臺灣南投地方法院民事判決115年度簡上字第3號上 訴 人即被上訴人 張作安被上訴人即上 訴 人 陳地基訴訟代理人 陳富美被 上訴人 林鄭勉
陳鄭不鄭 英鄭惠文鄭維國鄭維和鄭長順鄭羽秀古孟達古純菱古依靜林燈位即林鄭花之承受訴訟人兼 上12人訴訟代理人 鄭長榮被 上訴人 陳鄭梅
吳憲卿吳蕙如
吳馥伶
吳美瑾吳政鴻陳幸枝
陳明秀陳建名
陳建全廖漢州 （遷出國外，現應受送達處所不明，國
廖漢卿廖漢益廖漢隆廖麗紅廖麗照蔡林燕卿即林鄭花之承受訴訟人
林玉蘭即林鄭花之承受訴訟人
林玉梅即林鄭花之承受訴訟人上列當事人間拆除地上物返還土地等事件，上訴人張作安、陳地基對於民國114年10月29日本院南投簡易庭114年度投簡字第341號第一審民事簡易判決各自提起上訴，本院於115年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命陳幸枝、陳明秀、陳建名、陳建全拆除坐落南投縣○○鎮○○段000地號土地上如附圖所示編號C（面積134.22平方公尺）之墳墓並返還土地、連帶給付金錢部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，張作安在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、原判決關於駁回張作安後開第四項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。
四、陳地基應再給付張作安新臺幣43,800元，及自民國114年5月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自民國114年5月28日起至返還第1項所示土地之日止，按月再給付上訴人張作安新臺幣600元。
五、陳地基及張作安其餘上訴均駁回。
六、第一、二審訴訟費用，由陳地基負擔。事實及理由
壹、程序事項
一、當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。上開條文所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175條、第176條分別定有明文。經查：林鄭花於起訴後之民國115年3月23日死亡，有林鄭花除戶戶籍謄本在卷可佐（見本院卷第169頁），嗣上訴人即被上訴人張作安（下稱張作安）於115年3月17日以民事聲明承受訴訟狀，聲明由林鄭花之全體繼承人即被上訴人蔡林燕、林玉蘭、林玉梅、林燈位承受林鄭花之訴訟，並經本院將書狀繕本送達對造（見本院回證卷第176-1至176-7頁），則依上開規定，依法已生承受訴訟效力。
二、陳鄭梅、吳憲卿、吳蕙如、吳馥伶、吳美瑾、吳政鴻、陳幸枝、陳明秀、陳建全、廖漢卿、廖漢益、廖漢隆、廖麗紅、廖麗照、蔡林燕、林玉蘭、林玉梅經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、張作安於原審起訴主張及於本院補充陳述略以：㈠坐落南投縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地）原為被上
訴人即上訴人陳地基（下稱陳地基）之子訴外人陳達成所有，張作安於107年12月12日拍定取得系爭土地，並於108年1月8日辦妥所有權移轉登記。陳地基及被上訴人無合法正當權源，占有系爭土地如南投縣竹山地政事務所108年4月1日字40000號土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號C、面積13
4.22平方公尺之墳墓（下稱系爭墳墓）。㈡兩造曾於臺灣高等法院臺中分院(下稱臺中高分院)108年度上
字第668號民事事件（下稱668號前案）同意以每月新臺幣（下同）743.24元計算系爭墳墓占用系爭土地之不當得利，是陳地基及被上訴人以系爭墳墓無權占有系爭土地，受有相當於租金之不當得利，張作安請求自107年12月12日起至114年1月12日止，共計73個月，以每月租金743元計算之金額54,239元（計算式：743元x73=54,239元）。
