臺灣新竹地方法院行政訴訟判決 105年度簡字第23號原 告 洪秀枝即嘉欣便利商店訴訟代理人 黃章峻被 告 新竹市政府代 表 人 林智堅訴訟代理人 謝亞芳
張祐嘉上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部民國105年6月23日經訴字第10506306570號訴願決定，提起行政訴訟，本院於民國105年9月29日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件係屬不服行政機關所為新臺幣（下同）40萬元以下罰鍰處分涉訟，依行政訴訟法第229條第2項第2款規定應適用同法第2編第2章規定之簡易訴訟程序。
貳、事實概要：原告獨資於新竹市○○路○段○○○○號1樓經營「嘉欣便利商店」，營業項目為：超級市場業；便利商店業；醫療器材零售業；化妝品零售業；乙類成藥零售業；祭祀用品零售業；文教、樂器、育樂用品零售業；菸酒零售業；其他綜合零售業；國際貿易業，並非電子遊戲場業。經被告稽查人員會同員警於民國104年8月19日現場查獲其營業場所騎樓供第三人擺設其內擺放「台灣好神刮刮樂」彩券，且張貼保證取物價1,900元之電子遊戲機一台（下稱系爭機台）營業，而經被告核定違規事實成立，認原告違反電子遊戲場業管理條例第16條規定，乃於105年1月19日以府產商字第1050022570號裁處書，依同條例第28條之規定，裁處原告罰緩100,000元，並限期於文到次日起30天內改善完成（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
參、本件原告主張：
一、原處分係以經濟部104年經商字第10400672410號函釋為處罰依據，違反法律保留原則。原處分課處原告罰鍰所持理由及法令依據一之內容，似以經濟部104年經商字第10400672410號函釋作為其處罰之依據，惟此函釋之性質僅為行政程序法第159條之行政規則，並不對外發生法效性，自不得作為限制人民權利之依據，原處分顯已違反行政罰法第4條之規定，應予撤銷。經濟部雖於訴願決定中指出「該函只是針對原處分機關就繫案機台是否屬電子遊戲機之疑義予以答覆，為個案事實上之認定，並非訂頒一般、抽象之解釋性規定或裁量基準，非屬行政規則（參見行政程序法第159條），訴願人對此顯有誤解」，然縱觀本案事實，原處分逕爰引前開經濟部104年經商字第10400672410號函釋之標準，並據以作為處罰之依據，顯可認已生對外之法效力，且於不同之個案重複適用，已具備一般、抽象之性質，應認屬於解釋性之行政規則，而非系爭訴願決定中所指稱僅屬個案事實上之認定。
二、市府人員曾到場勘查，並未就系爭機台之合法性提出質疑，並向原告課徵娛樂稅，惟原處分逕認擺放該機器為違法，應違反信賴保護原則，自應撤銷甚明。經查，原告於店門口擺放第三人董○杰所有之選物販賣機已有多年，且市府人員多次前往原告處查訪，每個月均對原告課徵娛樂稅，而課稅之行為乃國家單方高權作用之行政行為，應得做為信賴基礎。又原告因信賴市府人員查訪並課稅之行為，即表彰原告擺放之機台為合法，蓋若對於違法之行為仍加以課稅實難以想像，故原告繼續擺放機台之行為得做為信賴表現。又原告擺放機台，並無詐欺、脅迫或賄賂之情事，亦無提供不正確資料或不完全陳述之情形，故自無前開規定所謂信賴不值得保護之情形可言。從而，原告信賴市府人員對原告課徵娛樂稅之行為係代表原告所擺放之機台為合法之信賴，應受信賴原則所保護，則原處分逕認原告擺放之機台為違法而處以罰鍰，自與行政程序法第8條及大法官釋字525號解釋所揭示之信賴保護原則有違。經濟部於系爭訴願決定中指出依法納稅與受處罰係屬二事，故無違反信賴保護云云；然若政府認為系爭機台為違法，何不事先告知原告違法情事並撤走，反而加以徵收該機台之稅捐？原告乃信任政府依法徵收稅捐即表彰系爭機台之合法性，始予以繼續擺放，況依一般社會大眾通念，政府對於違法之行為並未制止而仍依法徵收稅捐，實在殊難想像。
