臺灣新竹地方法院刑事判決 93年度訴字第34號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 徐韡庭被 告 盧東文被 告 林金菊上三人共同選任辯護人 許美麗律師
張淑美律師上二人共同選任辯護人 曾肇昌律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第5311號）及移送併辦（98年度偵字第8963號），本院判決如下：
主 文徐韡庭、盧東文、林金菊均無罪。
理 由
一、公訴及移送併辦意旨略以：被告徐韡庭（原名徐雪梅，於民國95年12月18日改名，下同）、被告盧東文、被告林金菊與另案被告彭鐵鏡、劉傳雄、吳勝松、温瑞鵬、陳茂雄、劉萬枝、彭朋栓、林眞義、古榮郎、曾廷華（均由最高法院另案審理中，下均僅以姓名相稱）、另案被告陳煥勳（已於91年10月8 日病故，經臺灣高等法院以91年度上更（二）字第67
1 號判決不受理確定，下稱陳煥勳）、另案被告池朋炎（因病不能到庭，經臺灣高等法院以88年度上更（一）字第388號裁定停止審理，下稱池朋炎），原均係新竹縣竹東鎮鎮民代表會（下稱鎮代會）第13屆鎮民代表，該屆鎮代會主席、副主席為陳煥勳、劉傳雄。依據當時施行之省縣自治法（已於88年4 月14日廢止）第20條第1 項第2 款、臺灣省各縣鄉鎮縣轄市民代表會組織規程（已於88年5 月28日廢止）第29條第1 項第3 款規定，鎮民代表（下稱鎮代表）有議決鎮公所預算之權，均係依據法令從事公務之人員。另案被告羅善光（由最高法院另案審理中，下稱羅善光）則係新竹縣竹東鎮第13屆鎮長。緣新竹縣竹東鎮公所（下稱鎮公所）於85年
2 、3 月間，向前臺灣省政府（下稱省府）聲請辦理「臺灣省政府補助小型工程發包」案，獲省府同意補助新臺幣（下同）3,500 萬元，作為地方興建小型工程之用（上開款項以下均簡稱為補助款），由省府自「縣市各項稅捐省統籌分配專戶」項下，撥付新竹縣政府轉入鎮公所，由鎮公所辦理發包，完工後再申請付款。鎮公所於85年3 月間接獲省府通知可獲取補助款後，即將該款項編列於「中華民國八十五年度臺灣省新竹縣竹東鎮總預算第一次追加（減）預算案」送請鎮代會審議，經新竹縣竹東鎮第13屆鎮民代表會第6 次臨時會（會期自85年3 月25日起至同年月28日止，下稱第6 次臨時會）審查、議決照案通過，鎮公所隨後開始進行地方工程共29項之設計發包等程序。迨於85年4 、5 月間，新竹縣竹東鎮第13屆鎮民代表會第4 次定期大會（會期自85年5 月13日起至同年月25日止，下稱第4 次定期大會）開會前，因温瑞鵬、陳茂雄2 人認為羅善光於發包補助款工程時，有利可圖，且鎮代表選舉花費及平日服務選民之費用不貲，乃提議推由陳煥勳及劉傳雄向羅善光索取補助款3500萬元之一成款項即350 萬元，供鎮代表朋分花用（15位鎮代表各分得20萬元，剩餘50萬元則由陳煥勳、劉傳雄自行分配），並向羅善光言明若不同意，將杯葛預定於第4 次定期大會審查之「中華民國八十六度臺灣省新竹縣竹東鎮總預算案」（以下簡稱
86 年 度總預算），就該職務上之行為，要求羅善光支付賄賂。劉傳雄原擬親自向羅善光提出該要求，惟經與陳煥勳商議後，陳煥勳認劉傳雄並未承包過鎮公所之工程，與羅善光關係不密切，恐為羅善光所拒，乃指示劉傳雄可先透過另案被告即鎮公所建設課技士彭金周（另經本院以85年度訴字第1120 號 判決判處有期徒刑2 年，褫奪公權2 年，緩刑5 年確定，下稱彭金周），向羅善光表達該意思，劉傳雄遂於85年4 、5 月間某日晚上，以須了解工程為由，要求彭金周至新竹縣○○鎮○○路○段○○號劉傳雄住處，當晚劉傳雄要求彭金周向羅善光轉達鎮代會希望羅善光將補助款總額百分之十即350 萬元分給鎮代表之意思；越數日，彭金周在鎮公所鎮長辦公室內向羅善光轉達劉傳雄前開意見，羅善光未表同意，劉傳雄乃先後多次向羅善光要求支付該款項，否則將杯葛86 年 度總預算，其後羅善光始同意日後支付該款項。陳煥勳、劉傳雄於第4 次定期會期間，將上情告知被告徐韡庭、被告盧東文、被告林金菊及彭鐵鏡、池朋炎、吳勝松、温瑞鵬、陳茂雄、劉萬枝、古榮郎、彭朋栓、林眞義、曾廷華，並要求代表們對於該次會議預定審查之86年度總預算不要杯葛，經各該代表同意後，被告徐韡庭、被告盧東文、被告林金菊即與陳煥勳、劉傳雄、彭鐵鏡、池朋炎、吳勝松、温瑞鵬、陳茂雄、劉萬枝、古榮郎、彭朋栓、林眞義、曾廷華基於共同之犯意聯絡，對於職務上之上開行為（不杯葛86年度總預算），與羅善光完成期約賄賂（即日後羅善光應給予
350 萬元款項予15位鎮代表，15位鎮代表各分得20萬元，剩餘50萬元則由陳煥勳、劉傳雄自行分配），且於86年度總預算審查時未予杯葛，因認被告徐韡庭、被告盧東文、被告林金菊均係犯81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第5 條第
1 項第3 款之對於職務上之行為期約賄賂罪。
二、程序部分：本件移送併辦要旨固另記載：「…嗣竹東鎮代會因先前於85年3 月底，已決定鎮代表擬中國大陸地區旅遊一事，劉傳雄於85年5 月下旬辦理之際，要求羅善光出款補助（每人費用
4 萬3,000 元），羅善光表示同意，但言明須自前開350 萬元之款項內扣除，劉傳雄將上情傳達予陳煥勳、陳茂雄、劉萬枝、古榮郎、彭朋栓、林眞義、曾廷華、吳勝松、温瑞鵬、彭鐵鏡、池朋炎等人後，達成共識，其等12人即共同基於收受免費至大陸地區旅遊不正利益之犯意聯絡，於85年6 月
1 日至同年月8 日，前往大陸地區免費旅遊，因而取得每人價值4 萬3,000 元、12人共計價值51萬6,000 元之免費至大陸地區旅遊之不法利益（另有不知情之竹東鎮代會秘書彭啟政同行，其費用4 萬3,000 元，不計入另案被告劉傳雄等人之共同不法利益內）。…」等語，然本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊並未參與前揭旅遊，而公訴人於本院準備程序表示前揭記載僅屬事實之陳述（見本院93年度訴字第34號卷【下稱本院卷】二第90頁反面），且於99年度蒞字第2750號補充理由書、98年度蒞字第3160號補充理由書中明確記載：「移送併辦意旨書證據清單編號五、六（一）、七（三）、八
（三）及（四）之證據（即關於證明前述旅遊之證據），與本件被告之犯罪事實無關，不引為本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊犯罪之證據資料」、「移送併辦意旨書內編號三（二）、八（一）、（二）（即關於證明前述旅遊之證據），與本件犯罪事實無關，不引為本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊犯罪之證據資料等語（見本院卷二第102 至103 頁、第
156 至158 頁），是前揭內容並非本案審理之範圍，合先敘明。
三、證據能力：
（一）被告3 人及渠等之選任辯護人爭執羅善光、彭鐵鏡、劉傳雄、陳煥勳、池朋炎、彭金周、吳勝松、温瑞鵬、陳茂雄、劉萬枝、彭朋栓等人於其自為被告之他案（即臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以85年度偵字第11994 號、85年度偵字第11995 、12740 、12817 號案件起訴，經本院以85年度訴字第1120號判決、上訴後由臺灣高等法院以86年度上訴字第2238號、88年度上更（一）字第388 號、91年度上更（二）字第671 號、93年度重上更（三）字第202 號、95年度重上更（四）字第149 號、99年度重上更（五）字第36號案件審理判決，現於最高法院審理中，下同）偵查中對他案檢察官所為供述之證據能力部分：
1.按92年2 月6 日修正公布，並於同年9 月1 日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第7 條之3 ，作為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂已依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「已依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內，被告以外之人警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第
7 條之3 但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之2 、第159 條之3 及第15
9 條之5 之規定，以判斷其是否有證據能力（最高法院94年度台上字第5941號判決、95年度台上字第4838號判決意旨參照），準此，形事訴訟法施行法第7 條之3 規定，僅於同一案件延續而於法院審理程序中，跨越新、舊刑事訴訟法時，有所適用。經查：本案於93年1 月16日起訴繫屬於本院，係於刑事訴訟法92年9 月1 日修正、施行後，本即應適用修正後之訴訟程序，依前揭判決要旨，應認對於本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊以外之人於調查、檢察官偵查中訊問所製作筆錄之證據能力，應適用修正、施行後刑事訴訟法規定據以判斷，而不得援引刑事訴訟法第7條之3 規定，以前揭筆錄係於92年9 月1 日前製作，即全部逕以認定均有證據能力。公訴人於補充理由書略以：「…陳茂雄等人於檢察官前所為之供述，係於刑事訴訟法修正前所為，難認無證據能力」等語（見本院卷二第103 頁），應屬誤會，合先敘明。
