臺灣新竹地方法院行政訴訟判決 103年度簡字第15號原 告 合作金庫商業銀行竹北分行法定代理人 陳癸伶訴訟代理人 陳金泉律師
李瑞敏律師被 告 新竹縣政府代 表 人 邱鏡淳訴訟代理人 李維妮
邱琇美呂昭昀上列當事人間因性別工作平等法事件，原告不服行政院勞動部於中華民國103年3月10日勞動法3字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，經辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件為不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的金額為新臺幣（下同）10萬元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第229條第2項第2款規定，應適用簡易訴訟程序，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院，合先敘明。
二、原告起訴時，其法定代理人原為李歡仁，嗣於訴訟繫屬中變更為陳癸伶，並經其聲明承受訴訟（見卷二第39頁），核無不合，應予准許。
貳、事實概要：緣訴外人張雯惠為原告之員工，其以原告99年度考績遭評比為乙等之5名職員中，其中包含其在內有4名為孕婦，且其當時懷孕尚代理最粗重之大出納工作，竟因請產假而遭評定為考績乙等，遭受懷孕歧視為由，向被告提出申訴。案經新竹縣就業歧視評議委員會100年7月21日第2次會議審議暨評議（下稱第1次評議）認「懷孕歧視不成立」；訴外人張雯惠不服提起審議，經改制前之行政院勞工委員會性別工作平等會以101年3月5日勞動3字第0000000000號審定書，審定「原處分撤銷，由原處分機關於2個月內查明後另為適法之處分」。本案再經新竹縣就業歧視評議委員會101年9月6日第5屆第2次會議評議（下稱第2次評議），認仍應維持原議，亦即「性別(懷孕)歧視不成立」；訴外人張雯惠不服乃提起訴願，經改制前之行政院勞工委員會以102年4月8日勞訴字第0000000000號訴願決定書，決定：「原處分撤銷，由原處分機關於2個月內查明後另為適法之處分」。故本案另經新竹縣就業歧視評議委員會於102年7月10日以第6屆第1次會議審議暨評議（下稱第3次評議）後，以102年7月23日府勞資字第0000000000號函檢附審定書，審定「被申訴人違反性別工作平等法第7條，成立」，並另以102年8月16日府勞資字第0000000000號裁處書，爰依性別工作平等法第38條之1規定裁處原告罰鍰10萬元（下稱原處分）。原告不服提起訴願，行政院勞動部乃以103年3月10日勞動法3字第0000000000號訴願決定書駁回其訴願，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分。
參、本件原告主張：
一、原告給予訴外人張雯惠99年度考核乙等之作為，與其懷孕無關：
（一）訴外人張雯惠自89年起受僱於合作金庫商業銀行，94年起擔任原告櫃員工作，觀諸其任職10年期間之年度考核，有7年遭評比為乙等、3年為甲等，其中95年取得甲等考核時，亦有懷孕生產之事實，可證其考核成績並未與「懷孕」相關或受影響。且由訴外人張雯惠於系爭年度前之98年及96年，均取得乙等年度考核一情，足徵其整體工作表現評核即是如此，原告並未因其懷孕而予不利益之對待。
（二）再者，依照「合作金庫商業銀行工作規則」、「合作金庫商業銀行員工考核要點」、「合作金庫商業銀行行員平時考核暨列管處理要點」規定，員工之年終考核分為甲、乙、丙、丁四等第，故考核乙等絕非最差；且需以平時考核為依據，亦即各級主管人員應分層負責就屬員工平時之品德生活、工作、勤惰、學識、才能及其他等，嚴加考核，詳予紀錄，就其優劣事蹟予以適當的獎懲，於年終時，由四位襄理及副理一名以員工個人工作表現及平時考核紀錄及差假、獎懲為依據，而作初步考核，單位主管再依據初核作調整後提呈總行，此時除有特殊、例外情形，否則總行不會再就考核名單作更動。
