臺灣新竹地方法院刑事判決 94年度易字第638號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 呂光武律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第6110號），本院判決如下：
主 文丙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
事 實
一、丙○○前曾於民國88年間因恐嚇案件，於89年2月2日經臺灣高等法院以88年度上易字第4541號判決判處有期徒刑3月確定，於89年3月17日易科罰金執行完畢。仍不知警惕，明知其所有坐落新竹縣○○鄉○○段227、228、229、230、231、231之2、231之3、231之4、231之5地號等9筆土地（以下稱本案土地），已於88年4月24日為臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企業銀行）設定最高限額抵押權新臺幣（下同）2,000萬元，存續期間至130年1月9日止，借款最高額度為3,800萬元，實際借款金額已為2,100萬元。又於
88 年8月21日為債權人鍾曉暉就上開9筆土地設定登記最高限額抵押權600萬元，存續期間至89年2月18日，向鍾曉暉借款30 0萬元。復於89年1月25日將上揭本案土地與其所有之其他土地為債權人蔡明元設定登記最高限額抵押權2,000萬元，借款1,500萬。仍意圖為自己不法所有，利用其與甲○○、乙○○○夫妻2人為多年老友及曾與甲○○、乙○○○夫妻2人為土地交易所生之信賴，並依之前土地交易過程中甲○○夫妻2人均信賴丙○○，而未向地政機關申請土地登記謄本查明土地權利狀態之情形下，於90年間起陸續向甲○○夫妻2人表示欲出售上開9筆土地，保證上開9筆土地無其他債務糾紛，隱瞞上開設定抵押權之重要交易事實，於交易過程中僅提出本案土地登記謄本之所有權部份及土地所有權狀情形下，致甲○○夫妻2人陷於錯誤，以甲○○之名義於91年2月8日與丙○○訂立上開土地之買賣契約，並以相當市價之4,4 50萬元為總價金，並於當日交付1,250萬元，再於同年3月8日交付1000萬元，復於同年4月6日支付2,200萬元，而該土地亦於同年3月15日辦理移轉登記完畢。惟丙○○未以土地出賣款項完全償還以塗銷該抵押權，且於91年6月13日又簽發本票向蔡明元借款450萬元。而丙○○於上開借款期限屆滿時，並未按期清償，尚欠臺灣中小企業銀行3,125萬7,436元；欠鍾曉暉300萬元；欠蔡明元1,950萬元。嗣於91年12月間，甲○○夫妻2人接獲上開債權人聲請拍賣抵押物裁定之聲請狀時，始知被騙，本案土地亦於92年10月23日經臺灣中小企業銀行等債權人聲請拍賣，於93年6月4日分別移轉登記予拍定人朱日紅、鄭瑋鈞所有。
二、案經甲○○告訴及新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條定有明文。關於本案證人乙○○○於警詢中所為之證述，係被告以外之人於審判外所為之陳述，且依上揭筆錄之記載，檢察官並未予證明該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該等警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力，惟審酌證人乙○○○於警詢中之證述並非非法取得，且其業於本院審理中具結作證，經被告及辯護人為交互詰問完畢，被告於訴訟上之程序權，已受保障，是證人乙○○○之上開證述，其瑕疵即經補正，而得作為其於審判期日所為證言之補強。
二、次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告及辯護人於本院準備程序及審理時，均表示對於檢察官所提各項證據方法除證人乙○○○於警詢中所為之證述外之（已如上所述）各項證據之證據能力並無意見，本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告有罪所憑之證據及得心證之理由
一、訊據被告丙○○固坦承本件土地於出售予告訴人甲○○之前已經分別設定抵押權予案外人臺灣中小企業銀行、鍾曉暉及蔡明元用以擔保上揭之債權。並於91年2月8日與告訴人簽訂上開本案土地之買賣契約，約定價金為4,450萬元，且於當日收受1,250萬元，再於同年3月8日收受1,000萬元，復於同年4月6日收受2,200萬元，而本案土地亦於同年3月15日辦理移轉登記予告訴人等情，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：
於出售本案土地9筆時，有告知告訴人甲○○與證人乙○○○夫妻2人本案土地已設定抵押權，而告訴人及證人乙○○○仍同意購買，僅要求其處理該土地之問題，並未隱瞞該土地已設定抵押權之事實云云。
二、惟查：
