臺灣新竹地方法院刑事判決 八十八年度訴字第六號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 己○○
戊○○乙○○丙○○庚○○右五人共同選任辯護人 溫瑞鳳右列被告等因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵續字第三八號、偵字第七五八Ｏ號），本院判決如左：
主 文己○○、戊○○、乙○○、庚○○、丙○○，均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、被告庚○○曾於民國八十四年十月間，任職設於新竹市○○路○○○號三樓之一新竹期貨經紀股份有限公司（下稱新竹期貨公司），擔任業務部科長，於八十四年十月二十六日接受丁○○之委託處理境外之期貨交易等事宜（按當時主管機關財政部證券交易委員會〈於期貨交易法公布施行後，更名為證券暨期貨交易委員會〉僅開放國外期貨交易），被告己○○為新竹期貨公司之董事長兼總經理，被告戊○○為該公司之業務部經理，被告乙○○則為該公司業務部之業務助理，並未經考試領有業務員執照。被告庚○○、己○○、戊○○等三人均明知被告乙○○尚未取得業務員資格之事實，竟仍與被告乙○○共同基於意圖為新竹期貨公司不法所有之犯意聯絡與行為分擔，於八十四年十月二十六日，由被告庚○○帶同被告乙○○至告訴人丁○○位於苗栗縣○○鎮○○路○○○號九樓之住處，由被告庚○○向告訴人丁○○表示被告乙○○為該公司業務員，往後一切有關期貨交易等事宜，皆由被告乙○○為其處理，共同隱瞞被告乙○○實際上並不具有業務員資格之事實，致告訴人丁○○陷於錯誤，而與新竹期貨公司簽訂期貨交易受託契約，交付相關之佣金及手續費。又告訴人丁○○之夫甲○○於八十五年五月十日至新竹期貨公司簽約另外開戶投資期貨時，亦由被告乙○○為告訴人甲○○辦理開戶手續及處理告訴人甲○○帳戶內之期貨交易等事宜並隱瞞其尚未具業務員資格之事實，致甲○○陷於錯誤，以為乙○○係新竹期貨公司之合法業務員，而與之簽訂期貨交易受託契約，亦受有交付佣金及手續費之損害，因認被告庚○○、己○○、戊○○、庚○○及乙○○等四人，均涉有刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌云云。
二、被告丙○○為新竹期貨公司交易室之交易員（起訴書誤載為業務員），職務為依照客戶之指示，向新加坡ＵＯＢ公司下單買賣期貨。於八十五年七月三十一日下午，明知告訴人甲○○帳戶內之口數價位已低於原始保證金（按：期貨經紀商要求交易人在進行期貨交易以前，必須存入從事期貨交易專戶中、保證可以履行期貨交易義務的資金）百分之二十五，竟意圖使新竹期貨公司能取得告訴人甲○○存放於該公司專戶內之佣金及手續費，而未通知告訴人甲○○之代理人丁○○應於二十四小時內補繳保證金，並擅自委託新加坡ＵＯＢ公司將告訴人甲○○帳戶內之三十六口日圓期貨掛在美國紐約期貨市場待售，並隱匿此事實，使告訴人丁○○無法採取補足保證金等措施，致告訴人甲○○受有帳戶內之三十六口日圓期貨於當日晚上九時七分許以低價被賣出之損害，因認被告丙○○違反期貨交易法第一百零八條第一項之規定，成立同法第一百十二條第七款之罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項，分別定有明文。次按，告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之依據，即難認適法，最高法院著有六十一年台上字第三Ｏ九九號判例可資參照。又刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，必須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，實施詐術行為，被害人因此項詐術而陷於錯誤，將本人或第三人之物交付為其構成要件，若行為人並無不法所有之意圖，亦未施用詐術，縱使被害人有交付財物之事實，亦與詐欺罪之構成要件有別（最高法院十九年上字第一六九九號、四十六年台上字第二六Ｏ號判例意旨參照）。再按，刑法第三百四十條之常業詐欺罪，係指以犯詐欺行為並恃以之為生者而言（最高法院著有四十五年台上字第一一八八號判例可參）。
叁、訊據被告己○○、戊○○、乙○○、庚○○、丙○○等五人，均堅詞否認涉有前
