臺灣新竹地方法院行政訴訟判決112年度簡字第13號原 告 林觀訴訟代理人 柯國淵被 告 新竹縣政府法定代理人 楊文科訴訟代理人 謝月媛
沈淑芳 送達：同上址（新竹縣政府衛生局）李伊姍 送達：同上址（新竹縣政府衛生局）上列當事人間因食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部中華民國112年2月3日衛部法字第1123160110號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於蝦皮購物網站（網址：https://shopee.tw/【0元創業私訊I終結頑強毒素|紐西蘭天然食療法】《Bardox-2.0炫腹清宿代餐能量棒-招銷售夥伴代理》-i.000000000.0000000000?sp_atk=6aabfab3-08d9-4d8b-8c48-d36dc07ed07及ht
tps://shopee.tw/%E3%80%900%E5%85%83%E5%89%35%E6%A56ADYF0%9F692%35%E7%A7%81%E8%A8%8A%EF%BD%9C%E7%B5%82%E7%B5%90%E9%A0%91%E5%BC%B7%E6%AF%92%E7%B4%A0%F0%9F692%A9WEF6BD%9C6E7%B4%90%E8%A5%BFYE8098%AD%E5%A4%A9%E7684%B6%E9%A3%9FVE7%99%82%E6%B3%956E3%80%91%E3%80%8ABardox-2.0%E7%82%ABYE8%85%B9%E60%B8%85%E5%AE%BF%E6%A3%92-%E4%BB%A3%E9%A4790%E8983%BD%E9%87%8F%E6%A3%92-0%E6%83%9B%E9%8A%B7%E5%94%AEVE5%A4%A5%E4%BCYB4%E40%BB%A3%E7%90%86%E3%80%8B-1.000000000.0000000000?sp_atk=eff00000-0f00-0000-00e2-f6204bd60fld&xptdk=eff00000-0f00-0000-00e2-f6204bd60fld，網頁下載日期：111年2月8日、3月22日，下稱系爭網頁），以「【0元創業私訊丨終結頑強毒素I紐西蘭天然食療法】《Bardox 2.0炫腹清宿棒/代餐能量棒-招銷售夥伴代理》」標題宣傳食品廣告（下稱系爭廣告），內容述及「…清除多餘廢物…幫助我們排宿便、清毒素、除體内廢物…胃痛、便秘宿便嚴重的人… 《bardox對身體無負擔的紐西蘭N Z 天然食療配方絕對適合你》… 讓多餘的廢物毒素排出體外！當宿便和毒素完全排出來的時候，你會感覺整個人的身體很輕盈…【大約吃一週後】身體比較沒有毒素了… （嚴重便秘患者）親身經驗…【排毒後下巴和臉頰兩侧也不再冒痘】…這樣就不用再吃日本買的便秘藥了…清除毒素…可以幫助我們排宿便、清毒素、除體内廢物…第一次吃，反應很激烈的水水就休息1-2天，記得要「餐前吃」它會幫身體吸收多餘廢物！【大約吃一週後】身 體比較沒有毒素了，再吃就會發現開始正常，反應也不再那麼激烈了！小編+小編媽（嚴重便秘患者）親身經驗 【排毒後下巴和臉頰兩側也不再冒痘】…小編媽「這麼好的東西為什麼不早點拿出來給我吃！！這樣我就不用再吃日本買的便秘藥了…」等詞句（下稱系爭相關詞句），經澎湖縣政府及臺南市政府衛生局查獲，案移新竹縣政府衛生局辦理，原處分機關新竹縣政府審認系爭廣告内容涉及誇張或易生誤解，違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第1項規定，爰依同法第45條第1項規定，以111年7月6日府授衛食藥字第1118551159號處分書（下稱原處分），處原告新臺幣（下同）4萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：原告初次在蝦皮網站分享販售bardox「排宿便」的纖維棒餅（下稱系爭產品），於系爭廣告內所採詞句僅摘其產品原有廣告內容之一部分，且原告的母親確實長年有便秘困擾，經親自食用該產品後，證明確有改善其排便效果，原告並無自行誇大其產品功效，更無捏造事實蓄意欺騙消費者，內容更無涉及改變人體器官、組織、生理或外觀之詞句，是被告上開審認之結果，顯與事實不符。又原告初為創業、不諳法律，實非故意觸法，況初次嘗試網路販售產品，所得利益亦僅幾千元，於獲知違法時亦立即下架停止系爭廣告刊登，且系爭產品亦經香港及馬來西亞SGS認證，足認無危害人體之虞等情，按食品安全衛生管理法第45條規定廣告處理原則（下稱食品廣告處理原則）第6點所列要件，實應予免罰。被告不給予青年創業者自新的機會，仍予裁罰，有失政府德政等語，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