㈢爰依民法第767條、第179條規定提起本件訴訟。並於原審聲
明：⑴陳地基及被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示編號C、面積134.22平方公尺之系爭墳墓除去，並將土地返還張作安。⑵陳地基及被上訴人應連帶給付張作安54,239元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付張作安743元。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳地基於原審答辯及於本院上訴意旨略以：㈠本件事實前經668號前案、本院簡易庭113年度投簡字第512號
（下稱512號前案）判決確定，張作安就同一事實再為起訴，違反既判力之規定，自不合法。
㈡系爭墳墓為訴外人陳俊生之墳墓，而墳墓具公同共有性質，
是系爭墳墓應為陳俊生之全體後代子孫公同共有。縱使後代子孫拋棄繼承，然墳墓屬身分或精神上權益，不受拋棄繼承效力影響。縱認墳墓為物權，拋棄繼承對墳墓之所有權或事實上處分權，亦因違反民法善良風俗之規定而無效。是張作安未對陳俊生之全體繼承人提告，有當事人不適格之情事。㈢並於原審聲明：張作安之訴駁回。
三、被上訴人林鄭勉、陳鄭不、鄭英、鄭惠文、鄭維國、鄭維和、鄭長順、鄭羽秀、古孟達、古純菱、古依靜、林燈位、鄭長榮等13人（下稱林鄭勉等13人）於原審答辯及於本院補充陳述略以：
㈠系爭墳墓之受葬者已於日治時期死亡，林鄭勉等13人對於系
爭墳墓毫無所悉，未曾聽聞家中長輩提起，亦未有祭祀行為，家中歷代祖先牌位亦無記載。訴外人鄭陳甚於40年4月13日申請拋棄訴外人即養父陳賢之遺產繼承權，並由養子陳地基全部繼承，雖系爭墳墓具公同共有性質，然按遺產分割後公同共有人之權利義務，依習慣應由繼承人負有祭祀及管理維護之義務。
㈡並於原審聲明：張作安之訴及假執行之聲請均駁回。
四、被上訴人陳建名於本院答辯意旨略以：陳建名已於97年間拋棄對訴外人陳義雄之繼承，非系爭墳墓之公同共有人等語。
五、其餘被上訴人未於本院準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
六、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，判決：⒈陳地基、被上訴人陳幸枝、陳明秀、陳建名、陳建全（下稱陳幸枝等4人）應將系爭墳墓除去，並將所占用之土地返還張作安。⒉陳地基及陳幸枝等4人應連帶給付張作安10,439元，及自114年5月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊陳地基及陳幸枝等4人應自114年5月28日起至返還之日止，按月連帶給付張作安143元。並駁回張作安其餘之訴，暨依職權宣告假執行及准被上訴人供相當擔保後得免為假執行。張作安、陳地基均聲明不服，分別提起上訴，張作安上訴聲明：⒈原判決不利於張作安部分廢棄。⒉陳地基及被上訴人應再連帶給付張作安43,800元，及自114年5月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊陳地基及被上訴人應自114年5月28日起至返還之日止，按月連帶給付張作安743元。陳地基上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，張作安於第一審之訴駁回。林鄭勉等13人及陳建名答辯聲明：駁回上訴人之訴及假執行之聲請。
七、兩造不爭執事項：㈠張作安於107年12月12日因拍定取得系爭土地，並於108年1月8日登記完畢。
㈡系爭土地上如附圖編號C所示墳墓（面積134.22平方公尺）為陳俊生之墳墓即系爭墳墓。
㈢系爭土地107年至113年之申報地價均為每平方公尺256元。