開公訴意旨所指之常業詐欺罪嫌或違反期貨交易法之行為，被告己○○、戊○○、乙○○、庚○○均辯稱：乙○○並非告訴人丁○○之業務員，告訴人丁○○之業務員為庚○○，庚○○在簽約當時有清楚向告訴人丁○○表明乙○○係業務助理，後來庚○○離職，改為溫文玉為其業務員，而告訴人甲○○之業務員為溫文玉。因乙○○與告訴人夫婦二人住得較近，故平日均由乙○○遵照業務員庚○○、溫文玉之指示，送資料給告訴人夫婦；且新竹期貨公司收取告訴人丁○○的佣金及手續費僅區區三萬元，公司不可能為了賺取這三萬元而犯詐欺罪，而遑論係常業詐欺罪等語。被告丙○○辯稱：伊事先有通知告訴人丁○○要將告訴人甲○○之帳戶內三十六口數日圓強制平倉，是告訴人丁○○不補足保證金，伊才替告訴人丁○○辦理沖銷，且伊的工作是依客戶指示下單，通知補足保證金是業務員而非伊的工作；況伊依新竹期貨公司與告訴人甲○○所訂之期貨交易受託契約第十條第一項第三款之約定，將告訴人甲○○帳戶內之日圓期貨逕行平倉係為因其帳戶內的日圓價位已到達停損點又未補足保證金，強制平倉反而是避免告訴人甲○○的損失擴大等語。
肆、公訴人認被告己○○、戊○○、乙○○、庚○○等四人涉犯刑法之常業詐欺罪，認被告丙○○違反期貨交易法第一百零八條第一項之規定，應成立同法第一百十二條第一款之罪，其理由無非係以：
一、被告己○○、戊○○、乙○○、庚○○等四人部分：⑴右開事實，業據告訴人丁○○、甲○○指述綦詳，且訊之共同被告溫文玉（另為不起訴處分確定）雖陳稱其係告訴人丁○○與甲○○之業務員，但亦坦承其接手丁○○的業務，均未與丁○○見過面。而被告乙○○於偵訊中亦供稱：「（若發生快市）我會告訴丁○○要注意，現行情變動很大」（見八十五年度他字第四八三號偵查卷第四十頁背面）。又卷內所附該公司予告訴人二人之買賣報告書中，其中八十四年十一月十四日、八十五年五月十三日、八十五年六月二十日、八十五年六月二十四日、八十五年六月二十五日共八份之買賣報告書，其營業員號碼均為「ＯＯＥＯ五Ｏ一五號」，而被告乙○○亦自承其在該公司業務部之員工編號為五Ｏ一五號，被告戊○○亦表示營業部員工之編號即營業員之編號，買賣報告書上所記載之編號就表示這份買賣報告書是該編號之營業員所成交的，算在他的業績內等語。參以被告乙○○已向告訴人丁○○表明其負責告訴人丁○○之接單、開戶等期貨交易事宜，每月均有數十口期貨業績壓力之事實，而共同被告溫文玉亦於錄音中承認之前並未與告訴人丁○○談過話，其名字雖係掛在告訴人這邊，但與其無關等情，足徵告訴人丁○○與甲○○之有關期貨交易事宜，均係由被告乙○○承辦之。⑵新竹期貨公司所印製標題為日本期貨投資大競賽高手報名表之宣傳海報內容為：「雖然你是高手，請你找一位新竹期貨的專業助手，否則是無法參賽的」觀之，委託人所要求之專業助手，雖非須行情分析準確之專家，然亦須具有合法資格且富有經驗之業務員來輔助告訴人投資期貨，否則告訴人又何必支付佣金予新竹期貨經紀商？該經紀商既有如此之廣告，則自須備有經驗豐富之合法業務員來為委託之告訴人隨時提供諮詢等服務。被告乙○○於八十四年、八十五年間為告訴人處理期貨交易等事宜時，尚在學習階段中，其如何有能力在極端複雜之期貨市場為告訴人服務，且告訴人若知此情，又豈會將極具投資風險之資訊託付於連業務員資格均未取得之人？足見被告庚○○、乙○○確有將乙○○未具業務員資格一事對告訴人為隱瞞。⑶被告己○○為新竹期貨公司之董事長兼總經理，總管一切業務及人事運作，被告戊○○為業務部之經理，直接主管期貨經紀之經營及乙○○之業務運作，則被告乙○○上開所為告訴人處理期貨交易事宜，必係由被告己○○、戊○○所指派。另上開之買賣報告書上之營業員，係以編號代之，其目的應係刻意隱瞞係由被告乙○○負責處理應由合法業務員處理之工作，否則為何不如同合法業務員溫文玉之買賣報告書（附於八十五年度他字第四八三號偵查卷第七六頁、七七頁、八十六年度偵字第五四五七號偵查卷第二三、二五頁）係以姓名代之？故被告己○○、戊○○均有授意被告乙○○隱瞞未具有合法業務員資格來為告訴人處理期貨交易事宜，若非如此，被告乙○○又如何得以在新竹期貨公司長期為告訴人處理期貨交易事宜？被告己○○等人雖提出被告乙○○之薪資表（附於八十七年度偵續字第三八號偵查卷），證明被告乙○○當時僅係從事業務助理員之工作。然據上所述，被告乙○○確實係從事為告訴人處理期貨交易事宜，被告乙○○於八十四、八十五年間之薪水，雖與其取得合法業務員資格後之薪水顯然差距甚多，然當時被告乙○○並未取得合法業務員資格，且在學習階段，故薪水較低，並不足為奇等語為其論據。