2.又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，惟刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，其立法意旨乃係偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上固屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，均具有證據能力。再修正後刑事訴訟法第158 條之3 固另規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，其中所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官職權之適法行使，當無違法可言。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上字第483 號、96年度台上字第3527號判決意旨參照）。是被告以外之人如係共犯，在其自為被告之他案偵查中所為之供述，就本案被告而言，雖不失為被告以外之人之審判外陳述，然該共犯於偵查中所為之供述，倘未經釋明「顯有不可信之情況」而無任意性疑慮，又已依司法院釋字第582 號解釋意旨，充分、實質保障被告在憲法上之基本訴訟權即反對詰問權（包含已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問；或被告已放棄其反對詰問權；或被告以外之人因死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到），縱然未經以證人之身分具結並供證，其先前於另案偵查中另案檢察官面前之供述，仍屬適格之證據，至於證明力如何，要屬另一問題（最高法院
100 年度台上字第319 號判決意旨參照），是本件被告3人及渠等之選任辯護人單以羅善光等人前揭供述係以被告身分接受訊問，而未經具結為由，即認前揭供述均無證據能力，要不足採。
3.經查：⑴就羅善光、彭鐵鏡、劉傳雄、陳煥勳、池朋炎、温瑞鵬、
陳茂雄、劉萬枝、彭朋栓等人於其自為被告之他案偵查中檢察官訊問時所為之供述：被告3 人及渠等選任辯護人並未釋明有何「顯有不可信之情況」，無任意性之疑慮；又陳煥勳已於91年10月8 日病故，池朋炎則因右側丘腦出血，左側體肢無力，無法言語，經臺灣高等法院以88年度上更（一）字第388 號裁定停止審理，至99年6 月10日仍有失語症等情，有陳煥勳之死亡證明書、除戶戶籍謄本各1份、池朋炎之行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院診斷證明書、長庚紀念醫院診斷證明書、藍青復健診所診斷證明書各1 張、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院88年度上更（一）字第388 號裁定在卷可參（見臺灣高等法院91年度上更（二）字第671 號卷【下稱更二卷】第101 頁、第105 至106 頁，臺灣高等法院88年度上更（一）字第388 號卷【下稱更一卷】二第49頁、第17
6 頁，臺灣高等法院99年度重上更（五）字第36號卷【下稱更五卷】二第36頁），此屬被告以外之人因死亡、身心障礙致無法於本院審理中到庭陳述之情形，無法傳喚；又被告3 人及渠等之選任辯護人於本院審理中陳明捨棄對於共犯劉萬枝、彭朋栓之對質、詰問權（見本院卷三第77頁反面至78頁正面），屬被告放棄其反對詰問權之行使；而羅善光、彭鐵鏡、劉傳雄、温瑞鵬、陳茂雄則已分別於10
0 年2 月17日、同年月24日審理期日經本院依法傳訊其到庭具結陳述，並經被告3 人之選任辯護人分別予以詰問（見本院卷三第4 至46頁、第78至91頁），足見本件已實質保障本件被告3 人對前揭共犯之反對詰問權；依前說明，應認羅善光、彭鐵鏡、劉傳雄、陳煥勳、池朋炎、温瑞鵬、陳茂雄、劉萬枝、彭朋栓等人於其自為被告之他案偵查中檢察官訊問時所為之供述，屬業經完足調查之證據，而有證據能力，是被告3 人及渠等之選任辯護人爭執前揭供述之證據能力，應屬無據。
⑵ 至於彭金周、吳勝松於其自為被告之他案偵查中檢察官訊
問時所為供述：被告3 人及渠等選任辯護人固未釋明有何「顯有不可信之情況」，而無任意性之疑慮，然彭金周、吳勝松未於本院到庭為證，依前揭說明，應認彭金周、吳勝松於其自為被告之他案偵查中檢察官訊問時所為之供述，無證據能力，被告3 人及渠等之選任辯護人爭執前揭供述之證據能力，應屬有理由。
⑶ 綜前所述，應認羅善光、彭鐵鏡、劉傳雄、陳煥勳、池朋
炎、温瑞鵬、陳茂雄、劉萬枝、彭朋栓等人於其自為被告之他案偵查中檢察官訊問時所為供述有證據能力，而彭金周、吳勝松於其自為被告之他案偵查中檢察官訊問時所為供述，則無證據能力。
（二）被告3 人及渠等之選任辯護人爭執羅善光、彭鐵鏡、劉傳雄、陳煥勳、池朋炎、彭金周、吳勝松、温瑞鵬、陳茂雄、劉萬枝、彭朋栓等人於其自為被告之他案，至法務部調查局新竹縣調查站（以下簡稱調查站）接受調查人員詢問（下稱調詢）之供述、劉傳雄、彭鐵鏡於85年11月19日分別出具之自白書及證人即時任竹東鎮公所鎮長室秘書余阿明於調查站陳述之證據能力部分：
1.前揭調查人員詢問筆錄及自白書，固係於92年9 月1 日前製作，然不得單依刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定，即遽認定均有證據能力，仍應依92年9 月1 日修正、施行後刑事訴訟法相關證據法則之規定予以判斷（如前三、（一）、1.所述），先此敘明。
2.再任何之供述證據，均應具備任意性之要件，始得為證據；當事人否決被告以外之人審判外陳述之任意性，法院應就此要件之存否先為調查、審認。必此之要件已然具備，始有再就該審判外之陳述是否符合傳聞例外之規定為調查，並依自由之證明為認定之必要（最高法院98年度台上字第7662號判決意旨參照）。本件被告3 人及渠等選任辯護人爭執彭鐵鏡、劉傳雄、温瑞鵬、陳茂雄、劉萬枝等人調詢供述任意性，則自應先予審認之。經查：
⑴ 劉傳雄於85年11月19日至調查站接受詢問時，調查人員曾
向劉傳雄陳稱：「如果說按你剛才講的，檢察官一定會把你收押…」、「我不會騙你，檢察官一定會把你收押的，…你還說這不是沒講這個，檢察官一定把你收押」、「檢察官一看與錄音帶內容都一樣，表示偵查中自白，可以減輕其刑或怎樣。你還說沒有，檢察官一看錄音帶騙不了人，一定收押，會收押一個月或兩個月」等語；另劉萬枝於85年11月20日至調查站接受詢問時，調查人員亦曾向劉萬枝指稱：「我照你講寫，但你被收押我不管」、「你這麼講被收押我不管…你這麼老被收押很難看」、「我跟你講，等一下人家都講有，就你講沒有，包準你被收押。…八、九個人都說有」等語，業經臺灣高等法院法官於89年11月23日88年度上更（一）字第388 號案件審理中，調取上開詢問筆錄之錄影帶當庭勘驗無誤，有勘驗筆錄在卷可證（見更一卷一第231 頁、第221 至222 頁、第223 至224頁），是調查站詢問人員於對劉傳雄、劉萬枝為詢問時，確有以若不自白可能被檢察官收押之語脅迫前揭2 人，其
2 人之調詢筆錄及劉傳雄接受詢問後於85年11月19日出具之自白書，應非出於劉傳雄、劉萬枝之自由意志，不具任意性之要件，自不得作為認定本案有無犯罪事實之證據。
⑵ 另彭鐵鏡固於本院審理中證稱：「（自白書）是當時他們
拿紙本給我抄，不然不讓我回家，要把我收押。」之語（見本院卷三第29頁），另於其自為被告之他案審理中供稱：在調查站詢問時，調查人員曾稱若不自白會收押，筆錄都是他們寫好讓伊簽，且調查人員是拿其他人的自白書讓伊照抄云云（見本院85年度訴字第1120號卷【以下簡稱本院第1120號卷】第84頁正面至106 頁反面，臺灣高等法院86年度上訴字第2238號卷【以下簡稱上訴卷】一第138 頁正面至146 頁正面，上訴卷二第198 頁正面至214 頁反面，更一卷一第102 至118 頁、第146 至150 頁，更二卷第
128 至140 頁、第301 至314 頁，臺灣高等法院93年度重上更（三）字第202 號卷【以下簡稱更三卷】一第93至
103 頁、更五卷二第58至70頁）。惟查：臺灣高等法院法官於89年11月23日88年度上更（一）字第388 號案件審理中，曾調取上開詢問筆錄之錄影帶當庭勘驗，結果為：調查人員於85年11月19日詢問彭鐵鏡時，固曾於下午3 時24分55秒持筆錄入內，但當時僅稱：「（彭鐵鏡問：「會不會被收押？）我要出去問…康明（按係調查員名字）有講過你的情況，那我們當然是大家…我們能做的一定會做，那至於有一些請求不是在我們權責範圍內的，但是如果你這邊配合，我們也會跟檢察官反映建議，如果，說實話，如果說交代清楚的話，檢察官會斟酌情況，但這個前提是你要把這個情況交代清楚，我們才有這個資格向檢察官建議」之語，至下午6 時11分20秒要求彭鐵鏡書寫自白書時，亦僅另稱：「本人願意對此犯罪事實在偵查中自白，請院方從輕量刑，應該是這樣，…主要是說筆錄內容是出於偵查中自白，這部分才能夠符合法院，因為我們也沒有做過這種自白，是條文內有這樣講，自白有利在卷為憑的話，律師可以聲請緩刑或減輕其刑」等情，有前述勘驗筆錄在卷為證（見更一卷一第231 頁、第225 頁），依其內容，尚難認調查人員有以詐欺或以其他不正方法取供之情事，彭鐵鏡於85年11月19日調詢供述及其於當日即85年11月19日書寫之自白書，即不能以非出於任意性為由，排斥其證據能力。
⑶ 又温瑞鵬固於本院審理中證稱：「調查站的筆錄已經寫好
，一直叫我承認，還拿劉傳雄跟彭鐵鏡的自白書給我看，說你看人家都自白了，他們騙我說，他們知道我沒有做，我的部分他們會跟檢察官講。」等語（見本院卷三第80頁反面至81頁正面），另於其自為被告之他案審理中供稱：
其在調查站之自白係受到調查員詐騙，調查員並提示劉傳雄、彭鐵鏡之筆錄，告知其彼等已經自白，並表示如不承認會判決較重，承認即沒事，其始為不實之自白云云（見上訴卷一第138 頁正面至146 頁反面，上訴卷二第198 頁正面至214 頁反面，更一卷一第179 至184 頁、第230 至
232 頁，更一卷二第11至14頁、第52至67頁，更二卷第12
8 至140 頁，更三卷一第93至103 頁、第212 至216 頁，95年度重上更（四）字第149 號卷【以下簡稱更四卷】二第99至119 頁）。惟查：臺灣高等法院法官曾於90年7 月