八、本院之判斷：㈠陳地基上訴部分，主要涉及：系爭墳墓之事實上處分權人為
何人？陳俊生之子孫就系爭墳墓拋棄繼承是否有效？系爭墳墓占有系爭土地是否無權占有？本件起訴是否違反既判力？等問題。以下分述之：
⒈所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對
於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。又建物或地上物之拆除，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。另占有人須就有權占有之利己事實，負舉證之責。
⒉經查，系爭土地上如附圖編號C所示之系爭墳墓為訴外人陳俊
生之墳墓。陳俊生死亡後，其繼承關係及卷證出處如附表所示，係由其子即訴外人陳福來繼承。嗣陳福來死亡後，由陳賢單獨繼承，陳賢於36年10月8日死亡後，因當時法律、先後死亡及其他人繼承人有拋棄繼承等故，故其遺產由其養子即陳地基、孫即訴外人陳義雄共同繼承。至此，陳俊生之繼承關係，已與陳鳳嬌、廖陳彩玉、陳甚等人(包括其等如附表所示之繼承人)無涉。而陳義雄於97年6月20日死亡後，其繼承人即陳幸枝等4人已依法向臺灣臺中地方法院家事法庭聲明拋棄繼承，經本院依職權調閱該院97年度繼字第1871號卷宗核閱無誤，到庭之當事人對此亦無意見。是陳幸枝等4人既已合法拋棄對陳義雄之繼承權，自未繼承系爭墳墓之事實上處分權，是系爭墳墓之事實上處分權人僅餘陳地基1人。
⒊承上，陳幸枝等4人及其他被上訴人既非系爭墳墓之公同共有
人，對系爭墳墓即無事實上處分權，則上訴人張作安依民法第767條第1項規定，請求其等拆除系爭墳墓並返還土地，即屬無據。又到庭之兩造對於張作安於107年12月12日因拍定取得系爭土地，並於108年1月8日登記完畢乙情，並不爭執。陳地基復未舉證系爭墳墓以何法律上權利占有系爭土地如附圖編號C所示之位置，故張作安依民法第767條第1項規定訴請拆除返還，自係可採。原審未審酌上情，認陳幸枝等4人就系爭墳墓有事實上處分權，自有未洽，陳地基於此範圍之上訴為有理由；逾此範圍，則屬無據。
⒋陳地基辯稱陳俊生之子孫拋棄繼承，違反民法第72條善良風俗無效乙節：
⑴按繼承人得拋棄其繼承權；前項拋棄，應於知悉其得繼承之
時起三個月內，以書面向法院為之，民法第1174條第1項、第2項定有明文。又墳墓固屬民間祭祀及慎終追遠之表徵，然其本質仍為得為繼承標的之財產權。繼承人依法拋棄繼承，係全面拋棄對被繼承人財產上之權利義務，此乃法律賦予繼承人之處分權，縱使遺產中包含墳墓，其拋棄繼承亦難謂有何違反公共秩序或善良風俗而無效之情形。核上說明，陳地基抗辯陳俊生之子孫拋棄繼承違反善良風俗應屬無效乙節，洵非可採。
⑵陳地基援引最高法院109年度台上字第2627號民事判決，主張
拋棄繼承違反民法第72條規定，效力不及於系爭墳墓，陳幸枝等4人及其他繼承人仍為公同共有人云云。惟上開最高法院判決案例事實，係繼承人請求返還遭他人挖取後火化之遺骨或骨灰，訴訟標的為遺骨、骨灰本身之所有物返還請求權，與本件張作安請求拆遷占用系爭土地之墳墓地上物（如墓碑、棺槨等物）有所不同，自難比附援引。申言之，本件無權占有系爭土地如附圖所示編號C位置者，乃係墳墓地上物，而非遺骨本身。墳墓地上物為具有財產價值之構造物，性質上屬一般遺產，其事實上處分權依繼承法則決之。陳幸枝等4人及其他被上訴人既已合法拋棄繼承，系爭墳墓之處分權人僅餘陳地基1人，已如前述。縱依上開最高法院判決之意旨，認拋棄繼承效力不及於遺骨，遺骨仍由全體繼承人公同共有，亦僅生遺骨管理、祭祀歸屬之問題，與墳墓地上物等財產歸屬係屬二事，不得混為一談。是陳地基此部分抗辯，不足採取。
⒌至陳地基又辯稱本案與668號前案相同，張作安於該案敗訴確定，本案起訴違反既判力乙節：
