臺灣南投地方法院民事判決114年度重訴字第13號原 告 王素娟
王偉國共 同訴訟代理人 陳凱翔律師原 告 萬家村建設股份有限公司法定代理人 李明哲訴訟代理人 吳孟育律師被 告 力興資產管理股份有限公司法定代理人 宮文萍訴訟代理人 陳昭全律師受 告知人 謝東元訴訟代理人 陳明欽律師
邱清揚律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國115年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告之法定代理人於審理中自施俊吉變更為宮文萍，並經宮文萍具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張略以：㈠原告萬家村建設股份有限公司（下稱萬家村公司）於民國84
年4月2日，就其南投縣中寮鄉「萬年富貴」建築案，向保證責任臺中第四信用合作社（下稱臺中四信）申辦建築融資及土地借款，因臺中四信之授信對象不包含法人，遂依臺中四信人員之指示，借用訴外人王邦福、王戴玉美、原告王偉國、受告知人謝東元（下稱王邦福等4人）之名義申請借款，貸得款項均集中歸由萬家村公司使用。嗣財政部於88年3月22日核准中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）於88年4月9日24時概括承受臺中四信，而中興銀行於93年4月16日依金融機構合併法之規定將上開借款債權讓與被告。
㈡萬家村公司為借用王邦福等4人之名義向臺中四信申請借款及
辦理抵押權設定登記，乃分別移轉登記萬家村公司所有之南投縣○○鄉○○段000地號土地（重測前為二重溪段216地號，下稱系爭土地）所有權權利範圍各8分之1予王邦福等4人，並經王邦福等4人於84年4月間以其等系爭土地所有權權利範圍各8分之1作為抵押物（共8分之4，下稱系爭抵押物），共同設定如附表一、二抵押權內容欄所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予臺中四信，設定擔保債權金額分別為最高限額新臺幣（下同）1億3,200萬元及1億2,000萬元。原告王素娟另分別於100年1月12日及112年11月21日，自王邦福及王戴玉美繼承上開系爭土地所有權權利範圍各8分之1（共8分之2），而為系爭抵押權之抵押人。
㈢依臺灣高等法院臺中分院95年度上更㈠字第283號刑事確定判
決（下稱前案刑事判決）可知，王邦福等4人前與臺中四信間之借貸契約係屬通謀虛偽意思表示而無效，且借款款項未實際交付，實際上並無消費借貨契約存在，基於抵押權之從屬性原則，系爭抵押權即失所依附而不存在。又萬家村公司與謝東元就系爭土地所有權權利範圍8分之1部分存有借名登記契約，萬家村公司為系爭土地之實質所有權人，系爭抵押權既不存在如上述，謝東元本可訴請被告塗銷系爭抵押權登記，惟遲未為之，顯怠於行使權利，萬家村公司自得代位謝東元主張所有權。系爭土地上既有系爭抵押權設定登記存在，且王素娟、王偉國、謝東元為系爭土地之名義上所有權人，爰依民法第242條、第767條第1項中段等規定提起本件訴訟。並聲明：被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告答辯略以：㈠系爭抵押權所擔保的各筆借款債權詳如附表三所示，原債權
人臺中四信曾於87年間以債務人等未清償借款債務為由，聲請本院准予拍賣系爭抵押物以資受償，案經本院核發87年度拍字第413號民事裁定及其確定證明在案，中興銀行亦曾聲請拍賣系爭抵押物，惟無法順利拍定。被告受讓上開債權後，復於94年間提出上開拍賣抵押物裁定及其他執行名義，聲請拍賣系爭抵押物並主張實行抵押權，然至95年7月28日止仍無法拍定。嗣於99年間被告再聲請拍賣系爭抵押物，並於107年間及111年間就法務部行政執行署彰化分署之執行案聲明參與分配並實行抵押權，惟仍均無法拍定。另依被告持本票裁定對債務人多次強制執行所取得之債權憑證記載觀之，亦無任何受償之紀錄，顯見系爭抵押權所擔保如附表三所示之借款債權，被告迄今並無受償任何款項。
㈡又如附表一所示第一順位抵押權約定之債務人為謝東元、王