4 日88年度上更（一）字第388 號案件審理中，調取上開詢問筆錄之錄影帶當庭勘驗，認温瑞鵬在調查站應訊時仍可自由接聽行動電話，並無温瑞鵬所指調查人員拿筆錄交由其閱覽之畫面，亦未發現温瑞鵬所抗辯之該等情事，有前述勘驗筆錄在卷為證（見更一卷二第12至13頁），依其內容，尚難認調查人員有以詐欺或以其他不正方法取供之情事，温瑞鵬85年11月19日之調詢筆錄，亦不能以非出於任意性為由，排斥其證據能力。
⑷ 再陳茂雄固於本院審理中證稱：「85年11月間，我因為中
風在竹東署立醫院住院，講話講不清楚，站不起來，坐也不行，嘴巴也歪歪的。85年11月20日去調查站作筆錄時，我還在住院期間，還沒出院，有2 個調查員坐在那裡，1個人講，1 個人寫，我有講，但講的跟筆錄寫的都不一樣。」（見本院卷三第19至22頁），另於其自為被告之他案審理中供稱：當天伊身體不好，生病還沒有出院，調查局從早上問到晚上只讓伊躺在後面睡覺，伊進去就躺在那裡，筆錄根本沒看過就簽名、蓋章云云（見上訴卷一第138頁正面至146 頁正面，上訴卷二第78頁正面至84頁反面，更一卷二第52至67頁、第128 至140 頁，更三卷一第98頁）。惟查：陳茂雄固曾於85年8 月24日因腦中風至行政院衛生署竹東醫院急診救護後入院治療，至85年9 月4 日出院，然此後即查無陳茂雄於該院之住院紀錄，有行政院衛生署竹東醫院100 年2 月25日函所附之陳茂雄85年間就診病歷資料影本及病歷摘要1 份在卷可參（見本院卷三第56至75頁），據此足認陳茂雄陳稱伊於85年11月20日至調查站接受詢問時，仍係因腦中風住院期間等語，與事實不符；另本院調取上開詢問筆錄之錄影帶於100 年3 月3 日、
100 年3 月22日、100 年4 月1 日準備程序期日當庭勘驗後，結果如下：「被告於上午10時25分至下午4 時14分許於調查站詢問室接受詢問。中午12時前，陳茂雄於接受詢問時，對於調查人員詢問之內容，均能無遲疑隨即回答，說話時尚有配合手勢、筆畫之動作，中午12時4 分至下午
1 時50分期間，陳茂雄休息未接受詢問時，固有打呵欠、揉眼睛，頭部頓點、垂頭俯視地面，身體靠坐椅背之情況，然仍有進食午餐，且自下午1 時50分至4 時5 分間，又恢復以宏亮之聲音快速回覆案情相關問題，言語表達清楚，且配合手勢，甚至於閒聊時能夠始終連續陳述日常生活瑣事長達30分鐘時間。陳茂雄接受詢問及休息過程中，均呈現端坐於詢問桌前之姿勢，甚於調查人員在下午2 時28分至30分間告知可休息時，陳茂雄亦未趴在桌上休息，而僅曾於下午3 時55分至下午4 時5 分調查人員短暫離開時，改坐於詢問室沙發上，此有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷三第101 至119 頁、第134 至148 頁、第165 至17
1 頁），此與陳茂雄前稱伊因病躺在詢問室沙發上，意識、講話均不清楚等情顯有不符，亦查無其他調查人員以不正方法取供之情事，陳茂雄85年11月20日之調詢筆錄，亦不能以非出於任意性為由，排斥其證據能力。然按刑事訴訟法第100 條之2 準用第100 條之1 規定，筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據，又依同法第212 條賦予法官、檢察官以勘驗調查證據及犯罪情形之權，其勘驗結果，如已依同法第42條製成筆錄，勘驗筆錄本身即為證據而有證據能力，採用勘驗筆錄作為認定犯罪事實之證據，於法並無違誤（見最高法院99年度台上字第3454號判決意旨參照）。陳茂雄於85年11月20日至調查站接受詢問時所為之供述內容，經本院當庭勘驗錄影帶，將其錄音內容播放結果，經檢察官、被告3 人及渠等之選任辯護人確認內容無訛，製有勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷三第101 至119 頁、第134 至148頁、第165 至171 頁），應認陳茂雄85年11月20日調詢錄影內容，與本院前述勘驗筆錄所載相符，是以，本院以下所稱陳茂雄調詢時所為供述，自應為本院勘驗筆錄記載之陳茂雄錄影供述內容，當無疑義，至調查站製作之陳茂雄調詢筆錄（見臺灣新竹地方法院檢察署85年度偵字第1199
5 號卷【以下簡稱11995 號偵查卷】第64頁正面至69頁反面）則排除不再採用。
⑸ 綜前所述，劉傳雄、劉萬枝於其自為被告之他案偵查中調
詢時所為供述，因不具任意性而不能作為認定本案犯罪事實之證據；至於温瑞鵬、陳茂雄及彭鐵鏡於其自為被告之他案調詢時所為供述，雖具有任意性，然因屬審判外之陳述，仍應進一步判斷前揭供述是否符合傳聞例外之規定。
3.按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訟訴法第159 條之2 定有明文。所謂證人「先前不一致之陳述」，係指先前於審判外陳述之人現於法院作證，且該審判外之陳述與該人於審判中之證詞相較有不一致之情形。另所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之外部情況（如時間之間隔、陳述人有無虛偽陳述之動機、有無受不當外力干擾、事後串謀、是否有親友在場及筆錄是否清楚明確等），加以綜合評斷陳述人於警詢中所為之陳述，是否具有較可信之狀況。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查：羅善光、彭鐵鏡、温瑞鵬、陳茂雄等人於其自為被告之他案調詢中所為供述，與其等在本院100 年2 月17日及同年月24日審理期日所為證述並不相符（見附件一編號1 、2 、8 、10所示調詢筆錄之頁數及本院卷三第18至46頁、第78至91頁），而渠等於接受調詢及書寫自白書之時間，距離公訴人起訴犯罪事實之時間約僅6 個月左右，且尚屬偵查階段，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，又本院審理時，前揭人等自為被告之他案業已經經歷10餘年之審判程序，尚未確定，渠等於本院審理中為虛偽陳述之危險性，顯較前揭調詢程序中為高，本院斟酌上情，認羅善光、彭鐵鏡、温瑞鵬、陳茂雄調詢時之供述及彭鐵鏡於85年11月19日出具之自白書與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認羅善光、彭鐵鏡、温瑞鵬、陳茂雄之調詢供述及彭鐵鏡於85年11月19日分別出具之自白書，得為證據。被告3 人之選任辯護人認上開共犯於調詢中所為證述，為審判外之陳述，應無證據能力云云，應不足採。
4.再按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。... 。」刑事訴訟法第159 條之3 定有明文。查陳煥勳已於91年10月8 日病故，池朋炎則無法言語，因右側丘腦出血，左側體肢無力，無法言語，業如前述，已無法於本院審理時到庭行交互詰問，復觀渠等於85年11月調查人員詢問時所為之供述，距離案發時間接近，所述內容具體詳實，其上開證述又為證明犯罪事實所必要，應具有證據能力。被告3 人之選任辯護人認上開共犯於調詢中所為證述，為審判外之陳述而無證據能力云云，顯不足採。
5.至於彭金周、吳勝松、彭朋栓及證人余阿明於調查人員詢問時所為之供述，屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，原則上即不得作為證據，且被告3 人及渠等之選任辯護人就此部分亦不同意作為證據，復查無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所列得例外作為證據之情形，則彭金周、吳勝松、彭朋栓及證人余阿明於調詢之供述，對於本案被告3 人而言，不得作為證據。
6.綜前所述，應認羅善光、彭鐵鏡、陳煥勳、池朋炎、温瑞鵬、陳茂雄等人於其自為被告之他案偵查中調詢供述及彭鐵鏡於85年11月19日出具之自白書有證據能力，而劉傳雄、彭金周、吳勝松、劉萬枝、彭朋栓於其自為被告之他案偵查中調詢供述、劉傳雄於85年11月19日出具之自白書及證人余阿明於調查站接受詢問時陳述，則無證據能力。
（三）按通訊秘密係憲法第12條規定保障之基本人權，電話通話為通訊之一種，自在保護之列，縱在通訊保障及監察法於88年7 月14日公布之前，仍應予保障，非謂在通訊保障及監察法公布實施後始有保障該基本人權之必要。又司法警察固得不待檢察官之指揮而有逕行調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之職責，然涉及侵害基本人權之通訊監察，法律並未賦與司法警察得逕予為之之權限，至證據之取得若非依法定程序，則應審酌人權保障與公共利益之均衡維護，以決定該項非依法定程序取得之證據應否賦與證據能力（最高法院94年度台上字第5044號判決意旨參照）。經查：臺灣新竹地方法院檢察署85年度偵字第12740 號卷等卷所附劉傳雄、彭鐵鏡間、余阿明與羅善光、劉傳雄間自85年6 月
14 日 起至同年7 月16日之監聽譯文，因查無調查人員曾事先向檢察署聲請取得通訊監察書之證據（依85年度聲監字第213 號卷第1 頁所附之調查站通訊監察聲請書及卷內其他通訊監察聲請書之記載，調查站係於85年8 月6 日始開始聲請通訊監察書，85年8 月7 日取得第一份通訊監察書），則調查人員於85年8 月7 日以前針對上述被告等電話通訊之錄音，應未經檢察官核准，其各該監聽錄音所取得之證據尚非依法定程序為之，並無證據能力，且經公訴人當庭表示非出證之範圍（見本院卷二第178 頁），附此敘明。
（四）末按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項另規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。除前述三、（一）至（三）者外，被告3 人及渠等之選任辯護人於言詞辯論終結前，均未就本案卷內其他證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是除前述者外，被告3 人及其選任辯護人未爭執之供述證據及非供述證據，均有證據能力。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；至刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）；且刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例參照）。