二、被告丙○○部分：被告丙○○為合法之交易室業務員，對於發現客戶帳戶內之原始保證金不足時，應先通知客戶補足保證金，須客戶在相當期間內不補足時，始採取強制平倉之動作之規定應知之甚明，經當庭播放八十五年七月三十一日告訴人丁○○與新竹期貨公司交易室間之電話錄音帶，當日有關告訴人丁○○與該交易室、該交易室與上手新加坡ＵＯＢ公司之電話通話次數共十六次，時間自上午十一時四十五分五十七秒至晚上九時三十一分三秒，在被告丙○○於第九次下午四時三十五分五十七秒掛出二位告訴人之日圓期貨前，於前五分鐘即下午四時三十分二十三秒時，即曾接至告訴人丁○○之查詢電話，並立即為告訴人丁○○處理下單事宜。此時被告丙○○應有充分之時間向告訴人丁○○告知二位告訴人帳戶內之原始保證金不足百分之二十五之事實，然被告丙○○並未如此。而被告丙○○當時亦並非不知保證金不足之情況，此觀被告丙○○於告訴人與其通電話後之五分鐘後，即將二位告訴人帳戶內之日圓期貨掛出之事實自明，堪認被告丙○○應係故意不通知告訴人應補足保證金，而隱瞞告訴人二位帳戶內保證金不足之事實。新竹期貨公司係以客戶之買賣期貨口數收取佣金及手續費營利，若非被告丙○○急欲為公司爭取佣金及手續費，何以會故意不通知告訴人應補足保證金？等語為其論據。
伍、本院認定之理由─
一、被告己○○、戊○○、庚○○、乙○○部分：
（一）被告乙○○在八十四年十月二十六日即告訴人丁○○與新竹期貨公司簽訂期貨交易受託契約時，至發生本件期貨交易糾紛之八十五年七月三十一日止，並未具有業務員之資格，為被告自承在卷，公訴意旨認定被告己○○、戊○○、乙○○、庚○○等四人之行為是否成立刑法之常業詐欺罪之前提即為「被告己○○、戊○○、乙○○、庚○○等四人在被告乙○○與告訴人丁○○處理期貨交易事宜時，並未讓告訴人知道被告乙○○當時並不具有業務員之身分」，本院就此點同公訴人之認定之理由如下：
１．為因應經濟國際化需要，並健全期貨業之管理與發展，以維護期貨交易秩序，我國特別制定國外期貨交易法，此法於八十一年七月十日經總統公布，並自同年月十二日起施行，迄於八十六年三月二十六日，另由總統公布期貨交易法，共計一百二十五條條文，並自經行政院發布之同年六月一日施行後，國外期貨交易法不再適用（依據：期貨交易法第一百二十一條），是本件案發之八十五年七月三十一日時，就期貨交易事項之規範，仍適用國外期貨交易法，合先敘明。
２．按因期貨交易具高度複雜性、專業性與技術性，從事期貨交易之業務員應具備專業知識。故為確保期貨交易人權益，提昇服務品質，國外期貨交易法第十九條第一項明定：期貨經紀商（按指受期貨交易人委託向國外期貨交易所為期貨交易之行紀或居間者，同法第四條第六款定有明文）不得雇用非業務員與期貨交易人接洽、商談委託進行期貨交易事宜或代其進行期貨交易。（期貨交易法第六十六條第一項亦明定：期貨經紀商不得雇用非業務員接受期貨交易人委託進行期貨交易事宜）而所謂業務員係指為期貨經紀商從事期貨交易之開戶、受託、執行、保證金及權利金收付、結算及交割、期貨交易投資分析或期貨經紀商內部財務、業務稽核之人，期貨經紀商負責人及業務員管理規則第二條第二項定有明文。
３．經查，⑴告訴人丁○○與甲○○二人在選定新竹期貨公司為其等之期貨經紀商時，均與
該公司簽訂有「期貨交易受託契約」等相關文件，有上開契約書、風險預告書等附於八十五年度他字第四八三號卷第十至十五頁、新竹期貨函覆甲○○暨丁○○申訴案文件彙總第七至十二頁內可稽，而在上開文件中，由分別係由該公司員工之庚○○及溫文玉二人為告訴人丁○○與甲○○二人之業務員並簽章於上，告訴人甲○○之帳戶平日均由其妻即告訴人丁○○代為操作、下單，此為被告與告訴人方面均不爭之事實。惟被告庚○○於八十五年二月二十六日起即至菲律賓首都銀行台中分行擔任會計一職，有該行八十九年六月二十九日首銀八九字第Ｏ一Ｏ號函一份在卷可憑，被告庚○○自新竹期貨公司離職後，關於交易人即告訴人丁○○之業務是由該公司另業務員溫文玉接手處理，業據被告己○○、戊○○及乙○○等供陳在卷，惟共同被告溫文玉於偵查中已多次供稱：「‧‧‧我接手丁○○的業務，均未與丁○○見過面‧‧‧」（見八十五年度他字第四八三號偵查卷第九十二頁正面）、「是的（丁○○的業務員），我是案發後才見到丁○○‧‧‧」（見八十五年度他字第四八三號偵查卷第一四九頁正面）、「是（丁○○的業務員），事發之前（指八十五年七月三十一日前）沒有和告訴人（丁○○）見過」（見八十七年度偵續字第三八號偵查卷第五十七頁，八十七年十月一日偵訊筆錄）。