（一）系爭產品有無售出或獲利，並不影響本件違規廣告行為之認定。原告既欲刊登食品廣告，自有主動瞭解相關食品管理規範並確認廣告内容是否合法之義務，其疏未注意顯有過失，尚難冀於免罰。另原告得知系爭廣告觸法立即下架系爭廣告，仍屬事後改善行為，尚不影響先前違規刊登廣告行為之認定。
（二）食品非藥品，食品主要是提供身體所需熱量及營養素，維持生理正常運作，其廣告或標示不得誇大、宣稱療效。又系爭廣告刊登食品之品名、產品照片、產品功效等，藉由傳遞訊息以招徠消費者購買，且載有如前所述之詞句，其整體傳達之訊息，易誤導消費者系爭食品具有排宿便、清毒素、除體内廢物、下巴和臉頰不再冒痘等功能，核屬食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則（下稱食品廣告認定準則）第4條第1項第3款所定涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能，堪認系爭廣告已涉及誇張或易生誤解之情事，違規事證明確，被告機關依規裁處，並無違誤。
（三）被告審認原告違反食安法第28條第1項規定，依同法第45條第1項及廣告處理原則第2點、第6點等規定，審酌原告違規情節包括：違規次數（1次，A=4萬元）、違規行為過失（B=l)、違害程度（C=l)、其他作為罰鍰裁量之參考加權事實(D=l)，處原告法定最低金額4萬元罰鍰，並無不合，原處分應予維持等語，並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）按，食安法第3條第1款：「本法用詞，定義如下：一、食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料。」；第28條第1、2、4項：「（第1項）食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。（第2項）食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。…（第4項）第1項不實、誇張或易生誤解與第2項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之。」；第45條第1項前段：「違反第28條第1項或中央主管機關依條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上400萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰。」。
由上開規範可知，就食品廣告不實之裁罰，因內容是否涉及醫療效能而有明顯差距。又，食安法主管機關即衛生福利部（下稱衛福部）為維護國人健康，保障消費者權益，有效執行食安法第28條規定，禁止食品標示、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣稱醫療效能，特訂定認定準則。其中第4條第1項：「本法第28條第1項食品及相關產品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及不實、誇張或易生誤解：1、與事實不符。2、無證據，或證據不足以佐證。3、涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能。4、引用機關公文書字號或類似意義詞句。但依法令規定應標示之核准公文書字號，不在此限。」，第5條：「本法第28條第2項食品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及醫療效能：
一、涉及預防、改善、減輕、診斷或治療疾病、疾病症候群或症狀。二、涉及減輕或降低導致疾病有關之體內成分。三、涉及中藥材效能。」此項認定準則係衛生福利部本於中央衛生主管機關職權，依食安法第28條第4項規定授權訂定，屬於執行食安法第28條規定之技術性、細節性規定，俾利所屬公務員行使職權遵循，被告於辦理相關事件自得援用。又判斷食品廣告內容，是否構成食安法第28條第2項宣傳醫療效能等情形，即應綜合該廣告全部，所使用之文字、敘述、圖像及符號等，以所傳達予消費者訊息之整體表現認定之；倘客觀上已足以引起消費者有使用該產品後得預防、治療疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望者，則屬醫療效能之廣告（最高行政法院109年度判字第117號判決意旨參照）
