臺灣新竹地方法院刑事判決 九十二年度訴字第三二七號
被 告 甲○○選任辯護人 李明仙 律師
王彩又 律師耿淑穎 律師被 告 乙○○因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第五四七號、九十二年度偵字第一七四二號），本院判決如左：
主 文甲○○、乙○○共同水土保持義務人，違反於山坡地開挖整地之開發、使用行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，均處有期徒刑拾月，緩刑叄年。
事 實
一、甲○○前因違反證券交易法案件，經臺灣臺北地方法院於民國七十八年四月二十一日判處罰金一萬元，於七十八年八月十五日執行完畢（非累犯）。緣位於新竹市之『北二高茄苳交流道往新竹市區○○道路工程』第二標工程右側山坡地保育區之土地，因開建北二高茄苳交流道之故，新竹市○○○○道路用地徵收計畫予以徵收，而該工程里程ＳＴＡ四公里四百公尺至四公里九百三十公尺右側之土地，即地號為新竹市○○段五五、五八、五九、三三三、三四三號等土地，係屬沈劉彩花所購買，登記予其子沈福勝所有，沈福勝為避免土地遭徵收，故由其弟沈福信委託甲○○向新竹市政府辦理由地主計畫自行整地與上開道路工程高程齊平而申請免予徵收，經新竹市政府以八十九年二月十六日以（八九）府工土字第○九九八三號函同意「於本工程四Ｋ＋七百右側土地‧‧‧免予辦理徵收，惟有關道路邊坡工程未徵收部分，須地主配合道路工程施工時自行整平與道路高程齊平」。沈福勝之弟沈福信並將上開降挖工程委託予甲○○，再由甲○○委託予乙○○施作。然甲○○、乙○○均明知上開工程里程ＳＴＡ四公里四百公尺至四公里九百三十公尺右側之土地，即地號為新竹市○○段五五、五八、五九、三三三、三四三號等土地係經行政院核定公告之山坡地保育區，使用人即水土保持義務人於開挖整地前未經主管機關核定，不得開發，甲○○與乙○○二人竟基於共同犯意之聯絡，未依法先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即於八十九年十一月間，由乙○○依甲○○之指示，在前開山坡地上開挖整地，自前開工程右側四公里四百公尺處開挖至四公里九百三十公尺處（開挖範圍包含新竹市○○段五五、
五八、五九、三四三等地號土地），且於開挖時，除將原本之山林剷平外，並未做坡面保護及擋土牆等防止土壤流失之水土保持計畫設施，以致土石裸露，破壞地表及地下水源涵養，嗣於施作期間，適逢納莉、桃芝、利奇馬等颱風之侵襲，導致該土地邊坡坍塌，造成水土流失，並危及下方住家生命、財產之安全及正在建築當中之茄苳交流道之路面，致生公共危險，嗣經居住於山坡低處之民眾檢舉，由市政府派員調查後始查獲。
二、案經新竹市政府及新竹市調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○、乙○○於本院審理時固不否認有上開開挖整地之事實，惟被告甲○○辯稱，伊有作水土保持，前開土地於新竹市政府徵收時即已有水土保持計畫，且該工程係委託被告乙○○處理，伊僅配合市政府降挖，未超出市政府核准降挖之範圍，一切均依程序辦理，沒有違法，亦未造成水土流失云云；被告乙○○則辯稱，於八十九年間接受被告甲○○委託整地工程時，不知未有水土保持計畫，係聽從被告甲○○指揮，依據水土保持計畫書施作，並曾提醒被告甲○○第一次施作方式將造成土壤流失，且有積極做好水土保持，降挖部分應由被告甲○○負責云云，經查：
（一）上開新竹市○○段五五、五八、五九、三三三、三四三號等土地，係屬訴外人沈劉彩花所購買，登記予其子即證人沈福勝所有，並經行政院核定為水土保持法第三條第三款規範之山坡地範圍，而由證人沈福信委由被告甲○○處理上開土地降挖工程，再由被告甲○○委由被告乙○○進行降挖工程實際施作，被告甲○○、乙○○係上開土地之使用人，為水土保持義務人，有土地登記謄本三紙、新竹市政府九十二年二月二十五日府工土字第○九二○○○八二三八號函、證人沈福勝、沈福信之證述、被告甲○○之陳述（見九十一年度偵字第五四七號卷第一二七、二○六、一五五、一八○、一九三頁以下）及工程委託契約書（見本院卷第五七頁以下）等附卷可稽。