五、公訴人認被告徐韡庭、盧東文、林金菊涉犯81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為期約賄賂罪，無非係以彭鐵鏡、池朋炎、温瑞鵬、陳茂雄、證人周細滿於其自為被告之他案調詢及檢察官偵訊之供述，劉傳雄、劉萬枝於其自為被告之他案檢察官偵訊中之供述，羅善光、彭金周、劉傳雄、陳茂雄、余阿明、温瑞鵬於其自為被告之他案審理中所為供述，新竹縣竹東鎮第13屆鎮民代表大會第4 次定期大會議事日程表、85年5 月13日至25日議事錄為其主要論據。
六、訊據被告徐韡庭、盧東文、林金菊固不爭執如下列七、（一）至（三）所記載之事項，然均堅詞否認曾犯81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為期約賄賂罪，均辯稱：起訴書記載羅善光及鎮代表間約定由鎮代表全體取得補助款一成即350 萬元為代價，不杯葛86年度總預算案等，渠等根本不知情，在審查總預算案前，也沒有任何人告知應如何審查，渠等係依鎮代表之權限審查預算。被告盧東文另稱：伊當時與鎮長羅善光是同一個黨派，私交也很好，所以羅善光送來的審查案，伊原本就會支持。被告林金菊另辯稱：當時伊為鎮代表中的新人，選舉時和主席陳煥勳是同區同里但不同黨派的競爭對手，如果陳煥勳與羅善光約定收取回扣，也不會告訴伊等語。
七、經查，下列（一）至（四）所記載事項，為被告3 人及渠等之選任辯護人所不爭執，且經證人羅善光、彭鐵鏡、劉傳雄、陳茂雄及温瑞鵬於本院審理中證述明確（見本院卷三第4至46頁、第78至91頁），另有羅善光、彭鐵鏡、劉傳雄、陳煥勳、池朋炎、彭金周、吳勝松、温瑞鵬、陳茂雄、劉萬枝、彭朋栓、林眞義、古榮郎、曾廷華其自為被告之他案偵查、審理中供述（見附件一編號1 至8 、10至15所示頁數）在卷可參，及第6 次臨時會會議紀要1 份、中華民國八十五年度（自民國八十四年七月一日起至八十五年六月三十日止）台灣省新竹縣竹東鎮總預算第一次追加（減）預算書（見更三卷一第143 至144 頁、第146 至152 頁、第180 至181 頁）、新竹縣竹東鎮第13屆鎮民代表會第4 次定期大會議事錄（見本院『新竹縣鎮民代表會函覆資料上』卷第20至40頁、第64至68頁，本院『新竹縣鎮民代表會函覆資料下』卷第12
4 至125 頁、第126 至127 頁、更三卷第153 至175 頁）附卷可佐，堪信屬實。
（一）本案被告徐韡庭、被告盧東文、被告林金菊與彭鐵鏡、劉傳雄、陳煥勳、池朋炎、吳勝松、温瑞鵬、陳茂雄、劉萬枝、彭朋栓、林眞義、古榮郎、曾廷華，原均係鎮代會第13屆鎮代表，該屆鎮代會主席、副主席為陳煥勳、劉傳雄。依據當時施行之省縣自治法第20條第1 項第2 款、臺灣省各縣鄉鎮縣轄市民代表會組織規程第29條第1 項第3 款規定，鎮代表有議決鎮公所預算之權，均係依據法令從事公務之人員。而依現行刑法第10條第1 項第2 款規定：稱公務員為：「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者」，被告徐韡庭、盧東文、林金菊等人仍屬刑法上所稱之公務員。
（二）羅善光係竹東鎮第13屆鎮長，彭金周於85年間則擔任鎮公所建設課技士一職。
（三）鎮公所於85年2 、3 月間，向省府聲請辦理「臺灣省政府補助小型工程發包」案，獲省府同意補助3500萬元補助款，由省府自「縣市各項稅捐省統籌分配專戶」項下，撥付新竹縣政府轉入鎮公所，由鎮公所辦理發包，完工後再申請付款。鎮公所於85年3 月間接獲省府通知可獲取補助款後，即將該款項編列於「中華民國八十五年度臺灣省新竹縣竹東鎮總預算第一次追加（減）預算案」送請鎮代會審議，經第6 次臨時會（會期自85年3 月25日起至同年月28日止）審查、議決照案通過，鎮公所隨後開始進行地方工程共29項之設計發包等程序。
（四）鎮代會於85年5 月13日至25日召開第4 次定期大會，該會期之議程中包含審查「中華民國八十六度臺灣省新竹縣竹東鎮總預算案」，審議結果如新竹縣竹東鎮第13屆鎮民代表會第4 次定期大會議事錄所示。
八、本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊3 人有無事前同謀之犯意聯絡或行為分擔疑義部分，本院查：
（一）85年4 、5 月間鎮代會第4 次定期大會（85年5 月13日至25日）前某日，温瑞鵬、陳茂雄2 人與劉傳雄在鎮代會辦公室閒聊時，提及鎮代表選舉花費及平日服務選民之費用不貲，渠等認為羅善光發包前揭省府補助款工程，可自承包商處獲取二成回扣，應將其中一成核撥給鎮代表，遂提議由劉傳雄、陳煥勳出面向羅善光索取補助款一成即350萬元之款項（下稱回扣金）。約1 、2 日後，劉傳雄與陳煥勳共同商議此事，陳煥勳認劉傳雄並未承包過鎮公所之工程，與羅善光關係不密切，恐為羅善光所拒，乃指示劉傳雄可先透過補助款工程承辦人即竹東鎮公所建設課技士彭金周，向羅善光遊說前情，劉傳雄遂於當日晚間，與彭金周及另一名竹東鎮公所建築課技士徐寶明（未經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官列為共犯或被告而為偵查、起訴）相約在其設於新竹縣○○鎮○○路○段○○號住處會面等事實，應堪認定，理由如下：
1.①證人劉傳雄於本院審理中證稱：「開完臨時會審過3500萬元以後，還沒有開定期會審查86年度預算之前，我和4、5 個代表在辦公室閒聊時，有說到鎮長羅善光可從3500萬元補助款工程承包商那邊拿到2 成回扣，我們覺得可以拿到其中1 成就是350 萬元，最先是溫瑞鵬、陳茂雄向我提起，其他的代表有那幾位我想不起來。所以我聊天時有向主席陳煥勳報告代表們想要收取回扣的事。…彭金周和徐寶明來我家泡茶、聊天就有談起這個事情…」（見本院卷三第301 至314 頁），核與其自為被告之他案審理中供稱：「是幾位代表閒聊時談索取回扣一事。」（見本院第1120號卷第316 頁正面至328 頁反面）、其自為被告之他案偵查中檢察官訊問時供稱：「在85年4 、5 月間無會期時，在代表會辦公室閒聊時，有代表提起工程款是否提撥一成給鎮代表，當時主席不在，有4 、5 位代表在場，我說要向主席陳煥勳報告。隔1 、2 天我向陳煥勳報告此事，他說我辦不通，因我以往未與羅善光做過工程，陳煥勳要我找彭金周技士去接洽。當天晚上我找彭金周、徐寶明建設課技士至我家商量此事…」（見11995 號偵查卷第38至50頁正面）、「…是代表在閒聊時向我提及要去爭取一些福利回來，我說沒有辦過此事，他們說很簡單，只要我出面去說就可以，最先是温瑞鵬、陳茂雄向我提起，其他的代表有那幾位我想不起來，因辦公室經常有代表進進出出…」（見臺灣新竹地方法院檢察署檢察官85年度偵字第11994 號卷【以下簡稱11994 號偵查卷】第80至86頁）等語相符。另有：②證人温瑞鵬於本院審理中證稱：「陳茂雄跟我在閒聊時，有開玩笑跟我提到鎮長那個補助款的錢可以拿幾成，是不是可以分給我們。」（見本院卷三第78至91頁）、於其自為被告之他案偵查中檢察官訊問時供稱：「…劉傳雄有模擬兩可的傳聞，鎮長有350 萬元的錢，有對我說此事，但我感覺是他在開玩笑，是說著玩的，是在閒聊中提及此事。」（見11994 號偵查卷第103 頁正面至106 頁正面）。③陳煥勳於其自為被告之他案偵查中檢察官訊問時供稱：「85年5 月定期會前，劉傳雄有向我說索取回扣款之事。」（見11995 號偵查卷第96頁正面至10
6 頁反面）。④彭金周於其自為被告之他案審理中，於承審法官面前供稱：「（在工程發包時）我被叫去他（劉傳雄）家。」（見本院1120號卷第84頁正面至106 頁反面）、「（85年5 月某日晚上，在劉的住宅）…談很多。」（見上訴卷第93頁正面至101 頁反面）、⑤證人徐寶明於本院85年度訴字第1120號案件審理中具結證稱：「劉傳雄有找過我和彭金周去他家，時間忘了。」（見本院1120號卷第196 頁正面至203 頁正面）等語可參，堪信屬實。
2.陳茂雄、温瑞鵬以證人身分於本院審理中作證（見本院卷三第18至26頁、第78至91頁）及其自為被告之他案偵查、審理中（見如附件一、8 、10所示頁數），固均否認曾於前揭時、地向劉傳雄提議前情，而陳煥勳於其自為被告之他案偵查及審理中，固亦始終否認曾指示劉傳雄透過彭金周，向羅善光遊說索取回扣款等情節（見如附件一、4 所示頁數），然前述事實業據劉傳雄始終指訴歷歷，均屬一致（如前述①所示），亦與彭金周、徐寶明均稱渠等確曾於劉傳雄住處與其碰面等語（如前述④、⑤所示）相符，再温瑞鵬前揭證述、供述（如前述②所示），已有提及劉傳雄擬向羅善光索取回扣金之情節及陳茂雄對此知情等，而陳煥勳前揭供述（如前述③），亦與劉傳雄供稱伊曾為索取回扣金乙節找陳煥勳商談等語相合，併參酌劉傳雄與陳煥勳、温瑞鵬、陳茂雄亦均無仇恨，並無故意捏造不利渠等事實之動機，自應認劉傳雄前揭於本院審理中及其自為被告之他案偵查、審理中所為證述、供述（如前述①所示），與事實相符。陳煥勳、温瑞鵬及陳茂雄涉及本案情節程度甚深，為趨吉避凶免受追訴而不願全部吐實，本屬人之常情，渠等否認之說詞，不足影響前揭認定之事實。
3.又公訴人於起訴書及併案意旨書中，固認：「…温瑞鵬、陳茂雄2 人，…提議推由該會主席陳煥勳及劉傳雄向羅善光索取一成之款項350 萬元給鎮代會代表朋分花用，其中15位代表含主席、副主席每位各分得20萬元，剩餘50萬元則由陳煥勳、劉傳雄自行分配，並向羅善光言明若不同意，將杯葛預定於該會期審查之竹東鎮86年度總預算，就該職務上之行為，要求羅善光支付賄賂…」等，然依前揭1.①至⑤所示之證據，僅足以認定陳茂雄、温瑞鵬及劉傳雄於協議時，推由陳煥勳、劉傳雄出面向羅善光索取回扣金
