臺灣新竹地方法院刑事判決 93年度易字第388號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○ 男 26歲上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（93年度偵字第1221號），本院認應改依通常程序審理，判決如下：
主 文乙○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○明知其係後備軍人，原弄47號，竟意圖避免召集，於民國90年2月間遷出上開處所而遷至苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○巷○號，無故不依規定申報，致使新竹後後備司令部所發指定應於92年4月16日前往新竹縣新埔鎮老庚寮22號關西營區報到之教育召集令無法送達，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10第3項、第1項第3款之罪嫌，而應依同條例第6條科刑等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦定有明文。又認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986 號判例分別揭有上旨，足資參酌。
三、又按：㈠司法院釋字第517號固解釋：人民有依法律服兵役之義務，
為憲法第20條所明定。惟兵役制度及其相關之兵員召集、徵集如何實施，憲法並無明文規定，有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。妨害兵役治罪條例第11條第1項第3款（91年6 月26日修正為第10條第1項第3款）規定後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度所必要。其僅課予後備軍人申報義務，並未限制其居條第3項（修正為第10 條第3項）規定後備軍人犯第1項之罪，致使召集令無法送達者，按召集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第6條、第7條（修正為第5條、第6條）規定之刑度處罰，乃係因後備軍人違反申報義務已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第23條之規定亦無牴觸。
至妨害兵役治罪條例第11條第3項（修正為第10條第3項）雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然。
㈡然妨害兵役治罪條例之訂定，係為避免意圖規避、投機取巧
而違反兵役法上應履行服役義務之徹底推行，為一行政刑法，其仍有刑法第12條規定者之適用，且再參以91年6月26 日修正前後之妨害兵役治罪條例第10條第1項構成要件比較之，舊法規定「後備軍人有左列行為之一者，處．．．」，新法則係規定「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處．．．」，新增「意圖避免召集處理」之構成要件，而其立法說明即在使本條項之構成要件更加明確化，亦即其可罰之前提乃在於行為人有避免召集處理之主觀上意圖，其中為了確保國家兵員召集制度之順利運作，更於該條項第3款課予後備軍人居住處所遷徙時應向召集機關為申報之義務，使兵員召集機關得以掌握後備軍人動態並據以擬定召集業務，又同條第3項雖規定「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」，分別依第5條或第6條科刑，將行為人之主觀意圖予以擬制，惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第一項之罪」即第10條第1項之罪，或所據以科刑之第5條、第6條規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為的重要基礎均在行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即惟有具備此項主觀特別違法要素時，行為人所為有危害於兵役召集之行為，方有可罰性，並不能以召集令無法送達，即遽認為有妨害兵役召集之主觀意圖。
㈢是91年6月26日經總統明令公布修正之妨害兵役治罪條例第
10 條第1項增列「意圖避免召集處理」為構成要件，而同條第3項之罪又以犯第1項之罪為前提，自難排除上開增列要件之適用。雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文意，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，則該「以意圖避免召集論」之文字應認係贅文。會有如此之用語，或因立法之疏漏，但在條文文字未修正前，仍應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件（最高法院92年度台非字第404號判決參照）。故行為人若無避免召集處理之意圖，則不構成上開犯罪，為灼然之理。而所謂「意圖」，係指行為人出於特定犯罪目的而謀求構成要件之實現或希求構成要件所預定結果之發生，以達其犯罪目的之主觀心態，則在妨害兵役治罪條例第10條之罪，即需行為人除了主觀上對於本身所為之客觀犯罪構成要件事實有認識外，尚須具有意圖避免召集之特定目的，始足當之。