雖被告等人辯稱因被告乙○○與告訴人夫婦二人住得較近，故平日均由被告乙○○遵照業務員庚○○、溫文玉之指示，送資料給告訴人夫婦，惟本案於檢察官以「他」字案進行了解、調查時，被告乙○○曾於偵訊中供稱：「（若發生「快市」）我會告訴丁○○要注意，現行情變動很大」（見八十五年度他字第四八三號偵查卷第四十頁背面），則被告乙○○所作顯已非單純的送文件之工作，而係屬上開期貨經紀商負責人及業務員管理規則第二條第二項所定之「期貨交易投資分析」無訛；且自被告庚○○離職至八十五年七月三十一日之事發日已有五個多月，此項從事期貨交易之業務員變更係關於期貨交易人權益甚鉅之事項，為何新竹期貨公司上上下下均未有人告知告訴人丁○○其業務員已變更為溫文玉？是否該公司一直以未具業務員身分之被告乙○○為告訴人之業務員所以未主動告知上情？被告等人於本院審理時反稱告訴人丁○○本身非常具有期貨交易之專業，不須業務員之建議等語，均為畏罪卸責之詞，不值一駁。
⑵再者，案發前新竹期貨公司依據每日交易結果所製發予告訴人二人之買賣報告
書中，關於營業員部分均記載為「營業員號碼：ＯＯＥＯ五Ｏ一五」，有告訴人二人於八十四年十一月十四日、八十五年五月十三日、八十五年六月二十日、八十五年六月二十四日、八十五年六月二十五日共八份之買賣報告書影本附於八十五年度他字第四八三號偵查卷第七三頁至第七五頁、八十六年度偵字第五四五七號偵查卷第十九頁至第二二頁、第二四頁內可參，而被告乙○○亦自承其在該公司業務部之員工編號為五Ｏ一五號，被告戊○○於偵訊中復供稱：「營業部員工之編號即營業員之編號」、「（買賣報告書上所記載之）編號代表我們營業員之編號，這表示這份買賣報告書是該編號之營業員所成交的，算在他（指編號之營業員）的業績內。‧‧‧」（見八十七年度偵續字第三八號偵查卷第一一三頁背面，八十七年十月三十日偵訊筆錄）。況，告訴人所提出之與被告乙○○、其他被告交談之錄音帶，經檢察官當庭播放後，其內容確實與告訴人所提出之錄音帶節譯本相符，有該錄音節譯本（附於八十五年度他字第四八三號偵查卷六十二頁至七十二頁、第八十三頁、八十四頁、第一三九頁、一四Ｏ頁）、錄音帶四卷及勘驗筆錄在卷可按，在錄音帶內容中，被告乙○○已向告訴人丁○○表明其負責告訴人丁○○之接單、開戶等期貨交易事宜，每月均有數十口期貨業績壓力之事實，而共同被告溫文玉亦於錄音中承認之前並未與告訴人丁○○談過話，其名字雖係掛在告訴人這邊，但與其無關等情，足徵告訴人丁○○與甲○○之有關期貨交易事宜，均係由被告乙○○承辦之。⑶此外，財政部證券管理委員會於調查本案時，亦以新竹期貨公司僱用非業務員
乙○○，從事與期貨交易人接洽、商談委託進行期貨交易及追繳保證金等相關事宜，違反國外期貨交易法第十九條第一項及期貨經紀商管理規則第十一條之規定，依國外期貨交易法第四十條規定，對該公司處以新台幣九萬元之罰鍰，此有財政部證券暨期貨管理委員會八十八年十一月一日（八八）台財證（七）第九Ｏ二Ｏ一號函所附之財政部證券管理委員會八十六年四月十七日（８６）台財證（五）第Ｏ二五四九號處分書一份附於本院卷內可佐。是被告乙○○應確實隱瞞其尚未取得期貨交易業務員之資格，即擔任告訴人丁○○、甲○○二人之業務員，而被告己○○、戊○○、庚○○等人，在被告乙○○與告訴人丁○○處理期貨交易事宜時，亦隱瞞上開事實而未讓告訴人知道被告乙○○當時並不具有業務員之身分，堪以認定。
（二）本院雖認為被告己○○、戊○○、乙○○、庚○○等四人在被告乙○○與告訴人丁○○處理期貨交易事宜時，隱瞞告訴人被告乙○○當時並不具有業務員身分之事實，並一直由被告乙○○為告訴人之業務員至案發時止，然被告己○○、戊○○、乙○○、庚○○等四人之行為並不該當於公訴意旨所指刑法常業詐欺罪之構成要件而認定其無罪，其理由如下：