350 萬元之事實，而不足以認定此時陳茂雄、温瑞鵬及劉傳雄就索取回扣金之條件（即羅善光若不同意，將杯葛預定於該會期審查之86年度總預算）、回扣金分配之數額（即15位鎮代表各分得20萬元，剩餘50萬元由陳煥勳、劉傳雄自行分配）有所協商，公訴人前揭記載，應屬誤會，併此敘明。
（二）劉傳雄於85年5 月間某日晚間，於其住處與彭金周、徐寶明會面時（詳見前八、（一）所述），曾當面要求彭金周向羅善光轉達：陳煥勳、劉傳雄希望羅善光給付補助款總額百分之10即350 萬元回扣金給鎮代表朋分之意思，經彭金周應允私下傳達之；越數日，彭金周在竹東鎮公所鎮長辦公室內向羅善光轉達劉傳雄前開意見，羅善光未表同意；約1 週後，劉傳雄又前往竹東鎮公所鎮長辦公室當面向羅善光要求支付回扣款（每位鎮代表各20萬元，剩餘50萬元陳煥勳、劉傳雄均分）仍未獲允，嗣於鎮代會第4 次定期大會（即85年5 月13日至25日）中，劉傳雄聯合陳煥勳，與羅善光相約在前省議員周細滿（未經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官列為共犯或被告而為偵查、起訴）設於新竹縣○○鎮○○街○○號住處商談，碰面時，劉傳雄即揚稱羅善光若不同意支付回扣款予鎮代表朋分（每位鎮代表各20萬元，其餘50萬元由陳煥勳分得30萬元、劉傳雄分得20萬元），將聯合鎮代表於第4 次定期大會杯葛鎮公所86年度總預算，羅善光始表示同意之事實，亦可認定，理由如下：
1.劉傳雄曾當面要求彭金周向羅善光轉達：陳煥勳、劉傳雄希望羅善光給付回扣款350 萬元給鎮代會代表朋分之意思，經彭金周在竹東鎮公所鎮長辦公室內向羅善光轉達劉傳雄前開意見等情，業據⑥劉傳雄於其自為被告之他案偵查中檢察官訊問時供稱：「在當天晚上我找彭金周、徐寶明建設課技士至我家商量核撥回扣款給鎮代表一事，他倆稱最好不要透過他們2 人，他們是公務人員不好說回扣之事。後來我說那不妨與鎮長去閒聊時說說看，他倆說那閒聊可以，不要在公務上接觸，當時鎮長出國不在，後來鎮長回國他們有談及此事，彭金周說有將此事轉達」等語明確（見11994 號偵查卷第38頁正面至50頁正面），而其於本院審理中證稱：「（問：85年11月19日偵訊中你提到一個流程，是四、五個代表先跟你談到要拿350 萬回扣的事情，接下來你去找主席，後來主席又交給你去處埋，暗示你可以去找彭金周，你也找彭金周去你家了，接下來彭金周跟你報告他已經跟鎮長羅善光講過了…，過程是否如此？）不是。是技士彭金周和徐寶明經常會來我家泡茶、聊天，結果就有談起這個事情，但是叫彭金周去，彭金周怎麼跟鎮長講的我不知道。」（見本院卷三第4 至18頁）等語，亦未否認其曾與彭金周會面並要求彭金周轉達鎮代表欲向羅善光索取回扣款一事，核與⑦彭金周於其自為被告之他案審理中，於一、二審承審法官面前先後供稱：「（問：在工程發包時，有受劉傳雄向鎮長要求回扣350 萬元？）時間我忘了，我被叫去他家，劉傳雄跟我說，代表會需要一些好處，3500萬元之工程款他要求一成回扣，請我向鎮長反應，但他沒有說一成回扣要給誰。」、「後來我和鎮長反應鎮代表要索取回扣的事，鎮長聽了很生氣，我就走了，劉傳雄他問我有沒有跟鎮長講，我就說有。」、「（問：85年5 月某日晚上，在劉之住宅，談何事？）我常到他家談很多…當日有談到10％工程款之事，劉傳雄表示，鎮代表也很辛苦，補助款的工程，代表們也要一點好處，因代表們說的話素來顛三倒四，我也不知是真是假，但基於職責，我還是把這些話向鎮長報告。」（見本院第1120號卷第84頁正面至106 頁反面、第165 頁正面至174 頁正面、第316 頁正面至328 頁反面，上訴卷第93頁正面至
101 頁反面）等語相符，另據⑧證人羅善光於本院審理中證稱：「技士彭金周在我的鎮長辦公室跟我說，鎮代會主席表示選舉費用很大，要把省政府補助的3500萬拿出350萬元，給他們當選舉費用跟紅包那些的，我馬上罵彭金周，說怎麼可能，當時我沒有答應。」（見本院卷三第37至47頁）、其自為被告之他案審理中供稱：「（問：劉傳雄是否有透過彭金周向你索取庸〈「傭」之誤〉金？）有。（問：有同意？）我當時就不同意，回絕他們。」、「劉傳雄有透過彭金周跟我講回扣的事，但我沒有答應。」、「彭金周跟我講要350 萬元，但我不同意」、「彭金周有向我提說鎮民代表希望能拿到補助款百分之十，…但我說不行」、「彭金周有向我表達，我拒絕。」、「技士彭金周跟我說代表有叫我提出3500萬元的1 成就是350 萬元回扣金的意思，我聽了很生氣」（見本院1120號卷第24頁正面至27頁正面、第316 頁正面至328 頁反面、上訴卷第19
8 頁正面至214 頁反面、更一卷第55頁正面至61頁反面、更三卷第33至55頁、更五卷第317 至319 頁）、於其自為被告之他案偵查中檢察官訊問時供稱「劉傳雄有透過彭金周轉達能抽一成回扣款給代表會各代表，我沒有回答彭金周此事」（見11994 號偵查卷第30頁正面至33頁正面）、其自為被告之他案偵查中調詢時供稱：「在85年5 月定期大會代表開會期間，劉傳雄曾去找鎮公所技士彭金周，要彭金周轉達我說，希望在3500萬元地方小型工程款中留下一成回扣，交給他朋分給代表會所有代表，而彭金周轉達了劉傳雄意思給我，但我均未答覆。」（見11994 號偵查卷第2 頁正面至7 頁反面）等語在卷。
2.再者，劉傳雄要求彭金周轉達索取回扣金之意思未果，其後，確曾親自要求羅善光支付回扣款，另於第4 次定期大會中某日，聯合陳煥勳，與羅善光相約在前省議員周細滿住處商談，於會面時稱羅善光若不同意支付回扣款予渠等及鎮代表朋分（每位鎮代表各20萬元，其餘50萬元由陳煥勳分得30萬元、劉傳雄分得20萬元），將聯合鎮代表於第
4 次定期大會杯葛鎮公所86年度總預算等語，業據：⑨證人羅善光於本院審理中證稱：「周細滿和主席是同一派的人，我是對方派的人，我跟劉傳雄、陳煥勳一起去周細滿家的時間是在第4 次定期大會前或之中我忘了，在他家講一講有提到這個錢的事情…」，於其自為被告之他案審理中於承審法官訊問時供稱：「（問：劉傳雄是否有對你說若不付庸〈「傭」之誤〉金要杯葛預算？）有。（問：在什麼地方？）在周細滿家，他說若不付庸〈「傭」之誤〉金要聯合代表杯葛預算。」、「（問：劉傳雄有沒有在電話中說過350 萬一事？）在周細滿家中協調時也說過。」（見本院1120號卷第24頁正面至27頁正面、第165 頁正面至174 頁正面）、其自為被告之他案偵查中檢察官訊問時供稱：「（劉傳雄透過彭金周轉達抽一成回扣款給代表會各代表後），隔了1 個星期劉傳雄來辦公室找我拿350 萬元回扣款，我說不能向我拿，是要向發包出去之廠商爭取，…」、「（問：劉傳雄向你索取回扣有無外來之壓力？）在85年5 月定期會期間，劉傳雄為了要索取回扣款350萬元，陳煥勳、劉傳雄帶我去周細滿位於○○鎮○○街家裡，…」、「劉傳雄原本告訴我說給每位代表20萬元，除20萬元外，主席、副主席再分那50萬元，原則上是這樣約定，後來隔了數日陳煥勳、劉傳雄找我去周細滿家裡，劉傳雄提議說給每位代表20萬元，另主席再從50萬元分得30萬元，劉傳雄分得20萬元，陳煥勳在場沒有說什麼意見，…」（見11994 號偵查卷第30頁正面至33頁正面、第46頁正面至48頁反面、第80頁正面至86頁反面）、其自為被告之他案偵查中調詢時供稱：「後來劉傳雄親自找我，再次向我表示，定期大會如果要避免杯葛，希望我能夠交出該筆350 萬元回扣，供鎮代表們朋分，」、「大約在85年5月定期大會前沒多久，副主席劉傳雄約我和陳煥勳一同到前省議員周細滿家，劉傳雄、陳煥勳2 人當場向我表示要我拿出該小型工程款中一成，也就是350 萬元之回扣供渠
2 人和其他代表朋分，我當時表示要鎮公所拿出錢來不太可能，而陳煥勳、劉傳雄2 人則一再表示，85年5 月審查之八十六年度鎮公所之預算書中問題很多，若不給那350萬，定期大會中將杯葛預算…」（見11994 號偵查卷第2頁正面至7 頁反面、第41頁正面至44頁反面）等語，互核相符，堪信屬實。
3.再羅善光終究同意支付回扣金350 萬元予鎮代表等情，經⑩劉傳雄於其自為被告之他案偵查中檢察官訊問時供稱：「羅善光答應以工程款一成共350 萬元給我們代表均分，另50萬元說好是給我及主席均分，每個代表分得20萬元。
」之語（見11995 號偵查卷第38頁正面至50頁正面），及彭鐵鏡、池朋炎、劉萬枝於其自為被告之他案偵查中，及温瑞鵬、陳茂雄於其自為被告之他案偵查、審理中，均供稱於第4 次定期大會期間，其知悉劉傳雄已與羅善光私下協調，由羅善光支付總工程補助款一成即350 萬元供全體鎮代表朋分，每位代表可分得20萬元等語可參（詳見後九、（一）⑴至⑸所示）。
4.另查：
⑴ 劉傳雄於本院審理以證人身分作證及其自為被告之他案偵
查、審理中，固一再否認其與彭金周會面要求轉達索取回扣款未果後，曾親自要求羅善光支付回扣款，而稱：後來都是由陳煥勳出面處理云云（見本院卷三第4 至17頁，附件一、3 所示頁數），惟陳煥勳於其自為被告之他案偵查、審理中亦否認有出面要求羅善光支付回扣款之情（見附件一、4 所示頁數），又互核羅善光歷次證述、供述（如前⑨所示），雖有詳盡及簡略之別，惟其就劉傳雄曾親自要求其給付回扣金350 萬元乙節則始終一致、相符，並參諸彭鐵鏡、温瑞鵬、陳茂雄、劉萬枝於其自為被告之他案偵查中，均明確供稱渠等係聽聞劉傳雄本人告知羅善光將支付補助款一成即350 萬元供全體鎮代表朋分，每位代表可分得20萬元等語（詳見後九、（一）⑴、⑶至⑸所示），亦足認劉傳雄參與程度極深，甚至就通知協商成果一事亦親力親為，其辯稱索取回扣款一事嗣後均由陳煥勳出面處理，顯與事實不符，劉傳雄前揭辯語僅為卸免自己責任而為，不足採信。
⑵ 另陳煥勳、劉傳雄於其自為被告之他案偵查、審理中，固