三、原處分處以十萬元之罰鍰，違反比例原則。查電子遊戲場業管理條例之立法目的為「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康」，則若對於違法擺放之店家處以罰鍰，似有助於目的之達成而符合比例性，惟查原告於警察人員口頭提出警告時，即當場將系爭機台收回不再擺放，並要求擺放業者董○杰前來收回，對於社會安寧、善良風俗與公共安全等法益應已無繼續侵害之情形，自無再處以罰鍰之必要。而在法益已無受繼續侵害之情形下，原處分仍對於原告處以罰鍰，其對於社會安寧善良風俗等法益之維護目的已不相關，則與比例原則之有效性之要求即有違反。且原告於警察人員口頭警告時即將機器收回而達成其執法目的，則再向原告處以罰鍰之手段即非屬於對於人民權益最小侵害之手段，與比例原則之必要性之要求亦有違反。再者，業者董○杰更換彩券後陳列之時間甚短，對於上開條例所欲保護之法益危害輕微，原處分卻仍依上開條例第28條規定對於原告處以十萬元之罰鍰，如此重之處分與所侵害之法益之間應屬顯失均衡之情形，亦不符合比例原則之衡平性之要求。
四、原處分之依據，違反法律明確性原則。原處分係以上開條例第16條、第28條為依據，而上開條例第4條第1項對於何為「電子遊戲機」訂有定義，但其屬文義不明確之概括性規定。縱然經濟部多次以函釋解釋上開條例第4條電子遊戲機之範圍，標準仍屬模糊、難謂具體明確，則以此作為處罰依據顯屬於受規範者難以理解且不能預見之情形，與行政程序法第5條及大法官解釋432號所揭示之法律明確性原則有違，上開條例第4條顯違反明確性原則。
五、原處分以原告為處罰對象，與最高行政法院95年1月份庭長法官聯席會議決議違背。按行政罰係處罰行為人為原則，處罰行為人以外之人則屬例外。原處分之處分理由係因系爭機台內由業者董○杰擺置台灣彩券所販賣之刮刮樂彩券，故屬於上開條例所規範之電子遊戲機。而原告與董○杰當初僅約定原告僅負責提供選物販賣機機台之擺放場地，並未同意提供董○杰擺放電子遊戲機，雙方並約定若有違法之情事，由承租業者自行負責，則機台內擺置物品非屬原告所能決定，蓋過去擺放普通娃娃、禮品皆屬合法，原告也無從預見董○杰自作主張改擺置台灣彩券而成為非法之電子遊戲機；且原告之行為乃租借場地供董○杰擺放而已，董○杰於系爭機台內擺放台灣彩券，使系爭機台之擺放由合法轉變為不合法，可見本件應受處罰之對象應為董○杰，而非原告。故本件真正之行為人應僅有董○杰一人，若欲使原告就董○杰之行為一同負責，則未免過苛，亦不符責罰相當原則。
六、縱認原告之行為違法，惟上開條例規定並非如刑法等法律般為大多數人民所周知，且政府亦未對於該處罰規定大力宣導，難謂大多數人民對於此一處罰規範為知悉，原告負責人亦無由得知；且衡酌一般智識程度之人民應普遍認為出租者僅負責場地之提供，則機台是否合法似非出租者應或能加以負責之部分。從而，若認原告之行為為違法，衡酌上開情事，亦應認為有行政罰法第8條但書規定之情形，應得免除處罰，或至少減輕其處罰。為此，聲明：（一）原處分及訴願決定均撤銷。（二）訴訟費用由被告負擔。
肆、被告則以：
一、電子遊戲場業管理條例第16條：「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業。」，第28條規定:「違反第十六條規定者，處行為人新台幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並限期令其改善；屆期仍未改善者，按次連續處罰至其改善為止」。依經濟部104年9月2日經商字第10400672410號函函釋：「…按『選物販賣機』之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性…選物販賣機內擺置台灣彩券所販賣之『台灣好神』刮刮樂彩券，並標示保證取物價格1,900元，則與『選物販賣機』性質不符，繫案機具仍為『電子遊戲機』…」。經濟部上開函釋已明，縱未搭配押注等其他方法，機台本身屬性即具有射倖性，屬電子遊戲機已臻明確。