（二）而經被告乙○○開挖之邊坡表面，全區裸露，除簡陋土溝外，並無其他水土保持設施，經過雨水沖刷，現場產生泥土鬆軟滑落情形，以及由於鬆軟土體積過大，必須局部剷平，截水溝也因鬆軟土崩落阻塞，且因遭受颱風侵襲，致土地邊坡坍塌流失，進而造成公共危險等情，除經檢察官現場勘驗屬實，製有履勘現場筆錄二紙及照片二十幀可證外，並有新竹市政府九十年十一月二十三日及九十一年一月十七日府工土字第八二六四八號函、第0000000000號函、新竹市政府函稿、工務局土木課簽、土木技師現地查勘結果影本各一紙（見九十一年偵字第五四七號卷第八五、一○九、六一、五九、七八頁背、二一頁以下），及被告乙○○訪談紀錄（見九十一年他字第二一二號卷第十一頁以下）等在卷可證，是被告甲○○辯稱尚未發生危險，顯不可採。
（三）又被告甲○○、乙○○於八十九年十一月間開挖上開土地前，未先擬定水土保持計畫，並經主管機關核定等情，亦經證人李煜仕於偵查中結證綦詳（見九十一年偵字第五四七號卷第二○二頁），且被告乙○○於本院訊問水土保持計劃何人提出時，雖供稱係被告甲○○提出，惟經訊問有無附在所定契約中時，則答稱「沒有」，且供稱「八十九年他們要求我配合他們降挖計畫的時候，我不知道他們沒有水土保持計畫」「第一階段開挖後，‧‧‧，依照我的施工經驗，這樣不對，整個坡度情形，土壤裸露情形，會造成土壤流失」（見本院卷第二八至三十頁），被告甲○○於偵查時亦陳稱「（問：降挖時有無向新竹市政府提出水土保持計畫書？）沒有，因為他公文裡面也沒有叫我們這樣做。」，及新竹市政府九十一年一月十八日府建生字第○九一○○○五○八八號函（見九十一年偵字第五四七號卷第一五七、八十頁以下）等，足證被告甲○○、乙○○等人開挖前揭土地前並未事先擬定水土保持計畫甚明。
（四）另被告甲○○、乙○○辯稱部分，經查：⑴被告甲○○、乙○○辯稱係經新竹市政府同意才降挖，未超出市政府核准降
挖範圍云云，依新竹市政府八九府工土字第○九九八三號函，係核准四Ｋ＋七百公尺右側土地予以整平，公訴人則依新竹市政府九十二年二月二十五日府工土第0000000000號函附之圖得知，工程右側四公里七百公尺處之土地，其地號係東香段五五號土地，非市政府於八十九年核准時之範圍，故新竹市政府縱有核准降挖，然依被告等所施工挖地之範圍，仍與核准範圍不同，更與是否違反前開水土保持義務人之義務無涉，且市○○○○○道路邊坡工程未徵收部分由訴外人沈劉採花配合道路工程施工時自行整平予道路高程齊平，可免予辦理第二次徵收（見九十一年偵字第五四七號卷第三四頁），並未免除水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之義務，亦有新竹市政府九十一年一月十八日府建生字第○九一○○○五○八八號函（見九十一年偵字第五四七號卷第一五七、八十頁以下）在卷可證。
⑵被告甲○○辯稱上開土地市政府於徵收時已經有水土保持計畫，無非係以證
人李煜仕於偵查中證述之「計畫書有包含他們開挖的那一部分」為據，惟按水土保持法第四條、第八條第一項第五款、第十三條之規定，應擬具水土保持計畫之義務人，係土地之經營人、使用人或所有人，參以前開市政府函示可知，新竹市政府既已同意免予徵收上開地號土地，並要求土地所有人配合工程整地，是新竹市政府已非前開法條所稱之土地之使用人或所有人，而應由實際使用人，即施作降挖工程之被告，擬具水土保持計畫送請核定，故被告甲○○辯稱水土保持計畫重在於有無該計畫，而非何人所送，尚非可採。
⑶再被告乙○○辯稱係聽從被告甲○○指示，且有依照水土保持計畫施作云云