均辯稱：第4 次定期會期間，渠等與羅善光相約在前省議員周細滿家中會面，係因彭金周施作二重國中水溝蓋工程過程中惹惱陳煥勳，遂由周細滿出面協調，該次會面與索取回扣金無關云云，而與證人周細滿於陳煥勳等人自為被告之他案偵查中（含調查人員詢問及檢察官訊問）時證述之內容相符（見11994 號偵查卷第54頁正面至55頁反面、第51頁正面至52頁反面）。惟查：就此，羅善光於本案審理中仍坦白證稱：「…，在周細滿家講一講有提到這個錢的事情，…」等語（見本院卷三第43頁），核與其前於自為被告之他案偵查中、審理中均供述劉傳雄、陳煥勳在周細滿住處曾要求支付回扣款予鎮代表之條件等情節相符（如前⑨所示），而羅善光與劉傳雄、陳煥勳、周細滿均無仇恨，前揭陳述對其己身所涉犯行亦無任何有利之處，實無編纂虛偽情節，為損人又不利己行為之動機，再衡諸常情，彭金周不過為竹東鎮公所建設課技士，倘真有因施作水溝蓋工程惹惱鎮代會主席陳煥勳之情節，何須勞煩前省議員周細滿出面緩頰？又倘真為此事勞煩毫無干係之前省議員出面調停，且由鎮長親自出面謝罪，則何以出席人員僅有劉傳雄、陳煥勳及鎮長羅善光，而未見當事人彭金周及其直屬主管即建設課課長出席？再若真有此事，對羅善光而言必然產生極為深刻之印象，然羅善光於其自為被告之他案偵查初期，經檢察官反覆於85年11月21日、同年月25日及同年12月5 日訊問時，均未提及此次會面係為協調水溝蓋工程之情（見前⑨所示），甚而檢察官於同年12月
5 日命羅善光與劉傳雄、陳煥勳對質時，羅善光仍堅稱：「（問：有無為了彭金周的事去找周細滿？）當天我與陳煥勳、劉傳雄去找周細滿是談工程回扣款之事，沒有提到彭金周之事。」（見11994 號偵查卷第80頁正面至86頁正面），是應認陳煥勳、劉傳雄供稱渠等未於周細滿家中以不杯葛鎮公所86年度總預算為條件，索取回扣款等語，為卸免己身罪責之詞，堪難採信，羅善光所為前揭證述、供述（見前⑨所述）與事實相符。
⑶ 末查羅善光雖於本院審理以證人身分作證及其自為被告之
他案偵查、審理中，始終否認有與鎮代表達成協議，同意支付3500萬元補助款一成即350 萬元回扣金云云（見本院卷三第37至46頁，附件一、1 所示頁數），然劉傳雄於偵查中，明確供述羅善光答應支付回扣款之情（見前⑩所示），且劉傳雄嗣亦將此事告知鎮代表彭鐵鏡、温瑞鵬、陳茂雄、劉萬枝等人（詳見後九、（一）⑴、⑶至⑸所示），衡諸常情，倘羅善光始終未曾為同意之意思表示，劉傳雄實無散布虛偽訊息予鎮代表彭鐵鏡、温瑞鵬、陳茂雄、劉萬枝之動機，是應認羅善光前揭所辯亦不足採信。
（三）前開（一）、（二）所載事實，固堪以認定，惟就本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊而言：
1.依前揭劉傳雄所為供述、證述（見前述①所示），鎮代會第4 次定期大會前某日，在鎮代會辦公室閒聊時提議推由陳煥勳、劉傳雄出面向羅善光索取補助款一成即350 萬元回扣金給鎮代表時，在場且知情之人，除劉傳雄、温瑞鵬、陳茂雄外，固應尚有其他鎮代表2 、3 人，然本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊始終否認渠等曾參與前揭程序，復劉傳雄於前揭供述、證述（如前述⑤所示）、陳茂雄、温瑞鵬於本院審理中之證述（見本院卷三第18至26頁、第78至91頁）及渠等自為被告之他案偵查及審理中（見如附件一、8 、10所示頁數）所為供述，均未指明本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊曾參與前揭程序，而遍查卷內亦無積極證據足以證明本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊於前揭程序過程中在場並為積極之參與，自不得認定本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊於前揭温瑞鵬、陳茂雄提議由劉傳雄、陳煥勳出面索取回扣金之過程中在場而知情。
2.另，竹東鎮代會第4 次定期大會前及會期之間，劉傳雄固有單獨或與陳煥勳共同向羅善光表示若不同意支付回扣金予渠等及鎮代會代表朋分（每位鎮代表各20萬元，其餘50萬元由陳煥勳分得30萬元、劉傳雄分得20萬元），將聯合鎮代表於第4 次定期大會杯葛鎮公所86年度總預算，羅善光嗣終表同意之事實。然本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊始終辯稱渠等對前揭情事全不知情，亦無參與，而參酌前揭劉傳雄於其自為被告之他案偵查中檢察官訊問時之供述（見前⑥所示）、彭金周於其自為被告之他案審理中之供述（見前⑦所示）及羅善光於本院審理中之證述及其自為被告之他案偵查中、審理中所為之供述（見前⑧、⑨所示），亦不足以認定本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊就劉傳雄、陳煥勳前揭行為係屬知情而有所參與。復查：
⑴ 羅善光固供稱劉傳雄、陳煥勳與其協談時，係稱若羅善光
不支付回扣金予「全體」鎮代表，將聯合鎮代表杯葛鎮公所86年度總預算案等語（見前⑨所示），然羅善光前揭供述中，對於陳煥勳、劉傳雄擬如何「杯葛86年度預算案」並未詳述，而依一般常情，「杯葛預算提案」之方式，或有使用會議主席職權對於程序之進行予以阻撓，或有聯合與會者會議擾亂程序，或有於預算案一讀審查小組中聯合部分成員對議案內容予以刪除，或有於二、三讀程序聯合全部與會者予以否決，不一而足，均有可能性，自無從單以劉傳雄、陳煥勳係以全體鎮代表名義索取回扣金之情，即認定劉傳雄、陳煥勳為前揭行為前，即已與全體鎮代表達成「若羅善光不支付回扣款予全體鎮代表，即全體共同聯合杯葛預算提案」之合意。
⑵ 陳煥勳於其自為被告之他案調詢時固曾供稱：「若我不同
意代表們索取前述回扣（指350 萬元），代表們將集體杯葛，拒絕出席第4 次定期會；竹東鎮代會第4 次定期會於85年5 月15日開始進行行政總質詢，除林眞義外，代表們為逼迫我同意渠等向鎮長羅善光索取前述回扣，以不出席代表會方式杯葛定期會，林眞義代表在質詢時曾一再詢問我，其他代表為什麼不來開會，我當場隱忍未予說明緣由，但我知道渠等杯葛動作係因我未同意代表們索取回扣」之語（見11995 號偵查卷第56頁正面至63頁反面），然陳煥勳於其自為被告之他案偵查、審理中均自始否認其曾有出面向羅善光索取回扣款乙節（見附件一、4 所示頁數），極力撇清自己與本案之關係，而與前述羅善光之供述內容有異（見前⑨所示），陳煥勳所為供述之真實性已有疑義；再者，竹東鎮代會第4 次定期大會，於85年5 月15日進行之議程為「鎮政總質詢」，而非就預算案進行審查，當日全體鎮代表及鎮公所各科室主管均有簽到，總質詢議程亦如常進行等情，則有當日簽到簿、會議紀錄、竹東鎮第13屆鎮民代表會第4 次定期大會議事日程表、竹東鎮第13屆鎮民代表會第4 次定期大會代表出席統計表在卷可參（見本院『新竹縣鎮民代表會函覆資料上』卷第20至21頁、第64至68頁，本院『新竹縣鎮民代表會函覆資料下』卷第124 至125 頁、第126 至127 頁），查無鎮代會當日議程因鎮代表集體未出席而未能進行之情況，陳煥勳前揭供述難認與事實相符，不得作為不利於本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊認定之依據。
3.綜前所述，劉傳雄固有順應温瑞鵬、陳茂雄之提議，單獨或與陳煥勳共同以不杯葛86年度總預算為條件，要求羅善光支付回扣金，且經羅善光應允之情，然公訴人於起訴書及併案意旨書中，並未載明本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊於劉傳雄、陳煥勳為前揭行為之前，有何事前同謀之犯意聯絡或行為之分擔，亦查無積極證據足證前情，是應認本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊，於劉傳雄、陳煥勳為前揭行為前，與渠等間並無事前同謀之犯意聯絡或行為之分擔，已屬明確。
（四）本案被告3 人之選任辯護人固為被告辯稱：刑法上共同正犯之成立，除共同實施犯罪行為外，其就他人之行為負擔共犯之責，以有意思犯意聯絡為要件，且刑法並不採事後共犯之學說理論，而「期約賄賂」之行為，只須行賄者與受賄者間相互約定將來給與賄賂或不正利益之意思表示已屬合致，其犯罪即已成立，本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊，於劉傳雄、陳煥勳為前揭向羅善光期約賄賂行為之前，既無事前同謀之犯意聯絡或行為之分擔，則應無從認定渠等為劉傳雄、陳煥勳之共同正犯等語。然按：刑法上之共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方式，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦包括在內。又學理上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），指後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，仍應負共同正犯之全部責任而言（最高法院100 年度台上字第912 號、97年度台上字第3187號判決意旨參照），依前揭判決要旨，自不得單以本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊於劉傳雄、陳煥勳為前揭行為之前，查無事前同謀之犯意聯絡或行為之分擔之舉，即認定本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊不可能為陳煥勳、劉傳雄前揭犯行之共同正犯，被告3 人之選任辯護人前開辯解，顯有誤會，附此敘明。
九、本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊3 人有無事中或事後之犯意聯絡或行為負擔之疑義部分，本院查：
公訴人固於起訴書及併辦意旨書中，起訴認有：「…陳煥勳、劉傳雄於該次會期期間將上情告知本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊等鎮代表共13人，預定審查之86年度總預算不要杯葛，經各該代表同意後，本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊即與陳煥勳、劉傳雄、陳茂雄、劉萬枝、古榮郎、彭朋栓、林眞義、曾廷華、吳勝松、温瑞鵬、彭鐵鏡、池朋炎基於共同之犯意聯絡，對於職務上之上開行為（不杯葛86年度總預算），與羅善光完成期約賄賂（即日後羅善光應給予350萬元款項予15名代表，15名代表含主席、副主席每位各分得20萬元，剩餘50萬元則由主席陳煥勳、副主席劉傳雄自行分配），且於前開年度預算審查時未予杯葛」等情，惟查：