按確定判決以程序上理由駁回原告之訴，並未就為訴訟標的之法律關係予以裁判者，無民事訴訟法第400條第1項之既判力。張作安於668號前案雖請求陳地基拆遷系爭墳墓，惟經臺中高分院以尚有其他繼承人，欠缺當事人適格為由，駁回確定，此有668號前案卷宗內所附民事判決可參。是668號前案判決即係以程序上理由駁回張作安之訴，並未就張作安人所主張訴訟標的之法律關係予以裁判，自屬程序判決，依上說明，並無既判力。是張作安就本件起訴並無違反既判力，陳地基此部分答辯，並無可採。
㈡張作安上訴部分，則涉及：系爭墳墓無權占有附圖編號C位置
，於請求相當於租金之不當得利，金額應如何計算之問題？以下分述之：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。又當事人於訴訟上所為之自認或不爭執之事實，於該訴訟事件生拘束法院之效力。
⒉經查，系爭墳墓無權占有系爭土地，陳地基身為事實上處分
權人，當受有相當於租金之不當得利。本院既已認定陳幸枝等4人合法拋棄繼承，陳地基即為本件應負擔不當得利返還責任之人。又張作安與陳地基前於668號前案中，於訴訟上同意張作安不當得利請求如有理由，即同意將「以每月743.24元計算系爭墳墓占用系爭土地之不當得利」、「不當得利起算日為107年12月12日」等列為不爭執事項㈥、㈦ ，此觀668號前案卷宗第120頁甚明。故基於誠信原則及訴訟上不爭執事項之拘束力，陳地基自應受該上開計算標準之拘束。
⒊準此，張作安請求陳地基自107年12月12日起至114年1月12日
止，共計73個月，以每月743元計算，給付相當於租金之不當得利共計54,239元（計算式：743元 × 73月 = 54,239元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，暨自起訴狀繕本送達翌日（見原審送達卷，即114年5月28日）起至返還系爭土地之日止，按月給付743元，自係可採。原審未審酌上情，逕以公告地價計算相當於租金不當得利，自有未洽，張作安於此範圍之上訴為有理由；逾此範圍，則無所據。
九、綜上所述，張作安依民法第767條前中段、第179條規定，請求被上訴人陳地基拆除系爭墳墓返還土地，並給付54,239元及自114年5月28日起算之法定遲延利息，暨自114年5月28日起至返還土地之日止按月給付743元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，應併駁回之。原審就上開不應准許部分，為陳幸枝等4人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，尚有未洽，陳地基上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。至於原審判命陳地基拆遷及給付部分之判決，核無違誤，陳地基上訴意旨指摘此部分原審判決不當，為無理由，應駁回其上訴。另原審就上開應准許部分（即陳地基應再給付43,800元及按月再給付600元部分），為張作安敗訴之判決，亦有未洽，張作安上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第三、四項所示；至於原審駁回張作安對其他被上訴人拆遷及連帶給付之請求，亦屬無據。張作安指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，經審酌均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
民事第一庭 審判長法 官 鄭順福
法 官 蔡志明法 官 葛耀陽以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
書記官 王慧萍附表：陳俊生繼承系統表
一、被繼承人：陳俊生（死亡時間不詳）陳福來（子），發生繼承 民前24.11.22歿 柯？（配偶） 陳省（長子），發生繼承 民前52.2.24生～12.4.8歿 陳許收（配偶），3.1.22離婚 林氏富（配偶） 陳英（長女），日據時期無繼承權 民前29.6.18生～2.1.30歿 陳賢（長子），發生繼承 民前25.2.14生～36.10.8歿 陳學文（次子），民前44.8.25生～民前4.6.14歿，查無配偶、子女