，惟共同被告甲○○於審理時陳稱，本件水土保持計畫係委託被告乙○○處理，核與卷附之八十九年八月十五日由被告甲○○、乙○○簽訂之工程委託契約書相符（見本院卷第三九、五七頁），況被告乙○○自承從事營造業多年，亦同時承包茄苳交流道下包工程（見本院卷第二六頁），是被告乙○○當知水土保持相關規定，且若有水土保持計畫，於降挖時當依水土保持計畫施作，其等縱不知法規具體之詳細條文，但對於在山坡地整地，必需先經調查規劃，並依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，以防水土流失等情，亦應有所認識，從而，其辯稱部分，無非事後畏罪卸責之詞，亦均顯不足採信，另就其復稱有依照水土保持計畫施作部分，經查，係屬第二次因風災所為之緊急防災計畫之實施，尚與前開犯行無涉。
（五）綜上所述，本件被告等前開所辯尚不足採信，其等犯罪事證明確，被告甲○○、乙○○犯行足以認定，被告等所為應予以依法論罪科刑。
二、按公、私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。又於山坡地開挖整地之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，水土保持法第四條、第十三條第一項分別定有明文。被告等於前揭土地上開挖整地之行為，依法應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，惟其違反前開規定，未於山坡開挖整地之開發、使用行為時，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，致生水土流失，所為係犯水土保持法第三十三條第三項前段之罪。另按水土保持法第一條第二項規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，就水土保持之處理與維護而論，水土保持法顯係立於特別法之地位，應優先適用，僅水土保持法無規定者，始適用其他法律之規定，是水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法（最高法院八十八年度臺非字第二七八號判決意旨參照），公訴意旨認為係以一行為觸犯上開二罪名之想像競合關係，尚有誤會。核被告甲○○、乙○○所為，均係違反水土保持法第三十三條第一項第二款之規定，而犯同條例第三十三條第三項之罪。雖山坡地保育利用條例第三十五條第三項對於未先擬具水土保持計畫於山坡地堆積土石致生水土流失者亦有處罰規定，而被告等上開犯行同時該當於水土保持法第三十三條第三項之規定，雖水土保持法第三十三條第三項之刑責與山坡地保育利用條例第三十五條第三項所定相同，惟依前揭法規競合時特別法優於普通法之原則，自應優先適用水土保持法之規定。被告等二人間有犯意之聯絡，行為之分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告等濫行開挖山坡地，造成水土流失，惟念其犯罪後，於本院審理前已完成水土保持計畫，並在前揭土地上鋪種草籽使生植被，有照片六幅、完工報告書、台灣省大地工程技師公會函、新竹市政府函、水土保持實施計劃、變更水土保持實施計劃為憑，且被告甲○○犯罪後坦承犯行，及被告等犯罪之動機、目的、手段、堆積土石整地之範圍，及近年來因國人輕忽法令，大量在山坡地內濫墾、濫建，每遇颱風或豪雨來襲時，屢生土石流失崩塌情事，造成生命財產之損失之社會危害性、及其等犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查被告甲○○、乙○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其等均因一時失慮致觸犯本案罪行，綜核其個人及家庭環境各情，因認其等經此刑之追訴、處罰之宣告，當能知所警惕，信無再犯之虞，故認為本件前開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑三年，以啟自新。