戴玉美、王偉國，如附表二所示第二順位抵押權約定之債務人則為李明哲、謝東元、王靜純、王偉國、王戴玉美，且因如附表三所示各筆借款債權皆有約定保證人（或連帶保證人），故僅需須上開任一債務人有積欠被告借款債務或保證債務者，被告即得分別實行如附表一、二所示之抵押權。準此，系爭抵押權約定之債務人既尚積欠被告上開借款債務及保證債務未還，原告主張系爭抵押權及其所擔保之債權不存在並請求塗銷，自屬無據。並聲明：如主文第1項所示。
三、本院之判斷：㈠稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移
轉金錢之交付，始得當之。在金融實務上，借款人為規避融資額度限制或其他原因，借用他人名義與金融機構成立借貸契約（即俗稱人頭借款），若該名義人（人頭）與金融機構間，主觀上均有發生消費借貸法律關係之真意，且已完成對保、簽約手續，縱使借得款項實際上係供第三人使用，亦僅屬借款人與該第三人間之內部關係，尚難據此即謂名義借款人與金融機構間係屬「通謀虛偽意思表示」。經查：
⒈兩造均同意以前案刑事判決中所認定之犯罪事實作為本案裁
判之基礎事實（見本院卷一第358、491頁），而前案刑事判決中業經審理認定：王戴玉美（即王素娟之被繼承人）、謝東元及王偉國，對於李明哲、王素娟借用其等名義向臺中四信辦理貸款並供萬家村公司使用一事，均係事前知情並同意，且概括授權予李明哲、王素娟代為辦理開戶、對保及簽署相關借據文件（詳見前案刑事判決理由欄六㈢、㈣）。
⒉如附表三所示之借貸契約經核准後，臺中四信確已將款項撥
入謝東元、王戴玉美、王偉國及李明哲開設之帳戶內，業據被告提出如附表三「證據出處欄」所示之借款申請書、本票（兼借據）、交易明細一覽表等件為證。款項既已進入借款人支配之帳戶，即生交付之效力。至款項撥入後，借款人（或其授權之人）隨即將款項轉匯予萬家村公司統籌使用，乃係其處分借款之行為，無礙於臺中四信已完成交付義務之認定。是原告主張王邦福等4人前與臺中四信間之借貸契約係屬通謀虛偽意思表示而無效，且借款款項未實際交付等節，顯與事實不符，不足採信。
㈡96年3月28日增訂，同年9月28日施行之民法第881條之1第2項
固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，但依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。如係於民法第881條之1第2項規定施行前設定之最高限額抵押權，自不得逕以違反該規定為由，謂其不生效力。而於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力，僅於解釋該抵押權所擔保之債權時，應考量最高限額抵押權制度原係因應長期或繼續性之交易、融資而生，對於偶然發生、非當事人可預見之債權，應予以排除，合理界定擔保債權之範圍（最高法院103年台上字第799號判決意旨參照）。經查：
⒈系爭抵押權係於96年修法前之84年4月間所設定，其設定契約
書上不僅載明「最高限額」之意旨，並約定擔保範圍「包括債務人、擔保物提供人對抵押權人臺中四信現在及將來所負之借款、票據、保證及其他一切債務……」（見本院卷一第130至140頁），並已設定登記完成，自應承認其效力。
⒉又被告抗辯目前尚有如附表三所示借款債權未受償乙節，業
據其提出相關債權憑證及執行紀錄表為證。且經核對被告所提出如附表三「證據出處欄」所示資料可知：⑴就借款債務而言：謝東元、王戴玉美、王偉國均為系爭抵押權之登記債務人，其等所負借款債務自屬系爭抵押權擔保範圍。⑵就保證債務而言：雖部分借款係以李明哲名義借貸（如附表三編號4所示），惟謝東元、王戴玉美、王偉國等人均擔任該筆借款之保證人。系爭抵押權設定契約約定擔保範圍包含「保證債務」如前述，是謝東元、王戴玉美、王偉國因擔任保證人所負之保證債務，自亦屬系爭抵押權擔保之列。
⒊準此，被告抗辯如附表三所示債權均為系爭抵押權效力所及，且迄未受償，洵屬有據。
㈢抵押權之設定，旨在擔保債權之履行。基於抵押權之從屬性
，在擔保之債權未全部受償消滅前，抵押權自應繼續存在。經查：系爭抵押權登記之存在，固對所有權之圓滿行使有所妨害，然本件如附表三所示債權既屬有效成立，且在系爭抵押權擔保範圍內，原告復未提出任何已將附表三所示債權清償完畢之證明，則系爭抵押權即有存續之必要與法律依據。王素娟、王偉國依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，即非適法。