四、公訴人認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款罪嫌，係以上開事實據被告於警詢坦承不諱，並有教育召集令、新竹市第一分局九十一年度教育召集人員興方不明遷出未報年籍表、新竹後備司令部後備軍人資料顯影、動員召集名冊、新竹後備司令部教育召集可下令人員清冊、新竹市警察局第一分局湳雅派出所警員張進冬報告書各1份等為其主要論據（聲請書另贅載召集令回執）。訊據被告乙○○固不否認其係後備軍人，89年4月6日退伍後，於90年2月份搬至苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○巷○號公司宿舍居住，未住在實，惟堅詞否認有何意圖避免召集之妨害兵役犯行，並辯稱：伊之地時，伊之養父母會幫伊收信，嗣伊之養父母因經法院判決與伊終止收養關係，遂於90年8月29日，將伊市○○路○段○○○巷○弄○○號，伊之養父母雖曾告知伊至東大路之事，然因東大路房子係出租他人，房客不願幫伊收信，伊有至新竹後備司令部詢問可否以電話通知召集事宜，但承辦人員表示仍要往至何處，且公司宿舍也無法設，所以實在沒有地方可設母再將伊之市北區戶政事務所之事伊一開始並不知等語。
五、本院認為被告不成立犯罪之依據：⑴被告係後備軍人，自89年4月6日退伍後，
日自新竹市○○街○○○號遷至新竹市○○路○段○○○巷○弄○○號，復於90年12月6日逕遷至新竹市○區○○里○鄰○○街○○號新竹市北區戶政事務所，其遷移住處未依規定申報，致本件教育召集令無法送達之客觀事實，業經被告坦承在卷，並有教育召集令、新竹市第一分局九十一年度教育召集人員興方不明遷出未報年籍表、新竹後備司令部後備軍人資料顯影、動員召集名冊、新竹後備司令部教育召集可下令人員清冊、新竹市警察局第一分局湳雅派出所警員張進冬報告書（以上詳92年度他字第798號卷、93偵字第1221號卷內）、被告之，此部分之客觀事實固堪信為真實。
⑵本件所應審究者係被告遷移住處，未依規定申報，是否具避
免召集處理之意圖？查被告原非由甲○○、楊雅峰所生，然由甲○○、楊雅峰自幼撫育，並由甲○○、楊雅峰申報為己身所從出之子，嗣被告退伍後，於90年2月間因躲避債務，遂搬離新竹市○○街○○○號良份子仍時常至被告之原致甲○○、楊雅峰因不堪討債不良份子之騷擾，遂於90年間訴請本院判決確認與被告間親子關係不存在，並於90年7月24日經本院判決確認與被告間親子關係不存在，乃再於90年8月29日將被告之路2段173巷2弄47號，惟新竹市○○路○段○○○巷○弄○○號，係甲○○、楊雅峰長期出租予他人之建物，而對被告討債之不良份子仍循線時常至新竹市○○路○段○○○巷○弄○○號騷擾，使承租新竹市○○路○段○○○巷○弄○○號建物之承租人不堪其擾，甲○○、楊雅峰乃又將被告之173巷2弄47號遷出，惟未再將被告所乃依鄰國華街69號新竹市北區戶政事務所。又甲○○、楊雅峰訴請判決確認與被告間親子關係不存在及多次將被告之主要目的，乃係為避免對被告討債不良份子之糾纏及騷擾，然無奈對被告討債之不良份子仍繼續循線騷擾，甲○○、楊雅峰為避免對被告討債不良份子之繼續循線騷擾討債，終未再將被告之規定，逕將被告新竹市北區戶政事務所，然甲○○、楊雅峰與被告間仍保有實質之親子關係，並保持聯繫，故甲○○、楊雅峰如接獲被告之後備軍人召集令，即會聯絡告知被告。且甲○○、楊雅峰將被告之曾由承租人收受被告應於90年11月5日接受教育召集之教育召集令，而楊雅峰亦確通知被告回家拿取。再者，被告係因避債而未居住於雄、楊雅峰所為，而甲○○、楊雅峰初始雖曾告知被告將其楊雅峰再將被告之出，而未將被告之依法告知被告等情，業據經證人甲○○、楊雅峰分別到庭證述綦詳，並有新竹市北區戶政事務所90年12月14日竹市北戶字第5985號函、被告之2月間搬離新竹市○○街○○○號楊雅峰將被告之，被告確曾於90年11月5日接受教育召集，有新竹後備司令部94年1月11日暉愛字第0940000152號函暨檢附之新竹後被司令部查詢作業在卷可稽，更足徵證人甲○○、楊雅峰前開所為證述屬實。是被告退伍後雖於90年2月間即搬離當時之月5日接受教育召集令，顯見被告雖有搬離情事，然始終應無避免召集處理之意圖，否則當不會按時應召接受90年11月5日之教育召集。
⑶綜據上述，被告初係因躲債而搬離
、楊雅峰為避免對被告討債之不良份子騷擾，乃訴請本院判決確認與被告間親子關係不存在勝訴，又逕將被告之移、遷出，嗣被告因本案雖應於92年4月16 日接受教育召集，然因被告之政事務所，致該召集令因此當然無法送達被告，證人甲○○、楊雅峰亦無從得知此召集令之事，而未能通知被告。據此，被告雖遷移住所未申報，而有所疏忽或輕率之處，惟尚難執此即遽認被告主觀上有故為避免召集之意圖。是被告前揭辯詞，應堪予採信。綜上所述，公訴人所舉證提出之前開證據，均尚不足使本院達致認定被告確有避免兵役召集意圖之確信。從而，自不能僅以被告居住處所遷移，而不依規定申報，致使教育召集令無法送達之客觀結果，即逕論被告有避免召集處理之主觀意圖。此外，復查無其他積極證據足認被告涉有上開犯行，揆諸前揭說明，應認不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官詹昭書到庭執行職務中 華 民 國 94 年 1 月 28 日
刑事第三庭審判長法 官 汪銘欽
法 官 高敏俐法 官 黃美盈如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 94 年 1 月 31 日
書記官 吳尚文