三、公訴意旨另以，被告甲○○復以案外人沈劉彩花之名義向新竹市政府申請就上開開挖部分進行整地修復邊坡，經新竹市政府九十年十一月二十三日（九十）府工土字第八二六八四號函同意，辦理災害緊急搶修，故無須先送水土保持計畫予主管機關核定，詎被告甲○○、乙○○復假借市政府上開同意緊急搶修邊坡之名，於九十年十一月二十三日起，更大肆開挖土地，剷平整個山頭，使上開土地全區土石裸露，除簡陋土溝外，無任何水土保持設施，致生水土流失，因認此部分行為亦涉有違反水土保持法罪嫌。然查：
（一）按水土保持法施行細則第二十九條規定，水土保持施工期間有第三十五條第一項各款規定情形之一，直轄市、縣（市）主管機關依本法第二十六條實施緊急處理與維護時，應通知水土保持義務人限期採取必要之緊急防災措施，並副知目的事業主管機關。必要時，水土保持義務人應暫行停工，並依主管機關之規定，限期提送緊急防災計畫，送請主管機關核可後實施；其實施經主管機關會同目的事業主管機關檢查合格後，原水土保持計畫始得繼續施工；其原施工期限，主管機關得酌予展延。次按水土保持法施行細則第三十五條規定，有下列情形之一者，主管機關應依本法第二十五條至第二十七條規定執行緊急處理；執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：四 土地發生崩塌或土石流失。
（二）依前開說明，主管機關於土地發生崩塌或土石流失時，自得依施行細則第三十五條之規定，採取緊急處理，並限期提送緊急防災計畫，又前開緊急處分，應屬行政機關命處分相對人為一定作為之規定，復參以水土保持之專業性及急迫性，是否命緊急處分，自屬行政機關之裁量權限，是經主管機關同意採取緊急處理時，水土保持義務人即毋庸於緊急處分前提送水土保持計畫，核先敘明。
（三）本件被告等於九十年十一月二十三日已取得主管機關同意於前開處所進行緊急搶修，且同意於搶修後二個月內擬具水土保持計畫書核備，有前開新竹市政府函在卷可參，足見被告等於第二次施作時，係前開處所土地邊坡因颱風致坍塌流失，有危及道路工程設施之急迫狀況，故雖無水土保持計畫可供作為施作依據，惟因上開土地水土流失，被告等乃向新竹市政府申請搶修，既經新竹市政府同意先行搶修，於二個月內再擬定水土保持計畫送主管機關核備，且並無證據證明被告乙○○所施作開挖之範圍已超越上開市政府同意地主配合降挖整地之邊坡部分。
（四）又新竹市政府於九十一年一月二十二日以府建生字第00000000000函命訴外人沈劉彩花停工，並經公訴人於九十一年三月十二日勘驗現場，並未發現有繼續施作情形，有勘驗筆錄、現場照片圖十八幅為證，是水土保持義務人即被告等已依前開函示暫行停工，尚難認有何違反水土保持法之罪嫌。至被告等復於九十一年五月間以後施作，係經主管機關同意所為之緊急處分，有新竹市政府九十一年四月一日府建生字第○九一○○二三五三七、○九一○○二六七○九號函，臺灣新竹地方法院檢察署竹檢雲樸字第○七九三六號函可證，此等事實並據被告等陳明在卷，且有前開函件附卷可查。
（五）此外復查無其他證據證明被告等有公訴人所指此部分之犯行，惟按公訴意旨觀之，此部份縱屬成立，亦與前揭違反水土保持法論罪科刑部分，係接續行為或為行為之一部，為實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十三條第三項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官鍾曉亞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十九 日
臺灣新竹地方法院刑事第二庭
法 官 王紋瑩右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。
書記官 馮玉玲中 華 民 國 九十二 年 九 月 十九 日附錄本件論罪引用法條：
水土保持法第三十三條有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一、違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。