二、被繼承人：陳賢（36.10.8歿）●戶謄記載：所有遺產依法由養子陳地基、孫陳義雄（長子
陳清雲歿，為代位繼承人）等貳名申請繼承（原審卷P.53、209）陳劉招治（配偶），民前21.7.25生～66.8.7歿，拋棄繼承 ●戶謄記載：拋棄夫陳賢之遺產繼承權，於民國40年4月13日申請拋棄（原審卷P.103） 陳甭（長女），3.1.7生～3.1.8歿，日據時期無繼承權 陳清雲（長子） 11.4.18生～34.2.19歿 早於陳賢歿，未發生繼承 陳郭芙蓉（配偶），14.1.19生～100.10.8歿，無繼承權 陳鳳嬌（長女），拋棄繼承 32.9.27生～102.8.14歿 ●戶謄記載：拋棄祖父陳賢之遺產繼承權，於民國40年4月13日申請拋棄（原審卷P.103） 吳憲卿（配偶），31.10.5生 吳蕙如（長女），61.7.7生 吳馥伶（次女），64.1.12生 吳美瑾（三女），65.8.23生 吳政鴻（長子），67.6.14生 陳義雄（長子），發生繼承 34.3.28生～97.6.20歿 ●戶謄記載：繼承祖父陳賢之遺產，民國40年4月13日申請繼承（原審卷P.105） 羅守鈴（配偶），38.4.15生～106.1.25歿 【拋棄對陳義雄之繼承】（臺中地方法院發文日期97年10月10日中院彥家癸97繼1871字第110737號函，本院卷P.209） 陳幸枝（長女），60.7.14生，【拋棄對陳義雄之繼承】 （本院卷P.209） 陳明秀（次女），62.6.21生，【拋棄對陳義雄之繼承】 （本院卷P.209） 陳建名（長子），64.1.9生，【拋棄對陳義雄之繼承】 （本院卷P.209） 陳健全（次子），66.3.6生，【拋棄對陳義雄之繼承】 （本院卷P.209） 廖陳彩玉（次女），拋棄繼承 17.3.30生～79.7.23歿 ●戶謄記載：拋棄父陳賢之遺產繼承權，於民國40年4月13日申請拋棄（原審卷P.109） 廖地養（配偶），17.2.1生～81.1.29歿 廖漢州（長子），37.8.12生，75.6.18遷出美國 廖麗紅（長女），39.11.25生 廖漢卿（次子），42.10.9生 廖麗照（次女），45.10.15生 廖漢益（三子），49.6.8生 廖漢隆（四子），51.12.2生 陳甚（養女），拋棄繼承 3.1.10生～87.7.4歿 ●戶謄記載：拋棄養父陳賢之遺產繼承權，於民國40年4月13日申請拋棄（原審卷P.107） 鄭科（配偶），民前6.12.25生～65.1.13歿 鄭瑞堂（長子） 19.5.28生～97.1.5歿 鄭林玉毫（配偶），21.6.25生～107.7.30歿 鄭長順（長子），43.8.15生 鄭羽秀（長女），46.7.12生 鄭對（次女） 51.1.2生～105.10.1歿 古添進（配偶） 45.3.1生～109.3.2歿 古純苓（長女），72.1.26生 古孟達（長子），73.2.25生 古依靜（次女），76.9.22生 鄭長榮（次子），53.11.20生 鄭玉（長女），20.8.25生 林鄭花（次女），22.9.2生 鄭香（三女），24.11.25生 鄭瑞聰（次子） 27.1.16生～92.12.13歿 鄭林葉（配偶），27.2.17生～101.1.20歿 鄭維國（長子），47.11.25生 鄭維和（次子），51.6.16生 鄭合（長女），53.11.20生～68.7.28歿 林鄭勉（四女），29.2.15生 陳鄭不（五女），31.11.11生 陳鄭梅（六女），33.11.11生 鄭英（七女），36.3.8生 鄭瑞旺（三子），40.4.5生～40.4.14歿 鄭慧文（八女），41.9.7生 陳地基（養子），24.12.15生，【發生繼承】 ●戶謄記載：因戶長陳賢死亡，民國36年10月8日法定繼為戶長，繼承養父陳賢之遺產，民國40年4月13日申請繼承（原審卷P.103）