額，法院為終局裁判時，應併予酌定，民事訴訟法第51條第5項、第77條之25第1、2項及第3項前段分別定有明文。再者，法院裁定律師酬金，應斟酌案情之繁簡、訴訟之結果及律師之勤惰，於下列範圍內為之；但律師與當事人約定之酬金較低者，不得超過其約定：㈠民事財產權之訴訟，於訴訟標的金額或價額百分之3以下；但最高不得逾50萬元。㈡民事非財產權之訴訟，不得逾15萬元；數訴合併提起者，不得逾30萬元；非財產權與財產權之訴訟合併提起者，不得逾50萬元，此為法院選任律師及第三審律師酬金核定支給標準第4條第1項所明定。經查：本院前依原告聲請以裁定選任黃柏霖律師為曾聯億特別代理人，現第一審訴訟既已終結，則依前揭規定，本院自應依職權酌定黃柏霖律師之酬金。本院審酌本件訴訟繁簡程度，及黃柏霖律師於訴訟期間撰寫陳報狀1份、答辯狀1份及到場執行職務1次等情（見本院卷第317頁至第319頁、第337頁至第343頁、第375頁至第377頁），本院斟酌特別代理人所耗心力及參與訴訟程度等節，爰酌定黃柏霖律師擔任曾聯億第一審特別代理人酬金為1萬2,000元，併因原告業向本院預納3萬元，有本院收據在卷可憑（見115年度聲字第11號卷第31頁），將由本院轉支付該等酬金，併予敘明。
七、本件原告以吳宗津之債權人代位提起本訴，而曾聯億就系爭抵押權及所擔保之債權請求權固不存在，惟對吳宗津之抵押債權仍存在，並經本院駁回原告其餘之訴，曾聯億亦為吳宗津之債權人；本院酌量上情，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書規定，認本件訴訟費用宜由吳宗津負擔較為允當。中 華 民 國 115 年 8 月 5 日
民事第二庭法 官 徐奇川以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
如不服關於酌定律師酬金數額之裁判，得為抗告（民事訴訟法第77條之25第4項），應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,500元。
中 華 民 國 115 年 8 月 5 日
書記官 黃子真附表土地坐落 普通抵押權登記內容 南投縣○○市○○段0000地號（重測前為南投市○○○段000000地號） 登記原因：設定 收件字號：南普資字第064880號 登記日期：95年5月23日 權利人：曾聯億 債務人及設定義務人：吳宗津 擔保債權總金額：新臺幣100萬元 設定權利範圍：294分之18 債權額比例：全部 清償日期：依照契約約定 權利標的：所有權