（三）然而，訴外人張雯惠之99年間平時考核，其成績等第均介於B、C之間，當年度取得甲等第職員之平時考績，則分別介於A、B之間，何況原告給予張雯惠B、C之平日考核，係在知悉其懷孕前之1-4月份，且考核排序係由副理及4位襄理個別評價與排序，互不影響，亦無從知悉。繼者，觀之主管針對訴外人張雯惠之工作能力及表現所為之綜合評語，多為「工作細膩度應加強」、「工作不夠細心」、「做事不夠細心」等語，初核排序為最後一名，此純係因其工作表現不佳所致；且證人曾燕明、李伯尹亦到庭證述其等給予張雯惠後端排序之理由，乃因張雯惠工作表現平平、細膩度不足、字體潦草等語；參以張雯惠於產假結束復職後，在適逢年底銀行業務結算，最忙碌、人手不足之時刻，其仍堅持在99年12月28日至31日休假，經派員溝通後，其亦僅願在12月31日上班一天，毫未考量原告業務繁忙、欠缺人力、同事無暇因應或代理業務等問題，與其他兢兢業業、未敢懈怠之員工相比，其年度考績自然有所差異，此洵合於常情。申言之，訴外人張雯惠之99年度考核經評核為乙等，實為其工作態度及工作表現均不如他人所致，並非原告恣意或因其懷孕而給予歧視，此由原告之其餘員工，於接受被告調查訪問時，皆表示產假並非平日考核之項目乙節亦得為證，是依照上揭考核要點，原告並無針對張雯惠懷孕之情事，於平日或年度考核時給予不利益之待遇。
（四）另觀原告所屬職員即訴外人陳俊吉之年度考核，其為男性，並無懷孕請產假問題，與訴外人張雯惠均同為櫃臺人員，惟其在93年至99年之任職期間，亦僅有99年取得甲等之年度考核，其餘6年則均列乙等，足見考核等第僅與工作表現有關，而與性別、懷孕完全無涉。再由原告所屬理財專員柯姓女員工，其任職9年期間之考核均為甲等，且其中一年懷孕生產，依舊取得甲等考核；原告所屬放款主辦人員張姓女員工，任職8年考核亦全數甲等，即便結婚當年請婚假亦同列甲等；另訴外人許月女於91年至93年間擔任放款業務，斯時考績均為甲等，94年至95年擔任存匯櫃員職務時則連2年考績乙等，96年至98年改任放款及理財工作時，考績又連3年甲等，且其中1年尚懷孕生產，99年至102年調任原告從事存匯櫃員時，考績則為3年乙等、1年甲等，是由原告所屬職員之歷年考績，足證原告於評定年度考核項目時，僅就職務內容繁重與否、對公司貢獻度高低等作評比，性別與懷孕絕非影響因素。
（五）原處分及訴願決定書雖謂原告與總行產假女工考核乙等比例偏高，可見有非主管級員工稱績效考核有「孕婦考績乙等」之不明文規定云云，惟此純係道聽途說、主觀臆測之詞，不得作為原告構成就業歧視之理由，蓋證人李伯尹已到庭證稱：產假也有甲等的，不會依據這個評分等語明確，且原告當年度僅有評核訴外人張雯惠、許月女等2名懷孕員工之考績而已，至總行對其餘員工所進行之評核，則與原告無涉。又被告依據性別工作平等法第31條規定，認訴外人張雯惠以原告或總行懷孕者多經考核乙等一情，認其已釋明有受差別待遇之事實，而認原告應就張雯惠並未因性別或懷孕因素受差別待遇一事負舉證責任，惟伊業就張雯惠99年度考核經評比乙等之原因詳加說明，亦即張雯惠在99年懷孕之前，即多有考核乙等之例，加以其該年度平日考核非佳，職務工作亦非最為繁忙，工作態度亦較不細心等情，故年終考核為乙等，確已善盡舉證之責，並無違反性別工作平等法第7條規定之情事。至關於懷孕或請產假員工之年度考核乙等比例偏高乙節，其原因尚涉及職務內容、個別工作表現等因素，不能因此逕謂原告即有性別歧視之違法事實。事實上，原告所屬之合庫銀行為公股銀行，資方行為向來備受工會監督，亦遵法自律，洵無恣意違法對待員工或歧視懷孕之可能。
（六）被告雖質疑訴外人陳俊吉與張雯惠相同，渠等之平時考核均作有負評註記，惟陳俊吉之年度考核竟為甲等，據此指摘原告確有對懷孕之張雯惠差別待遇云云，然查，訴外人陳俊吉業已連續六年考績乙等，在考績等第具有名額限制的情形下，主管考量其工作態度任勞任怨，且為鼓勵、協助其升遷，方將其年度考核評核為甲等，實非歧視懷孕員工之故。
（七）證人張雯惠雖證稱：伊當時主管曾燕明及訴外人許月女之主管，均曾告知其等係因懷孕遂經考評為乙等云云，惟此與事實不符，且證人張雯惠轉述許月女陳述部分，亦僅屬傳聞。原告對於所屬員工之年終、平時考核，或有不盡周全之規範或標準，惟絕無歧視懷孕之情事，此由原告係規定應由4位襄理與1位副理，「分別」、「個別」對職員進行評核及排序，嗣再由經理微調核定乙節得證。