二、原告既提供場地供他人放置機台營業，對於機台是否具射倖性或涉及賭博自應負有注意義務，倘原告確實負起注意義務，當不致違反電子遊戲場業管理條例第16條規定，難認無可非難性及可歸責性，亦難謂原告並無故意或過失。
三、原告另主張：「市府人員曾到場勘查，並未就系爭機台之合法性提出質疑，並向本店課徵娛樂稅，惟系爭處分逕認擺放該機器為違法，應違反信賴保護原則，自應撤銷甚明」云云，惟政府課稅係基於租稅公平原則，爰依據稅法課稅並不以課稅標的無違反其他法規為必要，其理甚明，查原告係違反電子遊戲場業管理條例，尚無涉娛樂稅法或營業稅法之信賴保護原則，原告據以主張機台為合法，顯有違誤。
四、原告另主張：「系爭處分處以十萬元之罰鍰，違反比例原則」云云，惟原告違反電子遊戲場業管理條例第16條規定，被告依同條例第28條規定，處原告10萬元罰鍰，並限30日內改善，為法定罰鍰最低額度。另該條例之處罰種類僅罰鍰並限期令其改善一種，自不生違反比例原則問題。
五、綜上所述，原告違反電子遊戲場業管理條例第16條事證明確，原告主張無理由。為此聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。
伍、本院之判斷：
一、按「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業。」、「違反第十六條規定者，處行為人新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並限期令其改善；屆期仍未改善者，按次連續處罰至其改善為止。」電子遊戲場業管理條例第16條、第28條分別定有明文。
二、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原處分書、被告聯合稽查商業活動現場紀錄表、現場照片、新竹市政府104年8月25日府產商字第1040130099號函、經濟部104年9月2日經商字第10400672410號函、新竹市政府104年9月11日府產商字第1040139115號函、新竹市警察局第三分局104年10月19日竹市警三分一字第1040019369號函暨刑事案件報告書、新竹市政府104年11月10日府產商字第1040130024號函、新竹市政府105年1月19日府產商字第1050022570號裁處書送達證書、原告104年11月20日行政陳述意見狀、新竹市警察局第三分局南門派出所調查筆錄、原告商業登記抄本、原告105年2月22日訴願書、經濟部105年6月23日經訴字第10506306570號函等附於訴願卷內可稽，為可確認之事實。是本件兩造爭執之處應為：系爭機台是否為電子遊戲場業管理條例第4條所稱電子遊戲機？原處分是否違反法律保留原則及法律明確性原則？原處分以原告為處罰對象是否合法？原處分是否違反信賴保護原則及比例原則？茲一一論述如下。
三、系爭機台是否為電子遊戲場業管理條例第4條所稱電子遊戲機？原處分是否違反法律保留原則及法律明確性原則？
（一）按「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一 益智類。二 鋼珠類。三 娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之。」電子遊戲場業管理條例第4條定有明文。