（一）公訴人係以彭鐵鏡、池朋炎、劉萬枝、劉傳雄於其自為被告之他案偵查中，及温瑞鵬、陳茂雄於其自為被告之他案偵查、審理中，所為供述（如下列⑴至⑹所示）為認定本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊犯罪之證據：
⑴彭鐵鏡於其自為被告之他案偵查中，①於85年11月19日調
查人員詢問時供稱：「竹東鎮代會審議前述預算時並未以杯葛預算為手段向鎮長羅善光索取回扣，但在85年5 月定期會議間，主席陳煥勳、副主席劉傳雄曾找我和幾位代表（詳細有那些代表我記不清楚）到主席室對我們表示，他們已經與鎮長羅善光私下協調好，要求鎮長羅善光拿出總工程款之一成，350 萬元供全體代表朋分，以貼補大家選舉支出及平日開銷，所以每位代表每人可分20萬元，剩下
50 萬 元就供全體代表旅遊之用。」（見11995 號偵查卷第9 頁正面至15頁正面）；②於85年11月19日檢察官偵訊時供稱：「（問：八十五年三月間台灣省政府核撥3500萬元小型工程款竹東鎮代表是如何向鎮長索取一成回扣款35
0 萬元？）是在85年5 月定期會議期間主席及副主席找我們代表至代表會私下開會，只有林金菊、盧東文未到場，主席說3500萬元工程款要拿一成給我們做作為支付紅白帖，說與鎮長商洽好每人分20萬元，在場代表均無表示意見，後來代表會沒有再為回扣之事召集開會。」（見11995號偵查卷第38頁正面至50頁正面）；③於85年11月21日調查人員詢問時又稱：「（問：竹東鎮民代表會主席陳煥勳、副主席劉傳雄與鎮長羅善光私下協議索取省補助3500萬元小型工程款一成回扣計350 萬元乙事，你與其他代表是否知悉？）經我仔細回憶，在85年5 月竹東鎮代會召開定期大會開會期間，副主席劉傳雄曾在會議休息期間，將我及陳茂雄、溫瑞鵬、林金菊、彭朋栓等人叫進他的辦公室，對我們表示，他與主席2 人已經跟鎮長談妥，鎮長會交付省補助款3500萬元一成回扣350 萬元給代表朋分，每人可分得20萬元…」（見11994 號偵查卷第13頁正面至17頁反面）之語。
⑵ 池朋炎於其自為被告之他案偵查中①調詢時供稱：「…85
年5 月代表會召開定期大會審查86年度預算當時，我記得大約在9 點鐘左右開議的第1 天，在代表會中代表彭鐵鏡、古榮郎、彭朋栓、曾廷華、溫瑞鵬等人向我表示：竹東鎮長羅善光希望這筆3500萬元的補助款，能由鎮公所統籌辦理發包作業，羅某願意提供該筆經費的一成，約350 萬元，做為回饋代表會代表之用，以彌補代表平日開銷，大約每名代表可分得現金20萬元，並可出國旅遊一次，這件事情副主席劉傳雄也已經出面和鎮長達成共識，希望我們能配合鎮公所能通過86年度預算，結果該筆預算就在定期會中順利通過。」（見11995 號偵查卷第17頁正面至23頁正面）、②檢察官訊問時供稱：「85年5 月定期會開會前在休息室聊天時，與會之古榮郎、彭鐵鏡、彭朋栓、曾廷華、溫瑞鵬均在場，有人說鎮長體諒選舉花費很多，並希望總預算能順利通過，要拿350 萬元做為代表會之回扣款，每位代表20萬元，還可以公費出國1 次，回扣款洽商是由劉傳雄與鎮長接洽。」等語（見11995 號偵查卷第38頁正面至50頁正面）。
⑶ 温瑞鵬於其自為被告之他案偵查中於①調查人員詢問時供
稱：「…事後劉傳雄曾告訴我協調狀況，劉傳雄向鎮長羅善光要求工程款一成之回扣350 萬元分給全體代表。當初言明要付給我20萬元…」（見11995 號偵查卷第30頁正面至33頁反面），而於其自為被告之他案審理中②於承審法官面前供稱：「副主席有跟我說350 萬元回扣一事，每個代表可分20萬元，但我以為是開玩笑的」（見本院第1120號卷第316 頁正面至328 頁反面）之語。
⑷ 陳茂雄於其自為被告之他案偵查中①調查人員詢問時供稱
：「…是在定期會的時候或過了2 、3 天的時後，劉傳雄叫我進去那個副主席的辦公室，他說跟鎮長已經談好了，給你1 個人20萬…，他叫我們好幾個人進去，那個會議桌子是圓的，我坐12號，我們這邊的這幾個他有叫，…（問：有哪些人阿？）11號是彭鐵鏡啦、12號我，13號是温瑞鵬阿，14號是彭朋栓阿，…（問：15號？）沒有，沒有15號。（那16號？）沒有16號。（問：那你講說，進去的就只有彭鐵鏡、陳茂雄還有温瑞鵬。林金菊咧？林金菊有進去嗎？）林金菊有進去阿。（問：林金菊是幾號？）她是
14 號 吧，彭朋栓是15號。（問：那你們就5 個人進去？）好像是我們這幾個人這樣子……」（見本院卷三第111頁反面、第114 頁反面至116 頁）、「1 號照理是主席的位置，他不坐下面。2 號是劉萬枝、3 號是徐雪梅（即徐韡庭）、4 號是劉傳雄、5 號吳勝松、6 號古榮郎、7 號林眞義、8 號池朋炎、9 號曾廷華、10號盧東文。（問：
那這幾個2 、3 、4 、5 、6 、7 、8 、9 、10是他過來這邊講的？）他們怎麼講的我不知道，但是這邊的他有叫我進去。」（見本院卷三第116 頁反面至117 頁正面）、「（問：劉傳雄條件怎麼談的？）他在談時我沒在那邊…他也沒有跟我講什麼原因，他只有講說他已經講好了，叫他（羅善光）撥給他（劉傳雄）350 萬…」（見本院卷三第11 9頁正面）、「他是我們開會的時候叫我們進去辦公室講的，進去的人都知道，好像坐我們這邊的他都有叫。（問：主席副主席一定知道啦喔？那我再問一下喔，不好意思，彭鐵鏡知不知道？）他也是知道吧，好像，我們坐的整排啊，他走在後面過的時候有碰一下，進來一下，碰一下這樣子。（問：古榮郎知不知道？）古榮郎他坐門口那邊，我不知道。（問：吳勝松知不知道？）我不知道，因為我剛才講的，他坐那邊。1 、2 、3 、4 、5 ，我，我是12。（問：那你知道哪幾個人？）我是只有11、12、13，徐雪梅坐在那邊3 號的，我不知道。（問：林金菊？）林金菊大概知道啦，她坐這邊。（問：盧東文？）盧東文可能沒有參與喔，盧東文沒有在這邊跟我們在這邊。（問：溫瑞鵬？）溫瑞鵬有，我覺得他有進去。」（見本院卷三第170 頁正、反面），於②檢察官訊問時供稱：「85年4 、5 月定期會期間，副主席劉傳雄稱已與鎮長溝通好要答應抽350 萬元，給每位代表各20萬元。…（問：當初參與協調索取回扣之代表有那些人？）劉傳雄碰到各代表均有告知此事，給各代表每個人20萬元回扣，沒有為回扣款召開會議，劉傳雄均告知各代表說他都已說好，其他事不用管。（問：何以羅善光願意提供350 萬元回扣款？）我不清楚劉傳雄如何與羅善光溝通約定，我想是給我們代表支應一些紅白帖之開銷。（問：陳煥勳有無告訴你向鎮長索取回扣款350 萬元之事？）他有提到索取回扣之事，說鎮長有答應可以拿到，是在劉傳雄告訴我說鎮長給回扣之時間差不多時候。」、「（問：有無聽過劉傳雄提及索回扣款一成的事？）他是有提過回扣款之事，但我想從未沒有這樣做，我以為是他在開玩笑亂說的。」（見11995號偵查卷第96頁正面至106 頁反面，11994 號偵查卷第96頁正面至106 頁反面），其自為被告之他案審理中③於承審法官面前供稱：「劉傳雄有說跟鎮長說好代表可分20萬，我只有說這是不可能的。…（問：劉傳雄什麼時候跟你說？）在代表會休息室，確實時間我忘了，在閒聊中所說。」、「（問：鎮長說好一人二十萬，有證據？）是劉傳雄在閒聊中說的，沒有第三人在場，沒有證據可證明…」（見本院第1120號卷第84頁正面至106 頁反面、第165 頁正面至174 頁正面）等語。
⑸ 劉萬枝於其自為被告之他案偵查中檢察官訊問時供稱：「
…副主席劉傳雄在85年5 月開會期間提過預算給鎮公所過關，鎮長會補償我們一些金額，至於補償多少沒有談，我說大家可以就可以…」之語（見11995 號偵查卷第96至10
6 頁）。
⑹ 劉傳雄於其自為被告之他案偵查中檢察官訊問時供稱：「
（問：是否為了向鎮長羅善光索取回扣，代表會私下有無開會言商？）在85年5 月定期大會時，我有向每位代表說每位可以分得20萬元，每個代表均無說反對意見，古榮郎代表說他的部分他會處理。（問：古榮郎為何會這樣說？）因為150 萬元以下工程，鎮長可以以議價發包，古榮郎常向人借牌做鎮公所工程。（問：有無向鎮長說明如不給回扣時，代表會在審查預算時要特別嚴格？）沒有，代表會只說削減鎮之預算款，不能消減上級補助款。」等語（見11995 號偵查卷第38頁正面至50頁正面）。
（二）綜合觀察前揭供述內容，固足以認定彭鐵鏡、池朋炎、劉萬枝、温瑞鵬、陳茂雄於等人，於第4 次定期大會期間，均已知悉劉傳雄已與羅善光私下協調，由羅善光支付總工程補助款一成即350 萬元回扣金供全體鎮代表朋分，每位代表可分得20萬元之情，然就本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊是否知情乙節：
1.細譯温瑞鵬、劉萬枝前揭供述，渠等既未詳述劉傳雄係於何時、何地、何情境及何人在場時，告知羅善光將支付回扣金予各鎮代表之語（見前九、（一）⑶、⑸所示），自不得以渠等供述認定本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊係屬知情。
2.又依池朋炎前揭供述之內容（見前九、（一）⑵所示），其聽聞與回扣金相關事宜之際，在場之人僅有彭鐵鏡、古榮郎、彭朋栓、曾廷華、温瑞鵬等人，並未提及本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊3 人亦在場聽聞前情，自亦不得以其供述認定本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊係屬知情。