（二）上開事實概要欄所載之事實，有澎湖縣政府衛生局及臺南市政府衛生局函所附「網路疑似違規廣告監控表」及網路下載查證相關資料、原告之陳述意見書、原處分、訴願決定書在卷可稽（見本院卷第91～154頁），且為兩造陳述在卷，為可確認之事實。是本件有所爭執者，即在於原處分之裁處是否合法有據？經查，原告於系爭網頁所刊登之系爭廣告中，載有「幫助我們排宿便、清毒素、除體内廢物」、「讓多餘的廢物毒素排出體外」、「排毒後下巴和臉頰兩側也不再冒痘」、「這樣就不用再吃日本買的便秘藥了」、「幫身體吸收多餘廢物，大約吃一週後身體比較沒有毒素，再吃就會發現開始正常」等語，再輔以系爭產品之品名、照片、功效及原告母親服用之心得分享等情，觀諸系爭相關詞句內容對傳達予不特定消費者之整體表現，客觀上確有誤導消費者相信食用系爭產品可達預防、改善或減輕便秘症狀、清除體內毒素及廢物、下巴和臉頰不再冒痘等之特定效果，核屬不實食品廣告至明。原告雖主張系爭廣告之內容，係由其母親服用系爭產品後之真實心得分享，並無捏造事實、誇大系爭產品之效果之舉，亦無欺妄消費者之意，當非不實廣告云云，然查食品中各項營養素之功效，皆須經醫學學理、實驗數據、臨床試驗等長期科學研究與統計，方能論證對人體之功效，且尚有組成成分與含量、產品型態或人體體質等種種變因存在，故絕非得以少數個人短期服用之經驗即可確立、進而得於公眾廣告中加以宣傳、誘使消費者購買至明，是原告上開主張，自不足採。
（三）至原告主張其為青年創業、不諳法律、非故意觸法，且系爭產品業經他國食品安全認證，並無損害人體之虞，其所得利益僅幾千元，初次違犯並於獲知違法時立即下架停止網路廣告等情，被告自應依食品廣告處理原則第6點之規定，亦即應審酌行為人之：「⒈違規者曾因本條規定受裁處之廣告次數。⒉故意或過失之違法行為。⒊違法者之智識程度。⒋違規廣告產品之流通數量、流通範圍及銷售金額。⒌違法行為持續之期間。⒍違法所得利益。⒎違法行為致消費者生命、身體、健康或財產上之損害程度。⒏違法情事發生後，受處分者防堵危險或損害之態度及作為。」，而免予處罰云云。然查，食安法相關規範已公布實施多年，內容更屬公開可輕易查詢之資料，人民自得輕易透過公報、網路或向主管機關諮詢等方式瞭解食品衛生相關規定，並加以遵守，原告既不否認前於系爭網頁登載之系爭廣告，則就其刊登之系爭廣告內容即具檢視是否符合相關法規之注意義務至明。原告於應注意、能注意，竟疏未注意法律所課予之注意義務而刊載涉及未經國內主管機關認證其醫療效能之食品廣告，則原告自應負過失之責，依法即應受罰，自無從以其為過失初犯、不諳法律而免除行政處罰責任，此觀行政罰法第7條、第8條規定即可得知，茲青年創業使用網路搜尋確認所需知訊之必須與相對能力遠勝以往，是原告以創業青年不諳法規為由，執為免除處罰之論據，實難足採。又，原告另主張被告未考量其具有食品廣告處理原則第6點之種種要件、裁罰過重云云，惟查行政機關對於行為人違反行政法上義務之行為，於法定額度內所科予之裁罰數額，係屬行政機關裁量權限之行使，除有違法裁量之情事外，行政法院自應尊重其裁量結果。何況，原處分所裁罰之4萬元，亦是該條項法定裁罰之最低額，足見被告已就原告違反行政法上義務應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益等因素衡平考量，基於維護公共利益之重要性，予以裁罰，故本件難認原處分有構成裁量瑕疵之情事。
五、綜上所述，原處分認原告於系爭網頁刊播之系爭廣告之內容，違反食品安全衛生管理法第28條第1項規定之情形，並依同法第45條規定，作成原處分裁處法定最低罰鍰4萬元罰鍰，核無違誤，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告訴請撤銷，尚難認為有理由，且於法無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，或與本案爭點無涉，及不涉本件判決結果之影響，自無庸一一再加論述，特附敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段、第104條，民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如
主文。中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
行政訴訟庭 法 官 周美玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
書記官 林盈伸