（八）末以，參諸我國司法實務見解，多認績效考核為雇主之人事管理權，應有其考核標準與裁量空間，除非涉及違法打壓工會之不當勞動行為外，否則現實上應給予ㄧ定之裁量與尊重。
二、綜上所述，原訴願決定及原處分所認定之基礎事實有誤，其據以適用法律當然顯有違誤，為此聲明：1.原處分及訴願決定均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
肆、被告則答辯以：
一、訴外人張雯惠以其於99年10月28日至同年12月27日請產假，導致該年度績效考核遭評為乙等，且同年遭原告評核為乙等第之5名員工，有4名為孕婦等為由，認原告有因其懷孕而為不利之對待，遂向被告所屬單位提出申訴，可認張雯惠已依性別工作平等法第31條規定盡釋明之責，故原告應就其未因張雯惠懷孕而為差別待遇乙節，負舉證責任。
二、細觀訴外人張雯惠之歷年考績，若排除另予考核之89年、98年及97年留職停薪外，雖有5年取得乙等考績，惟其餘6年則為考績甲等。又其經評核考績乙等之89年至92年，乃因屬新人須被教導階段，另96年、98年則為育嬰留職停薪前後時期，與原告所述張雯惠平時工作表現所對應之考評即為乙等此一說法不符。
三、「歧視」在概念本質上，即包含事實比較之意涵，須經由可供參考比較之事實指標，始得說明有無歧視之情事。而觀訴外人張雯惠與陳俊吉之99年1至4月及5至8月平時考核成績紀錄表，同時具有褒、貶評語，惟原告自99年5月起變動平時考核紀錄表內容，已難判定張雯惠與其餘員工表現之優劣，自無法據此分別考量各員工之平時表現，並作為年終考核之參考。是而，原告既未能自張雯惠與陳俊吉之99年1至4月及5至8月平時考核成績紀錄表中，明確知悉其等工作表現、態度、團隊精神等差異，應可推斷在12月初遞出考核成績前之99年9月至11月，乃影響主管評價之關鍵時期，而彼時適逢張雯惠懷孕後期及生產，則顯然懷孕、請產假為原告評價張雯惠該年度考核之因素，此由證人曾燕明之證詞：除了前面重點，如不同部門跟相對其他員工表現之外，有無請產假還是會有點影響考績評分等語可得為證，實與性別（懷孕）歧視無異。參以證人李伯尹亦證述：訴外人許月女工作態度不是很積極，因為他當時已經有一個孩子，後來又生了一個，就是可能…他是99年懷孕當中的其中一個等語，亦足判斷員工是否育兒、懷孕，確會影響主管對該名職員平時工作表現之評量，故原告副理與4位襄理對張雯惠所為之99年平時排序資料，即難作為認定原告未違反性別歧視規定之證據。
四、原告公司對所屬職員所為之年終考評，雖係根據副理與4名襄理之評價結果為基礎，再經經理微調後送交總行，避免一人擅斷，惟按99年考核資料所示，訴外人李淑慧之平均排名為第7名，然經微調後，其職員排序竟調整至第12名，足顯經理可藉由「微調」而決定員工之考績，自足質疑原告之99年度考核是否有涉及性別歧視之可能。
五、原告固主張其係因訴外人陳俊吉連6年考績乙等，考量其任勞任怨，且為鼓勵升遷，故於99年給予甲等考評云云，惟此非但與證人温沐棠、曾燕明、李伯尹所為：主管打考績不會參考過去年終考績資料之證述不符外，且原告何以僅給予該名員工鼓勵？其背後隱含動機為何？實與性別因素難以切割。且查，據訴外人張雯惠及原告員工指稱，原告存有「孕婦考績乙等」之不明文規定，而原告身為公股銀行，自應加強培養主管對性別工作平等之認知，以避免上開流傳。
六、原告又主張其係考量訴外人張雯惠於工作繁忙之際，仍堅持請假，故而給予考績乙等云云，惟張雯惠本即有休假之權利，且其係於00年00月00日生產，產假休至同年12月27日止，嗣因尚未找到保姆，遂繼續請休至12月31日止，符合性別工作平等法之「家庭照顧假」立法意旨，況張雯惠最終亦願在12月31日當天銷假上班，故原告不應因張雯惠依規行使休假權利之行為，而認其嚴重缺乏團隊精神，進而影響年度考評結果。又本次休假事件乃發生在原告遞交考核成績之後，顯非原告給予張雯惠考績乙等之原因，自亦無從作為原告未違反性別歧視規定之證明。