１．按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限，刑法第一條定有明文，此亦即罪刑法定主義之具體明文規定，故關於犯罪之要件及處罰，均須預先在法律上予以規定，無法律規定即無犯罪，亦無刑罰可言。又國外期貨交易法係特別法，可由其第一條開宗明義定有：為因應經濟國際化需要，健全期貨業之管理與發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。是以，國外期貨交易法係行政法，原則上對違反該法條之內容原則上均處以行政罰，只有在發生：非期貨經紀商從事期貨交易、期貨經紀商為違法之對作行為或經營公告範圍以外之期貨種類、期貨經紀商違法動用交易人存放於專戶內之保證金、權利金等重大影響期貨交易秩序之行為時，始對行為人予以行政刑罰之規定（該法第三十六至三十九條），可由其刑責之訂定均較一般刑法之法定刑為高得知。而國外期貨交易法就期貨經紀商違反上開第十九條第一項規定雇用非業務員與期貨交易人接洽、商談委託進行期貨交易事宜或代其進行期貨交易，除於第四十條規定處新台幣九萬元以上四十五萬元以下罰鍰外，於致生損害時，期貨經紀商依同法第十九條第二項規定並負有損害賠償責任，即國外期貨交易法對此項違法行為係採取行政罰併民事上之損害賠償予以救濟，期貨交易法雖對此亦有禁止規定（第六十六條第一項），但除在第一百一十九條第一項第一款定有行政罰鍰之規定外，已廢除原國外期貨交易法第十九條第二項之規定，即無論係國外期貨交易法或期貨交易法，對於期貨經紀商雇用非業務員與期貨交易人接洽、商談委託進行期貨交易事宜時，均係採取行政罰，對於行為人則未予以規定。
２．公訴人認被告己○○、戊○○、庚○○、乙○○等四人均係以犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪為常業，而犯同法第三百四十條之常業詐欺罪。惟刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，必須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，實施詐術行為，被害人因此項詐術而陷於錯誤，將本人或第三人之物交付為其構成要件，已如前述。惟告訴人在與新竹期貨公司簽訂上開委託契約書時，並不須交付任何費用予該公司，告訴人僅是將保證金存放在該公司的期貨交易專戶內（依據國外期貨交易法第十四條、第十五條），而該公司亦係依據雙方所訂之契約內容，在交易後於上開專戶內直接收取佣金、利息及手續費等，此可由上開委託契約第六、七條窺見。是代表新竹期貨公司的被告己○○、戊○○、庚○○、乙○○等四人於與告訴人簽約時，其等之主觀上，尚難認為有何意圖為自己或第三人不法所有之犯意；況告訴人存放於該公司專戶內之日圓帳戶，亦係以自己之名義存放於該處，以利於期貨交易，更何況告訴人係在第三人之新竹國際商業銀行內開立外幣帳戶，此有新竹國際商業銀行總行八十八年十一月一日竹商銀國管一字第一六五一號函附之外匯存款開戶及往來約定書等相關資料附於本院卷內可憑，即告訴人亦非於因被告等人隱瞞被告乙○○不具有業務員之身分後，誤以為真，而將其欲從事期貨交易之保證金交付予新竹期貨公司所有，故被告己○○、戊○○、庚○○、乙○○等四人之行為，尚與刑法詐欺取財罪之構成要件有間，公訴人認被告己○○、戊○○、庚○○、乙○○等四人涉犯刑法之詐欺取財罪並恃以之為生，顯有誤解，故尚無從以刑法第三百四十條之常業詐欺罪相繩被告己○○、戊○○、庚○○、乙○○等四人。
二、被告丙○○部分：
（一）因期貨經紀商對客戶之期貨交易專戶採取強制平倉掛出之動作，係最後之救濟手段，蓋強制平倉掛出期貨後，委託交易人無法選擇最有利之時機賣出，交易人所受之損害甚大，故期貨經紀商在採取此強制平倉的手段時，務必確實遵守法律及契約之規定。本院認被告丙○○在對告訴人甲○○之日圓帳戶內三十六口口數期貨逕行強制平倉時，並未遵守法律及契約之規定通知告訴人甲○○之代理人即另告訴人丁○○應即繳交追加保證金，即被告丙○○係違反規定對告訴人甲○○之日圓帳戶內三十六口口數逕行強制平倉，理由如下：
１．按國外期貨交易主管機關財政部曾依據國外期貨交易法第七條第二項之規定，就期貨經紀商的設置標準及管理規則，於八十四年二月二十八日公布「期貨經紀商管理規則」（曾於八十五年十月三日修正，復於八十六年五月三十日以「期貨商管理規則」取代之），其中第五十二條第一項規定：期貨經紀商應逐日計算每一客戶保證金專戶存款餘額之變動情形，並編製所有客戶保證金專戶存款餘額明細表。同條第二項第三款規定：期貨經紀商為前項之計算後，客戶保證金專戶存款餘額低於維持保證金之數額時，應即通知其繳交追加保證金至原始保證金額度。同條第三項規定：前項第三款所定之追加保證金，應依受託契約所定期限繳交。違反上開依國外期貨交易法第七條所發布之命令者，處新台幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，國外期貨交易法第四十二條定有明文。即身為期貨經紀商的新竹期貨公司，每日均應於交易時間結束後計算客戶保證金專戶內之存款餘額，並製作上開買賣報告書交予客戶，且依據上開期貨經紀商管理規則第五十二條第二項第三款之規定，期貨經紀商發現客戶保證金專戶存款餘額低於維持保證金之數額時，係「應」即通知其繳交追加保證金至原始保證金額度，而非係「得」通知，故身為期貨經紀商新竹期貨公司就通知行為之行使並無選擇權。