3.再參諸彭鐵鏡前揭供述之內容（見前九、（一）⑴所示），彭鐵鏡從未表示陳煥勳、劉傳雄告知伊羅善光將支付回扣金時，本案被告徐韡庭、盧東文在場知悉；而就本案被告林金菊部分，彭鐵鏡先於85年11月19日調查人員詢問時表示在場詳細有那些代表伊記不清楚（見前九、（一）⑴①所示），再於同日偵訊中明確供稱：只有林金菊、盧東文不在場（見前九、（一）⑴②所示），此後竟於相隔1日即85年11月20日調詢中，反改稱：林金菊有被叫進劉傳雄辦公室（見前九、（一）⑴③所示），其所為供述於相隔不到1 日之時間，竟有如此南轅北轍之差異，非屬毫無啟人疑竇之處，亦不得以前揭供述內容為不利於本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊認定之依據。
4.另陳茂雄前揭供述中（見前九、（一）⑷所示），亦從未表示劉傳雄告知伊羅善光將支付回扣金等語之際，本案被告徐韡庭、盧東文在場知悉之情，甚而於調詢中明確表示，被告徐韡庭、被告盧東文應不知情；而就本案被告林金菊部分，陳茂雄於調查人員詢問時，先稱劉傳雄係於其鎮代會「辦公室」告知前情，然調查人員進一步詢問有和其他鎮代表知悉時，陳茂雄又另以被告林金菊於「鎮代會會議室」座位之位置在其附近，推論答稱林金菊大概知悉等語（見前九、（一）⑷①所示），其於同日接受詢問中供稱得知回扣金情節之地點已屬有異，復僅係以座位位置推論被告林金菊知情，而陳茂雄嗣於檢察官偵訊及審理中，又另稱劉傳雄告知前情時，為私下為之，並無第三人在場（見前九、（一）⑷②、③所示），則就劉傳雄係於何處告知前情，是否有其他人在場等細節，陳茂雄前揭供述均屬不一致，非毫無瑕疵，亦不得以前揭供述內容為不利於本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊認定之依據。
5.末劉傳雄固曾供稱：「我有向每位代表說每位可以分得20萬元，每個代表均無說反對意見」等語（見前九、（一）⑹所示），然參酌池朋炎前揭供述內容可知（見前九、（一）⑵所示），池朋炎知悉羅善光將支付回扣款等情，並非直接自劉傳雄處聽聞之，而係彭鐵鏡、古榮郎、彭朋栓、曾廷華、温瑞鵬等人中某人轉述告知，與劉傳雄前揭供述其親自向每位代表告知前情之內容已屬不合，而除前述彭鐵鏡、池朋炎、温瑞鵬、陳茂雄及劉萬枝等人外，其餘竹東鎮第13屆鎮代表吳勝松、彭朋栓、林眞義、古榮郎、曾廷華等人於其自為被告之他案偵查及審理中，自始至終亦均否認曾聽聞劉傳雄告知前情（見附件一、編號7 、12至15所示頁數），末參以本案劉傳雄自謀議階段起，至實際出面為期約賄賂之行為，均係以主導者地位全程參與，涉案程度極深，實無法排除其為減輕己身所為可責性之目的，而推託佯稱其餘全體鎮代表均有同意其所為之可能性，是不得以劉傳雄前揭供述內容為不利於本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊認定之依據。
6.綜上所述，前揭供述內容，已不足作為對本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊不利認定之依據，再者，彭鐵鏡、陳茂雄、温瑞鵬等人於本院審理中以證人身分作證時（見本院卷三第18至37頁、第78至91頁），及渠等於其自為被告之他案審理中，甚而自始至終均否認渠等曾為前揭供述（見附件一、編號2 、5 、8 、10及11所示審理筆錄之頁數），亦否認渠等知悉劉傳雄、陳煥勳以職務上行為期約賄賂之舉；劉傳雄於本院審理中以證人身分作證時（見本院卷三第4 至17頁），及其嗣後於其自為被告之他案審理中，亦否認曾告知鎮代表羅善光將支付回扣金乙節（見附件一、編號3 所示審理筆錄之頁數），前揭九、（一）⑴至⑹所示之供述，實非屬毫無瑕疵之供述，無從據以認定本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊於劉傳雄、陳煥勳以職務上行為與羅善光期約賄賂後，已屬知情且與渠等有共同為前揭犯行之犯意聯絡及行為分擔。
（三）再者，竹東鎮代會第4 次定期大會會期，關於86年度竹東鎮總預算暨附屬單位預算之議案審查議程及結果如下：「85年5 月21日，進度：第一讀會交竹東鎮代會第二審查小組聯席審查（第1 至16頁），審查意見：⑴第3 頁：財產收入暫時保留。⑵第14頁：第13款2 項2 目托兒所、建築及設備暫時保留；85年5 月22日，進度：第一讀會交竹東鎮代會第二審查小組聯席審查（第17至36頁），審查意見：第19頁6 款1 項1 目第7 點：中心托兒所購地及建築補助款（收支對列）5000萬元，交大會二讀會議決；85 年5月22日，進度：第一讀會交竹東鎮代會第二審查小組聯席審查（第37頁），審查意見：待鎮公所主計室將竹東鎮八十六年度預算暨附屬單位預算書更正後，再審議；85 年5月24日，進度：第一讀會交竹東鎮代會第二審查小組聯席審查（第37頁至全部），審查意見：⑴第44頁：第2款6目，行政支出，建築及設備秘書室業務費、行政大樓改建設計規劃費，0000000 元，本預算執行前，請鎮公所依省縣自治法第8 條規定，先行提交代表會同意預算後，報請自治監督機關備查，完成法定手續後，再行辦理。⑵第68頁：第4 款1 項1 目，財政支出、財稅業務、稅務管理、獎勵及濟助費、獎勵金240000元保留至二讀會決定。⑶第85頁：第6 款3 項2 目體育場設備及投資什項設備、羽球館
1 樓、3 樓安裝錄影安全系統130000元，保留至二讀會決定。⑷第94頁：第7 款1 項1 目，農業課農業推廣，對民間之捐助配合省縣補助後續農地利用綜合規劃經費000000
0 元，保留二讀會決定。⑸其餘照案通過；85年5 月25日，進度：第二讀會，審查意見：⑴第31頁：2 款1 項1 目行政支出一般行政秘書室、事物管理員工宿舍承租地應付租金0000000 元全數刪除。⑵第44頁：第2 款1 項6 目，行政支出建築及設備秘書室，業務費行政大樓改建設計規劃費，0000000 元全數刪除。同日進度：第三讀會，審查意見：（一）刪除部分：歲入：第7 頁4 款2 項1 目，不動產售價，刪除0000000 元。歲出：⑴第31頁：2 款1 項
1 目行政支出一般行政、事物管理租金、員工宿舍承租民地應付租金0000000 元，全數刪除。⑵第44頁：第2 款1項6 目，行政支出、建築及設備費行政大樓改建設計規劃費，0000000 元，全數刪除。⑶第133 頁12款1 項2 目：
社會救助支出、災害準備金，依規提列總預算百分之一，由鎮公所自行調刪。86年度竹東鎮公所暨附屬單位預算歲入、歲出總計：000000000 元。（二）文字增減部分：第
144 頁13款2 項2 目，福利服務支出，托兒所、建築及設備、什項設備、中心托兒所興建購地費、建築費及設計費，後加「購地地點、鎮公所應提交代表會同意後辦理」18個字。（三）附帶決議：第140 頁13款1 項3 目，福利服務支出，托兒所、建築及設備、什項設備：第四公墓購地00000000元，第四公墓更新- 500000元，全案直執行規畫購地前，鎮公所應會全體代表，現場勘查說明後辦理。（四）餘照案通過。全案議決：照審查意見通過」，有新竹縣竹東鎮第十三屆鎮民代表會第四次定期大會會議紀要在卷可參（見本院『新竹縣鎮民代表會函覆資料上』卷第24至40頁、更三卷第153 至175 頁）。單依前揭議決結果觀察，就竹東鎮公所提出之86年度預算案，第13屆鎮代會於第4 次定期大會審查、議決後，並未全數通過，而有部分歲入、歲出經費遭刪除，亦有文字增減及附帶決議事項，而遭刪除之歲入、歲出經費，亦係鎮代會第二審查小組於該次會期議程之初即提出認應保留至二讀會決議之部分，倘陳煥勳、劉傳雄確已告知全體鎮代表以「不杯葛竹東鎮86年度總預算」職務上行作為行求賄賂之代價，且經全體鎮代表之同意，則何以最後審查之結果仍有預算經費遭刪除之情？本件公訴人既未能指出陳煥勳、劉傳雄與羅善光間協議「不杯葛預算案」之具體內容究竟為何，而於形式上觀察前揭會議紀錄之內容，亦無明確可見具體「杯葛預算案」及協商後「不再杯葛預算案」之情況，則自無從依前揭會議紀錄認定公訴人起訴本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊之犯罪行為與事實相符。
（四）末查，彭鐵鏡、劉傳雄、池朋炎於其自為被告之他案偵查中固均曾供稱：85年8 月9 日上午陳煥勳通知鎮代表到代表會簡報室開會，大部分代表都有出席，當時陳煥勳表示檢調已經在調查350 萬元回扣的問題，要大家一致表示絕無收取回扣（見11995 號偵查卷第9 頁正面至15頁正面、第17頁正面至23頁正面、第38頁正面至50頁正面），然陳煥勳其自為被告之他案偵查中則稱伊於前揭時、地係召集建設專案小組之鎮代表開會，並未談及回扣金情事（見11
995 號偵查卷第56頁正面至63頁反面、第96頁正面至106頁反面），而彭朋栓其自為被告之他案偵查中檢察官訊問時則供稱：當日確有開會，由陳煥勳擔任主席，但當天談論內容為工程款，未提及回扣金之語（見11995 號偵查卷第96頁正面至106 頁反面），則前揭彭鐵鏡、劉傳雄、池朋炎供述內容與事實是否相符，已非全屬無疑，再池朋炎、陳煥勳亦其自為被告之他案偵查明確供述：「盧東文、林金菊、古榮郎並未參與」之語（見11995 號偵查卷第38頁正面至50頁正面、第56頁正面至63頁反面、第96頁正面至106 頁反面），則被告盧東文、林金菊既未參與前揭會議，自亦無從依前揭彭鐵鏡、劉傳雄、池朋炎於其自為被告之他案偵查中供述內容，認定公訴人起訴本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊之犯罪行為與事實相符。
十、綜合前開證據，應認本案被告徐韡庭、盧東文、林金菊所辯，尚非無據，非不可採信，而公訴人所舉證據，不能積極證明被告犯罪至毫無合理懷疑之程度，無從說服本院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉得為到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 16 日
刑事第四庭 審判長 法 官 黃美文
法 官 邱玉汝法 官 張詠晶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭汝芳中 華 民 國 100 年 6 月 16 日