七、綜上，訴外人張雯惠既已具體指明原告有因其懷孕而為不利之對待，惟原告就其將張雯惠99年考評為乙等非基於性別因素一節，則未善盡舉證之責，是其主張自屬無據，應受性別歧視之認定，爰請依法駁回原告之訴。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
伍、本院之判斷：
一、按性別工作平等法第1條規定：「為保障性別工作權之平等，貫徹憲法消除性別歧視、促進性別地位實質平等之精神，爰制定本法。」、第7條：「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」、103年6月18日修正前之第38條之1：「雇主違反第7條至第10條、第11條第1項、第2項或第13條第1項後段、第2項規定者，處10萬元以上50萬元以下罰鍰。」。又性別工作平等法施行細則係依性別工作平等法第39條規定授權訂定，該細則第2條規定：「本法第7條至第11條、第31條及第35條所稱差別待遇，指雇主因性別或性傾向因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待。」。
二、再者，性別歧視事例，往往有其特殊性，基於勞資地位之不均等，多數性別歧視糾紛證據，多屬雇主之人事管理資料，受僱者取得不易，故性別工作平等法第31條規定：「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」，即課予較具優勢地位且掌握人資訊之雇主較重之舉證責任。換言之，受僱者僅須盡其釋明責任，使處分機關或調查委員大略相信因懷孕而遭受不利待遇之情事，舉證責任即轉換至雇主。又鑒於兩性工作平等委員會係由熟悉性別議題之專家學者所組成，其調查報告、評議或處分，具有相當之專業性，故性別工作平等法第35條並規定：「法院及主管機關對差別待遇事實之認定，應審酌性別工作平等會所為之調查報告、評議或處分。」。
三、本件原告既經其員工張雯惠向被告所屬勞工處申訴其因懷孕生產，而於99年10月28日至同12月27日請產假，致其當年度考績遭評核為乙等，且該年度取得乙等考績之5名員工中，確有4位為懷孕女性等情事，有新竹縣政府性別工作平等暨就業歧視案件申訴書可憑（見訴願卷二第11頁），且為原告所不爭，應認訴外人張雯惠就有因懷孕而為不利之對待乙節，已盡釋明之責，則依首揭規定及說明，原告即應就其給予張雯惠99年度年終考績乙等，並非基於性別因素所為之差別待遇乙情，負舉證責任。然查：
（一）原告雖主張其係以訴外人張雯惠之99年度平時考核為依據，認其工作粗心、與同事交惡、且堅持在年底工作繁忙之際休假，亦即張雯惠之工作表現及工作態度均不佳，故給予年度考核乙等之成績云云，惟查，原告所主張之前述三大考核理由，除未詳列於原告之99年考核資料（見卷一第192頁），以致無法信實外，且原告亦未提出張雯惠確有與其他同事交惡之證明文件，徒空言主張，亦難逕信。再者，觀之張雯惠之99年1月1日至4月30日平時考核成績紀錄表（見卷一第111頁）所示，可知其考核紀錄等級係介於5等級中之B、C等第，主管李伯尹並給予「為人直爽，所付予之工作不推諉，但工作細膩度乃應加強」之考評建議；另99年5月1日至8月31日之平時考核紀錄表（見卷一第129頁），則作有「任職竹北分行時間久，認識客戶多，工作積極迅速，惟做事不夠細心」之附記，由此足悉，張雯惠之平時考核乃同時兼俱褒、貶評語，並非一律皆為負評。又同年亦遭主管在平時考核紀錄表上註記作有負面評語者，尚包括訴外人陳俊吉、許月女及李淑惠等人（見卷一第99-100、113、131-133頁）在內，且陳俊吉在99年度前，已連6年遭評定為乙等，惟其99年度考績最終為甲等，其餘3名女性即張雯惠、許月女及李淑惠則均列乙等，已難謂無性別歧視之疑慮。此外，觀諸合作金庫商業銀行訂定之員工考核要點第9條規定（見卷一第83頁），可知原告所屬員工之年終考核，係於當年度12月1日由任職單位辦理考核後，再提報本行討論、報請總經理核定；參以證人温沐棠亦係到庭證述：99年度考績係在12月初辦理評比，經理要在年底前提交總行，12月當月之工作表現不會影響考核成績等語（見卷一第231頁正、反面）明確，顯見原告上開關於訴外人張雯惠工作態度不佳之主張，亦即其係因張雯惠在99年12月27日產假結束後，仍堅持續請休假，而認其欠缺團隊精神，故給予考績乙等云云，應非事實，蓋因張雯惠於續請休假時，原告早已完成員工考核，自無就此進行審酌之機會，遑論休假乃勞工應有之權益，且張雯惠於經協調後，亦在99年12月31日銷假上班，是原告以此指摘張雯惠工作態度不佳，亦非有理。