２．又依據上開新竹期貨公司與告訴人所簽訂之期貨交易受託契約第六條第二項，係依據前開法規與交易人就保證金收付、第十條代沖銷之條件與相關事項之約定如下：
「＊ 第六條─
二、甲方（即客戶，下同）於從事交易後應依主管機關或期貨交易所規定之期貨交易保證金數額標準，隨時自行維持所需之保證金及權利金，並應隨時依乙方（即新竹期貨公司，下同）之通知迅即追加繳存保證金及權利金。
＊ 第十條
一、甲方（即客戶，下同）委託乙方（即新竹期貨公司，下同）代為進行期貨交易後，如甲方存於『專戶』之餘額已低於交易所、結算所或乙方所訂最低標準，乙方在下列任一種情形發生時，有權逕行代甲方沖銷甲方所持未結清之交易契約。
⑴乙方對甲方依契約規定發出追加通知二十四小時後，甲方仍未補足交易保證金。
⑵乙方依市場或其他狀況單方認為必要時（通常為甲方存於「專戶」之餘額至少一度低於原始保證金之２５％）。
⑶甲方留有未平倉契約商品之價格在收盤時間前，甲方留存於「專戶」內的餘額低於原始保證金之４０％。
二、甲方於法律上或事實上難以行本契約時，乙方有權代為沖銷其持有部位並結算其帳戶。
三、甲方對於乙方在本件第一、二項所述情況之下未採取任何行動，不得視之為乙方放棄於往後得於隨時採取必要行動之權利，亦即乙方仍得於往後隨時採取必要之行動，俾使甲方之保證金符合乙方之要求。而乙方在上述情況下若末採取任何行動，不對甲方擔負任何責任及義務。
四、乙方在本條第一、二項所述情況下代甲方沖銷之交易，其盈虧由甲方負責。」即依據新竹期貨公司與告訴人間之受託契約約定，無論在每一交易日，新竹期貨公司期貨經紀商為客戶保證金專戶存款餘額之變動情形之計算後，若客戶保證金專戶存款餘額低於維持保證金之數額時，或係新竹期貨公司依市場或其他狀況單方認為客戶存於「專戶」之餘額至少一度低於原始保證金之２５％，已達必要時，或為客戶留有未平倉契約商品之價格在收盤時間前，客戶留存於「專戶」內的餘額低於原始保證金之４０％時，新竹期貨公司均應依上開規定通知客戶繳交追加保證金，且所謂「通知客戶繳交追加保證金」應係本於誠實信用原則明確告知客戶要追加保證金，而非僅告知客戶其帳戶內某特定期貨當時之口數、價位即可。
３．況，依新竹期貨公司對告訴人所出具之風險預告書首揭第一條之條款亦規定：「當期貨市場行情不利於台端所持部位時，本公司為維持保證金額度，得要求追繳額外之保證金，若台端無法在本公司所指示期限內補繳時，則本公司有權代為沖銷台端所持部位，沖銷後若仍有虧損，則台端須補繳此一損失之金額，市場行情變動迅速，原始保證金有可能完全損失，甚至超過原始保證金額度，超過原始保證金的損失部分，台端亦須補繳。」故為兼顧保障經紀商及委託人之利益，保證金不足時（即依據新竹期貨公司與告訴人間之受託契約約定，無論在每一交易日，新竹期貨公司期貨經紀商為客戶保證金專戶存款餘額之變動情形之計算後，若客戶保證金專戶存款餘額低於維持保證金之數額時，或係新竹期貨公司依市場或其他狀況單方認為客戶存於「專戶」之餘額至少一度低於原始保證金之２５％，已達必要時，或為客戶留有未平倉契約商品之價格在收盤時間前，客戶留存於「專戶」內的餘額低於原始保證金之４０％時），新竹期貨公司均應依上開規定通知客戶繳交追加保證金，而客戶仍不為補足時，期貨經紀商始有權代客戶逕行將期貨掛出平倉，其規範之目的除係防止經紀商徒求自保或求業績而犧牲客戶之權益，另一方面也是確保經紀商之權益。
４．在新竹期貨公司於八十五年七月三十日所製作予告訴人丁○○（帳號為一六Ｏ號）及甲○○（帳號為三二七號）之買賣報告書中，最後之「剩餘〔追繳〕保證金」一欄，均記載「Ｏ」（見八十五年度他字第四八三號偵查卷第七十六、七十七頁），即至少在八十五年七月三十日交易日結束後結算時，告訴人二人專戶內之保證金仍達於法定及新竹期貨公司與告訴人二人間就專戶內保證金之約定數額，並無繳交追加保證金之必要；故被告丙○○認為告訴人甲○○帳戶內之保證金不足原始保證金的百分之二十五之狀況，應是在翌日（三十一日）交易時所發生，惟查，⑴告訴人甲○○（帳號為三二七號）之三十六口日圓期貨係在當日下午四時四十