㈣債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之
名義，行使其權利，民法第242條前段固有明文。惟查代位權之行使，性質上係債權人代替債務人行使債務人之權利，故必以「債務人對第三人有權利存在」且「怠於行使」為其法定前提要件。倘債務人對該第三人尚無任何權利可資主張，債權人自無從代位行使。系爭抵押權乃屬合法、有效存續，業經認定如前。準此，身為系爭土地登記所有權人（即設定義務人）及抵押債務人之謝東元，依法對被告（抵押權人）尚不具備「請求塗銷抵押權」之權利，自無所謂「怠於行使權利」之情形。萬家村公司縱與謝東元間存有借名登記關係，亦無從代位行使謝東元所不具備之權利。是萬家村公司依民法第242條及第767條第1項中段規定，代位請求被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬無據。
四、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本文。
中 華 民 國 115 年 3 月 12 日
民事第二庭 法 官 施俊榮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 12 日
書記官 黃豔秋附表一：系爭土地第一順位抵押權及所擔保之債權編號 抵押人 擔保物 權利人即被告 抵押權內容（轉載自84年南投地政事務所收件南普資字第4794號抵押權案之抵押權移轉登記） 1 王素娟 南投縣中寮鄉平林段137地號土地，權利範圍2/8 力興資產管理股份有限公司 權利種類：抵押權 字號：南普資字第081850號 登記日期：93年7月2日 權利人：力興資產管理股份有限公司 債權額比例：全部，1/1 擔保債權總金額：最高限額新臺幣1億3,200萬元 存續期間：不定期限 清償日期：依照各個契約約定 利息（率）：依照各個契約約定 遲延利息（率）：依照各個契約約定 違約金：依照各個契約約定 債務人及債務額比例：謝東元、王戴玉美、王偉國 權利標的：所有權 設定權利範圍：4/8 證明書字號：93南他字第001506號 設定義務人：謝東元、王戴玉美、王偉國、王邦福 王偉國 南投縣中寮鄉平林段137地號土地，權利範圍1/8 謝東元 南投縣中寮鄉平林段137地號土地，權利範圍1/8附表二：系爭土地第二順位抵押權及所擔保之債權編號 抵押人 擔保物 權利人即被告 抵押權內容（轉載自84年南投地政事務所收件南普資字第4794號抵押權案之抵押權移轉登記） 1 王素娟 南投縣中寮鄉平林段137地號土地，權利範圍2/8 力興資產管理股份有限公司 權利種類：抵押權 字號：南普資字第081860號 登記日期：93年7月2日 權利人：力興資產管理股份有限公司 債權額比例：全部，1/1 擔保債權總金額：最高限額新臺幣1億2,000萬元 存續期間：不定期限 清償日期：依照各個契約約定 利息（率）：依照各個契約約定 遲延利息（率）：依照各個契約約定 違約金：依照各個契約約定 債務人及債務額比例：李明哲、謝東元、王靜純、王偉國、王戴玉美 權利標的：所有權 設定權利範圍：4/8 證明書字號：93南他字第001508號 設定義務人：謝東元、王戴玉美、王偉國、王邦福 王偉國 南投縣中寮鄉平林段137地號土地，權利範圍1/8 謝東元 南投縣中寮鄉平林段137地號土地，權利範圍1/8附表三：
編號 借貸日 (撥款日) 借款人 借款金額 （新臺幣） 保證人 (連帶保證人) 證據出處 1 民國84年4、5月間 謝東元 5,000萬元 王邦福、王素娟、王偉國、王戴玉美、李明哲 本院卷一第221、227、229頁 2 同上 謝東元 2,000萬元 王邦福、王素娟、王偉國、王戴玉美、李明哲、王素慧、李進丁 本院卷一第219、225、229頁 3 同上 王戴玉美 4,000萬元 王邦福、王素娟、王偉國、李明哲、謝東元 本院卷一第245、247頁 4 同上 李明哲 2,000萬元 王邦福、王素娟、王素惠、王偉國、王戴玉美、李進丁、謝東元 本院卷一第237、239頁 5 同上 王偉國 2,000萬元 王邦福、王素娟、王素惠、王戴玉美、李明哲、謝東元、李進丁 本院卷一第203、211、215頁 6 同上 王偉國 1,170萬元(含170萬及1,000萬) 王邦福、王素娟、王素惠、王戴玉美、李明哲、李進丁、謝東元 本院卷一第201、205、209、213、215頁