（二）次查，細閱原告提出之99年考核資料（見卷一第192頁）所示，可知單位主管給予訴外人張雯惠之初核成績排名，雖為全行之最後，惟因未載明具體考量事項，且未列舉張雯惠究有何員工考核要點第10條不得考列甲等，抑或第11條應考列乙等（見卷一第84頁）之情事，已難據此排除懷孕歧視之可能。又觀訴外人李淑惠與陳俊吉之當年度排序，李淑惠於初核階段時，尚排名在陳俊吉之前2名，且證人曾燕明亦證述李淑惠工作認真、工作時間較長亦不抱怨，應評分在前等語（見卷二第18頁反面），然經原告經理微調後，李淑惠之職員排序反倒落後陳俊吉4個名次；而參酌原告經理於102年7月3日就業歧視評議委員會中所為之陳述：…像上一次懷孕打乙等，很簡單，有一個男孩子他的考核也不是很好，99年給他甲等，他的平時考核沒有很好，但是94、95、96連續三年是乙等，他是男孩子他不是女孩子，他是做櫃員…等語（見訴願卷二第182頁），足徵原告經理於評定員工之年終考績時，主觀上確有考量性別因素，其內容並已涉及性別歧視。就此，原告雖主張其係因訴外人陳俊吉已連6年取得乙等考績，為獎勵其工作態度，且為協助升遷，故將其99年終考核評比為甲等云云，惟此與證人温沐棠所為：「（是不是主管在打年終考績是否都會參考過去年度的年終考績資料？）應該不會…。」、證人曾燕明：「（打考績是看當年度的表現還是看往年的考績決定，是否會調往年的考績決定？）我個人是照當年度的表現。」、證人李伯尹：「（打考績是看當年度的表現還是看往年的考績決定，是否會調往年的考績決定？）我是看當年度的工作表現，我不看往年的表現…。」之證詞（見卷一第231頁、卷二第17頁反面、卷二第20頁）均不相符，自難遽信。
（三）第查，證人曾燕明曾於本院審理時自承：伊於評核員工之考績時，是否請產假會有一點影響等語（見卷二第18頁）；且觀證人李伯尹之證述內容：「（是否記得許月女員工？表現如何？）…工作態度不是很積極，因為他這個當時已經有一個孩子，後來又生了一個孩子，就是可能…他是99年懷孕當中的其中一個。」等語（見卷二第20頁），亦無法排除原告主管於評核所屬員工考績時，主觀上並無考量員工之懷孕、育兒等因素。加以證人張雯惠亦曾於本院審理時證稱：伊拿到考績後，有問襄理曾燕明遭評定為乙等之原因，其覆稱你明年不要懷孕就會甲等。許月女亦以同樣問題詢問襄理李伯尹，李襄理稱沒辦法，找不到人，只好把四位孕婦都抓來打乙等等語（見卷一第249頁）纂詳，並核與許月女在被告所屬勞工處訪談紀錄內容一致（見訴願卷第一第145頁）；另原告所屬非主管級員工，於接受被告所屬勞工處訪談時，亦均指稱：原告於辦理員工之績效考核時，具有「只要是孕婦考績就是乙等」之不明文規定（見訴願卷一第145、147頁）；復參酌原告對其所屬職員所作之99年度年終考核，其中遭評等為考績乙等之5名職員中，即有4位為懷孕之女性；再據原處分機關據原告提出之「總行考核女性員工請分娩假及流產假資料」所進行之統計，發現有高達63.87%比例之請分娩假及流產假女性員工遭評定為乙等，實難謂原告將張雯惠99年考績評定為乙等之行為，與懷孕歧視無關。
（四）綜上，訴外人張雯惠既已釋明其99年考績遭評比為乙等，乃原告對其懷孕而生之不利對待，惟原告就其所為差別待遇並非性別因素一節，則難認已善盡其舉證之責，是其主張自屬無據，而應受不利益之認定。
四、從而，原處分以原告違反性別工作平等法第7條之規定，而依同法第38條之1裁處罰鍰10萬元，認事用法俱無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審核後，或與本案爭點無涉，或對於本件判決結果不生影響，爰無庸一一再加論述，爰併敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
行政訴訟庭 法 官 林南薰上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
書記官 謝淑敏