臺灣南投地方法院民事裁定115年度聲字第8號聲 請 人 余承翰
余家銘柯翠馥上列聲請人因與許家蓉間請求損害賠償（交通）事件（本院112年度簡上字第11號）聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用新臺幣500元由聲請人連帶負擔。
理 由
一、按法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，同法第33條第1項第2款固有明文。惟所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，應係以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官就當事人聲明之證據不為調查，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。法官於裁判上所為事實認定或所表示法律見解，係基於職權之行使，其當否本設有審級救濟或再審之途徑，自難僅以法官於訴訟中曾為聲請人不利之裁判或認定，逕認其有偏頗之虞。故法官於審判上所持法律見解、事實認定或證據調查是否允當，自非屬聲請法官迴避之事由。
二、聲請意旨略以：聲請人於本院112年度簡上字第11號損害賠償（交通）事件（下稱本案訴訟事件），抗辯他造當事人許家蓉所受部分傷勢與交通事故無因果關係，此消極事實有不能舉證之困難情形，許家蓉就所受傷勢與交通事故有因果關係之積極事實即負舉證責任，故應由許家蓉先預納中國醫藥大學附設醫院（下稱中國附醫）鑑定費就上開積極事實為鑑定，於不預納鑑定費時則不為該鑑定行為，並以許家蓉未盡其主張之舉證責任，繼續訴訟程序為終局判決，詎承審合議庭於民國114年8月12日竟裁定命聲請人先預納中國附醫鑑定費，有消極不適用舉證責任分配之違法，已偏頗許家蓉；又承審合議庭於聲請人未繳納鑑定費後之114年11月10日另裁定命許家蓉繳納中國附醫鑑定費，並於許家蓉未依限繳納鑑定費後以114年12月2日民事庭通知函文告知聲請人本案訴訟事件視為合意停止訴訟程序及說明適用民事訴訟法第94條之1規定。惟本案訴訟事件依民事訴訟法第94條之1第2項後段之法律效果如係撤回上訴，則自舉證責任之分配、鑑定費之繳納及未繳納之法律效果，均有偏頗許家蓉；如法律效果為撤回起訴，承審合議庭應具體清楚闡明並函知本案訴訟事件之兩造。基上，足認本案訴訟事件之承審合議庭作成2次裁定及民事庭通知函文，執行職務有偏頗許家蓉之虞，爰依民事訴訟法第33條第1項第2款規定聲請法官迴避。
三、經查：㈠許家蓉對聲請人提起損害賠償（交通）訴訟，經本院南投簡
易庭111年度投簡字第51號為第一審判決後，聲請人提起上訴，由本院以112年度簡上字第11號即本案訴訟事件受理，現由鄭順福審判長、葛耀陽法官、蔡志明法官（下合稱承審合議庭法官）承辦等節，經職權調取該本案訴訟事件卷宗審閱無訛，堪認屬實。
㈡聲請人固稱許家蓉應就所受傷勢與交通事故有因果關係之積
極事實負舉證責任並先向中國附醫繳納鑑定費，如未預納鑑定費，應不為該鑑定並以許家蓉未盡其主張之舉證責任，繼續訴訟程序為終局判決，惟承審合議庭法官竟違法裁定命聲請人先預納中國附醫鑑定費，有消極不適用舉證責任分配之違法，已偏頗許家蓉等等。然而，承審合議庭法官就舉證責任之分配及裁定命聲請人繳納鑑定費，均係基於職權之行使，其當否本設有審級救濟或再審之途徑，自不能因與聲請人之期待不符或意見相左，即謂承審合議庭法官執行職務有偏頗他造當事人之虞。
㈢至承審合議庭法官於許家蓉未於期限內繳納鑑定費，以民事
庭通知函文告知聲請人本案訴訟事件視為合意停止訴訟程序及說明適用民事訴訟法第94條之1規定乙節。雖鑑定僅為證據方法之一種，除有裁判前必經鑑定之規定或確有非經鑑定即無從裁判之特殊情形（例如分割共有物訴訟之測量費、鑑定費）外，通常尚難謂非經鑑定即無從進行訴訟，縱當事人未依法院之命預納鑑定費用，法院僅得不為鑑定，斟酌其他調查證據之結果及全辯論意旨而為裁判，是否得以當事人未預納鑑定費用，即遽謂訴訟無從進行視為合意停止，並進而視為撤回其訴或上訴部分，或容有疑義；然而，聲請人如認其與許家蓉未依限繳納中國附醫鑑定費，僅生得不為該鑑定行為之法效，尚不符合民事訴訟法第94條之1第1項但書規定視為合意停止訴訟程序之情形，本可隨時向承審合議庭法官陳述法律上之意見及聲請續行訴訟，而非據以聲請法官迴避。況承審合議庭法官於審判上所持法律見解、事實認定或證據調查是否允當，核非屬聲請法官迴避之事由。聲請人徒以本案訴訟事件承審合議庭法官所為2次裁定及民事庭通知函文指摘承審合議庭法官執行職務有偏頗他造當事人之虞，乃聲請法官迴避，尚屬無據。
㈣此外，聲請人復未具體釋明承審合議庭法官於本案訴訟事件
之訴訟標的或結果有利害關係，或與當事人一造有密切之交誼或嫌怨，或其他足使人疑其為不公平審判之客觀事實，從而，本件聲請法官迴避，尚非適法。
四、綜上所述，本件聲請人依民事訴訟法第33條第1項第2款聲請法官迴避，惟所舉之原因均與該款規定之情形不合，其聲請法官迴避，不應准許。
五、爰裁定如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 曾瓊瑤法 官 施俊榮以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 115 年 3 月 11 日
書記官 黃子真