六分，被新竹期貨公司交易室以ＥＦＰ交易（按當時已超過新加坡下午四點的營業時間，無法以正常交易方法下單）強制平倉掛出（當時價位為每口一Ｏ六‧五四），最後並以每口一Ｏ六‧四九之價位賣出，此有期貨買賣委託書一紙附於上開他字卷第八十七頁可稽，且強制平倉的交易單一旦掛出，即無收回之可能，被告丙○○於本院訊問時，辯稱該三十六口日圓期貨係在其掛出四小時後才成交，是告訴人自己未在這四小時處理一詞（見本院八十八年九月十六日訊問筆錄），顯係卸責之詞；且被告丙○○亦自承其當日下午一時許上班後，因為認為告訴人丁○○當天早上起即一直與交易室保持聯絡而不可能不知道帳號為三二七號帳戶內之保證金不足，所以沒有告知告訴人丁○○即在當時下午四時四十六分對該帳戶強制平倉，且認為告訴人丁○○已知道其掛單了所以未告知其下單之事實（見本院同日訊問筆錄），是被告丙○○所辯與常情相悖，顯係避重就輕之詞，益證其確未對告訴人丁○○告知「保證金不足，應即追加」等詞。
⑵事實上，依據新竹期貨交易公司當日交易室之錄音內容摘要（附於新竹期貨函
覆甲○○暨丁○○申訴案文件彙總第五十九至六十一頁）及經檢察官當庭播放八十五年七月三十一日告訴人丁○○與新竹期貨公司交易室間之電話錄音帶勘驗後，當日有關告訴人丁○○與該交易室、該交易室與上手新加坡ＵＯＢ公司之電話通話次數共十六次，時間自上午十一時四十五分五十七秒至晚上九時三十一分三秒，當日下午四時三十五分五十七秒的第九通電話，係被告丙○○打出、委託其上手新加坡ＵＯＢ公司掛出告訴人丁○○帳戶內十一口日圓期貨，告訴人甲○○帳戶內之三十六口日圓期貨，然於此之前，告訴人丁○○與該交易室已通話四次，雖非均係與被告丙○○通話，然在被告丙○○於第九次下午四時三十五分五十七秒掛出二位告訴人之日圓期貨前，於前五分鐘即下午四時三十分二十三秒時，曾接獲告訴人丁○○之查詢電話，並立即為告訴人丁○○處理下單事宜，此時被告丙○○應有充分之時間向告訴人丁○○告知二位告訴人帳戶內之原始保證金不足百分之二十五之事實，然被告丙○○並未如此，其於與告訴人丁○○通電話後之五分鐘，即將二位告訴人帳戶內之日圓期貨掛出，顯見其當時亦非不知告訴人甲○○帳戶內保證金已不足之情況，故被告丙○○並未依規定在通知告訴人丁○○應繳交甲○○帳戶內追加保證金之情況下即對該帳戶內之期貨口數逕行強制平倉之事實，堪以認定。
⑶雖被告丙○○之選任辯護人於本院審理時始為被告丙○○辯稱：因八十五年七
月三十一日國內為颱風假，金融機構並未營業，故縱使被告丙○○當時曾通知告訴人要追加保證金，告訴人亦因無法轉帳而終會獲得強制平倉之命運。然：①在保證金不足之狀況下，除補繳保證金外，客戶亦可減少口數，以確保其大
部分之口數價位，故倘被告丙○○有依約定通知告訴人追加保證金而告訴人確仍置之不理時，被告丙○○為確保新竹期貨公司及減少告訴人之損失而強制平倉始為有理由；②經本院向財政部證券暨期貨管理委員會函詢結果，因國外期貨交易法對此情
形未規定，故在國內金融機構未營業之情況下，期貨商得否追繳保證金並進而強制平倉，須視雙方受託契約之約定而定，有上開財政部證券暨期貨管理委員會八十八年十一月一日（八八）台財證（七）第九Ｏ二Ｏ一號函附於本院卷內可佐，而遍觀上開受託契約，就此點亦未曾約定，此乃因期貨交易在當時仍未健全，故法令規定不週、定約時亦未思及之故，是告訴人雖然平日可以據其開戶時所簽立之電話轉帳申請書（附於本院卷內）以電話操作轉帳，然當日告訴人之期貨專戶究竟是否可以轉讓，依一般存款帳戶在國內金融機構未營業日時轉帳之交易，均係計算為次營業日交易之習慣類推，八十五年七月三十一日國內金融機構因放颱風假未營業，告訴人可能確實無法在當日轉帳至其專戶內而追加保證金；惟，經本院訊以被告丙○○，其亦坦白答稱：伊在平倉時，根本未想到能否轉帳這個問題（見本院八十九年六月二十九日審理筆錄第九頁），是被告丙○○在本案中就此部分之嗣後辯稱，誠屬無稽，對其未盡通知義務即強行砍倉之事實，並無影響。
（二）本院認定被告丙○○已違反法律之規定及契約之約定而逕行對告訴人甲○○帳戶為強制平倉，但被告丙○○之行為只該當於法律所定之行政罰而無法予以刑罰，認定其此部分行為亦不構成犯罪之理由如下：