（二）經查，本件原告提供場所予第三人董○杰擺設之系爭機台，其內擺置有「台灣好神刮刮樂」彩券等物品，消費者投入10元硬幣，即可把玩操縱搖桿、控制爪子以抓取物品，保證抓取價為1,900元，即投幣達1,900元即保證夾到物品，且大部分都要達到保證取物的金額才可以得到物品，如東西太多或碰到其他物品，始可能意外得到，且機台會累積金額，有時剛好到達保證取物金額，亦可能用少量金錢即得到物品，分別經原告訴訟代理人、第三人董○杰於本院審理時、警詢時供述明確，有本院言詞辯論筆錄及警訊調查筆錄附卷可資參照，且與稽查當日製作之新竹市政府聯合稽查商業活動現場紀錄表及現場照片內容相符，自堪信為真實。依上開把玩方式而言，消費者是否能從系爭機台取得物品，其或然率並不確定，仍有偶然之因素存在，具有射倖性，與選物販賣機有間，蓋一般選物販賣機係由業者設定產品價格，消費者須按標示金額購買，投入與產品相當之金額，才可啟動選物，可持續操作至物品取出，無須再投幣，且選物販賣機之一般概念為對價取物方式，應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，並無涉射倖性，然系爭機台具有射倖性，其擺置物品又內含「台灣好神刮刮樂」彩券，且標示保證取物價格1,900元，自與選物販賣機之性質不符，亦經經濟部於104年9月2日以經商字第10400672410號函釋在案，其屬上開電子遊戲場業管理條例第4條所稱之電子遊戲機，應無疑義。從而，原告主張系爭機台非屬電子遊戲機云云，自非可採。
（三）原告雖主張被告以經濟部上開函釋作為處罰依據，違反法律保留原則云云，惟查，經濟部為電子遊戲場業之中央主管機關，本於其職掌之業務範圍，就電子遊戲場業管理條例中電子遊戲機之認定標準詳予釋明，指明系爭機台與選物販賣機之性質不符之函釋命令，自有其效力，並無違反法律保留原則。易言之，經濟部所為上開函釋就系爭機台性質之認定，乃本於主管機關之權責，就系爭機台是否屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定之電子遊戲機所為之解釋，係屬行政指導，經核與法律之規定無違，被告係其下級機關，自得予以適用，且核其內容與首揭電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定意旨相符，本院自得採用；遑論，本件被告係依據電子遊戲場業管理條例第16、28條之規定對原告為處罰，自無違反法律保留原則，原告此部份主張於法容有誤解。
（四）至原告雖又主張被告所為原處分之依據違反法律明確性原則云云，惟按，行政行為之內容應明確，為行政程序法第5條所明定，茲乃學理上明確性原則之明文化；而所謂明確性原則，係強調涉及人民權利義務之法律事項，須有清楚之界限與範圍，使人民可事先預見，以符合法律保留原則及人民權利保障之要求（參見吳庚，行政法之理論與實用，增訂八版，第68頁），而「法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，運用概括條款而為相應之規定，業經司法院釋字第432號解釋闡釋在案（最高行政法院91年度判字第1886號行政裁判、高雄高等行政法院90年度訴字第813號行政裁判要旨參照）。
查電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。」等語，而何種操縱方式、何為遊樂機具等，法律無從鉅細靡遺悉加規定，因以概括規定方式、不確定法律概念予以規範，惟其涵義於個案中並非不能經由適當組成之機構依其專業知識及社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認，與法律明確性原則尚無不合，是原告主張原處分所依據之上開條例第4條第1項規定違反法律明確性原則云云，並不足採。
四、原處分以原告為處罰對象是否合法？
（一）按「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業。」電子遊戲場業管理條例第16條定有明文，即其規範對象為非電子遊戲場業之其他營利事業；而本件原告開設「嘉欣便利商店」，營業項目為：超級市場業、便利商店業、醫療器材零售業、化妝品零售業、乙類成藥零售業、祭祀用品零售業、文教、樂器、育樂用品零售業、菸酒零售業、其他綜合零售業、國際貿易業等，並非電子遊戲場業，竟擅自供第三人董○杰設置電子遊戲機營業，而原告為「嘉欣便利商店」之負責人，自屬上開規定之規範對象，則被告以其違反電子遊戲場業管理條例第16條規定，乃依同條例第28條之規定，以原處分裁處原告罰緩100,000元，並命其限期改善完成，並無不合，原告主張其非系爭機台所有人，應以機台所有人為處罰對象云云，於法容有誤會。
（二）原告雖主張系爭機台內擺置物品非其所能決定云云，然查，本件係新竹市政府稽查人員在原告開設之「嘉欣便利商店」所查獲，原告為該商店之負責人，對於所經營之場所內是否設置他人之電子遊戲機供人把玩，及電子遊戲機內擺置之物品為何，自難諉為無直接之認識及有意為之故意。縱認原告所述系爭機台內擺置物品非其所能決定等情屬實，然上開機台是否屬於電子遊戲場業管理條例第4條所稱之電子遊戲機，一般人祇要稍加瞭解相關法令規定，即可從其外觀、型式及操作方式等予以辨別，遑論原告雖非經營電子遊戲機營業者，但其既然將其所屬營業場所提供他人設置電子遊戲機營業，自應更加提高警覺予以注意，其應注意、能注意而不注意，即難謂已善盡查證義務而無過失。且按違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰，行政罰法第7條第1項定有明文，將過失行為列為行政處罰之範圍，縱認原告之行為僅是因疏失造成，原告仍應承擔本件違章責任，要無疑義，是原告之上開主張，即難據為有利原告之認定。
五、原處分是否違反信賴保護原則及比例原則？
（一）按「娛樂稅，就下列娛樂場所、娛樂設施或娛樂活動所收票價或收費額徵收之‧‧‧六、高爾夫球場及其他提供娛樂設施供人娛樂者。」、「娛樂稅之納稅義務人，為出價娛樂之人。娛樂稅之代徵人，為娛樂場所、娛樂設施或娛樂活動之提供人或舉辦人」，娛樂稅法第2、3條分別定有明文。查本件原告提供營業場所擺置電子遊戲機供人娛樂使用，按照首揭法律規定，自應課徵娛樂稅並由原告代徵；原告雖主張其均有繳納娛樂稅，故信賴擺放機台之行為為合法云云，然查，稅捐機關對原告課徵娛樂稅，乃考量其有無提供娛樂設施供人娛樂之營業事實，而非以其所供人娛樂之設施是否符合電子遊戲場業管理條例等法規規定內容為要件，易言之，娛樂稅之課徵係依據娛樂稅法之規定，與依據電子遊戲場業管理條例之規定認定原告有無將其營業場所供他人設置電子遊戲機，於法係屬二事，原告主張其均係依法繳納娛樂稅，即屬信賴所擺設電子遊戲機為合法，被告復對其為處罰，違反信賴保護原則云云，自屬無據。
（二）原告另主張原處分處以罰鍰10萬元違反比例原則云云，然按，電子遊戲場業管理條例第28條規定：「違反第16條規定者，處行為人新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並限期令其改善；屆期仍未改善者，按次連續處罰至其改善為止。」，查原告違反電子遊戲場業管理條例第16條規定，非電子遊戲場業業者，而提供其營業場所予他人設置電子遊戲機營業，業如前述，被告依同條例第28條規定予以科處罰鍰10萬元，並限於文到次日起30日內改善完成，已屬法定最低罰鍰之處分，自已審酌原告之違規情節，從輕予以處罰，而無違反比例原則可言，原告此部份主張亦無可採。
六、綜上，本件原告開設「嘉欣便利商店」，並非電子遊戲場業，竟擅自供第三人董○杰設置電子遊戲機營業，則被告以其違反電子遊戲場業管理條例第16條規定，乃依同條例第28條之規定，以原處分裁處原告罰緩100,000元，並命其於文到次日起30日內改善完成，並無不合，原處分認事用法並無違誤，訴願決定就此部分遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，或與本案爭點無涉，及不涉本件判決結果之影響，自無庸一一再加論述，特此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
行政訴訟庭 法 官 林南薰以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 105 年 10 月 14 日
書記官 謝淑敏