１．公訴人認被告丙○○之所為係違反國外期貨交易法第十八條第二項所定，期貨經紀商不得有對作、虛偽、詐欺或其他足生期貨交易人或第三人誤信之行為之規定，犯同法第三十六條之罪，又因本案起訴時，期貨交易法已經總統公布生效，期貨交易法係取代國外期貨交易法之新法，比較新舊法條文所定之刑罰結果，以新法之期貨交易法第一百十二條第七款之規定處罰較輕，故認被告丙○○係違反期貨交易法第一百零八條第一項之規定，應成立同法第一百十二條第七款之罪嫌。然，我國之國外期貨交易法及嗣後之期貨交易法，係以美國之商品交易法為主要參考依據而制定，故其中不少條文均係援引美國商品交易法，此可由期貨交易法之立法理由窺見。期貨交易法第一百零八條第一項規定，從事期貨交易，不得有對作、虛偽、詐欺、隱匿或其他足生期貨交易人或第三人誤信之行為。第二項規定，前項所稱對作，指下列之行為：①場外沖銷，②交叉交易，③擅為交易相對人，④配合交易。而依據本條文之立法理由（按原條文為第一百零九條，後經更改為第一百零八條）第一點即開宗明義表明，期貨交易法第一百零八條第一項係參考美國商品交易法第四條及我國證券交易法第二十條第一項之立法精神而明定之「反詐欺條文」；立法理由第二點即說明，期貨交易法第一百零八條第一項所禁止之虛偽行為包括「虛偽買賣」（Fictitious Trades），即美國商品交易法第四ｃ條第ａ項第Ａ款所禁止之行為，係指對於未實際進行期貨交易，卻做出交易報告之行為；立法理由第三點說明，期貨交易法第一百零八條第一項所禁止之詐欺行為包括「沖洗買賣」（Wsah Sales），即美國商品交易法第四ｃ條第ａ項第Ａ款所禁止之行為，係以同樣之價格及數量買進及賣出相同之期貨交易契約，製造買賣期貨交易契約之假象；立法理由第四點並說明，禁止對作行為係因其違反公開競爭原則，是期貨交易法第一百零八條第一項或國外期貨交易法第十八條第二項制定之目的均係在避免期貨交易市場上之「詐欺現象」發生，即係禁止地下期貨交易及不公平之交易，以確保合法投資之經紀商及投資人之權益，而條文中之「隱匿」一詞係我國在援用美國法時所加注，其意義對照法條上、下文，應係指隱瞞期貨交易公開競爭之消息者而言，本件被告丙○○雖對告訴人丁○○「隱匿」其對甲○○之帳戶強制平倉之事實，但此「隱匿」與期貨交易法第一百零八條第一項所定之「隱匿」或國外期貨交易法第十八條第二項所定之「隱匿」，其意義顯不相同，故被告丙○○之行為，尚與期貨交易法第一百零八條第一項或國外期貨交易法第十八條第二項之構成要件不相當。
２．被告丙○○強制平倉之行為既係違反行為時國外期貨交易法第七條第二項所公布之命令即期貨經紀商管理規則第五十二條第二項第三款之規定，自應依法條明定之行為時國外期貨交易法第四十二條之規定處以新台幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。（比較新舊法結果，國外期貨交易法第四十二條之規定顯然輕於期貨交易法第一百一十九條第一項第二款所定處以新台幣十二萬元以上六十萬元以下罰鍰。）即國外期貨交易法既專為期貨交易所制定之特別法規，依據該
法第一條之規定，在國外期貨交易法有規定之情形下，自應適用該法之規定，是公訴人對此尚有誤解，被告丙○○之行為係該當於國外期貨交易法第四十二條之規定，自應由主管機關處以行政罰而非由司法機關處以刑罰，該法對此行為既無刑罰之規定，其行為又與刑法背信罪之構成要件不符，本院自無從對其處以刑罰。
陸、綜上所述，被告己○○、戊○○、乙○○、庚○○、丙○○等五人之行為雖均違法，惟其等所為係違反行政罰，應由主管機關處以行政處分，尚與刑罰不相當，告訴人若因身為新竹期貨公司員工之被告等人之行為而受有損害，自應循民事途徑解決求濟，始為正途。此外，復查無其他積極證據足資認定被告己○○、戊○○、乙○○、庚○○、丙○○等五人有公訴人所指之犯行，本院自應對被告己○○、戊○○、乙○○、庚○○、丙○○等五人為無罪判決之諭知，以免冤抑。
柒、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十 日
臺灣新竹地方法院刑事第一庭
法 官 遲 中 慧右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。
書記官 龔 柏 萃中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十 日