（一）本案土地9筆，被告出售予告訴人之前，已由被告為臺灣中小企業銀行於88年4月24日設定最高限額抵押權2,000萬元，存續期間至130年1月9日止，借款最高額度為3,800萬元，實際借款金額為2,100萬元。又於88年8月21日為債權人鍾曉暉設定登記最高限額抵押權600萬元，存續期間至89年2月18日，向鍾曉暉借款300萬元。復於89年1月25日將上揭本案土地與其所有之其他土地為債權人蔡明元設定登記最高限額抵押權2,000萬元，借款1,500萬等情，業據被告於本院準備程序及審理時所供明，並有本案土地9筆土地登記謄本影本（93年度偵字第6110號卷第62至81頁）、本院91年度拍字第480號、92年度拍字第73號、92年度拍字第319號影本（93年度偵字第6110號卷第93之1至96頁、第112至114頁）各1件可按。
（二）被告與告訴人甲○○於91年2月8日就本案土地簽訂買賣契約，約定價金為4,450萬元，且告訴人於當日交付1,250萬元，再於同年3月8日交付1,000萬元，復於同年4月6日交付2,200萬元，而本案土地於同年3月15日辦理移轉登記予告訴人甲○○等情，業據被告供述明確，核與告訴人甲○○及證人乙○○○於本院審理時證述相符，復有本案土地買賣契約書影本1件（93年度偵字第6110號卷第40、41頁）、玉山商業銀行金額各1000萬元、300萬元、450萬元、500萬25元取款憑條影本共4紙、付款銀行臺灣銀行竹北分行票據號碼AM0000000號發票日91年4月9日金額2,200萬元之支票影本1紙（93年度偵字第6110號卷第84、110頁）及本案土地9筆土地登記謄本影本1件為憑。
（三）被告將本案土地9筆出售予告訴人甲○○並與證人乙○○○洽談本案土地買賣過程中並未向告訴人甲○○及證人乙○○○夫妻2人告知本案土地已設定上揭抵押權，且於告訴人甲○○及證人乙○○○詢問買賣標的之本案土地是否設定抵押權時回答並無設定抵押權等情，業據告訴人甲○○及證人乙○○○於本院審理時證述一致。且依本案土地買賣契約中所載「本件土地無其他債務之糾紛如有第三人對於本件買賣或對於本件土地所有權等有所主張或其他糾葛時概由甲方負完全責任解清楚絕不得對乙方有絲毫損失」之條款以觀，亦可顯見被告於締約過程當中已向告訴人及證人乙○○○保證本案土地並無其他債務糾葛，此節亦與告訴人及證人乙○○○上揭證述相符。又被告於偵查中供稱：當時係以一坪平均2萬多元計算價金，其中約有4、5百坪建地，建地部分當時市價是6萬多元，農地部分當時每坪約2萬元左右，當時是算便宜，但沒有差市價太遠等語，參以本案土地9筆於92年公告地價每平方公尺均為1,400元等情，有上揭土地謄本可按，加以計算本案土地面積，本案土地92年當年之公告現值總價為9,162,916元；以及本案土地9筆，包含原為被告所有出售予案外人鄭秀錦231之1地號之共10筆土地，經所有順位抵押權均塗銷後，強制執行拍賣結果，總價為31,783,544元等情，亦有本院92年執字第11043號強制執行金額計算書分配表1件（93年度偵字第6110號卷第117、118頁）及93年7月14日本案土地之土地登記謄本影本9件（93年度偵字第6110號卷第42至46頁）可按，則顯然告訴人向被告購買本案土地9筆之價金4,450萬元，為上揭公告現值之4倍多且高於經法院拍賣之結果甚多，是告訴人向被告購買本案土地9筆之價金4,450萬元應與當時市價相近，並未將本案土地9筆其上有3個順位最高限額抵押權（共設定擔保最高債權額度達6,400萬元）計算在內。且依被告所述：已向臺灣中小企業銀行股份有限公司實際借款2,100萬元，另向債權人鍾曉暉借款300萬元，復又向債權人蔡明元借款1,500萬。則總共擔保借款已達3,900萬元，則本案土地於簽訂買賣契約當時，實際上扣除所設定之抵押權及擔保之債權後已所值無幾。依常理，告訴人甲○○與證人乙○○○如已明知本案土地已設定上揭最高限額抵押權且已擔保3,900萬元之債務，豈會願意以4,450萬元之高價購買本案土地，何況告訴人甲○○於本件案發當時係一市值數十億元公司負責人，而證人乙○○○曾擔任土地登記代理人2、3年之經驗，並自72年起即與告訴人一同經營公司，均係具有豐富商業交易經驗之人，更無可能以此高價向被告購買本案土地。又如被告所辯，其已告知告訴人及證人乙○○○本案土地已有抵押權設定之情事，告訴人夫妻2人僅要求其處理該土地抵押權問題為真，則依告訴人甲○○與證人乙○○○所具有豐富商業交易經驗，當會於買賣契約加以記載於何期限前、依何條件、如何處理抵押權，且如未依期限塗銷抵押權如何保障買方權益，然本案土地之買賣契約中並未有此記載。且告訴人甲○○並與證人乙○○○夫妻2人大可直接以買賣價金4,450萬中之部分清償被告所積欠上揭3位案外人之債務共3,900萬元，以塗銷該3件抵押權之登記，豈會將所有價金均直接交付與被告，而不請求任何之擔保或管制價金用途流向？此亦與常情不符，是被告所辯其於締約過程中有告知告訴人甲○○及證人乙○○○夫妻2人本案土地已設定上揭抵押權云云，不足採信。
（四）又告訴人甲○○、證人乙○○○夫妻2人與被告相識至向被告購買本案土地時為止，已認識十餘年，且在購買本案土地之前，告訴人甲○○與證人乙○○○夫妻亦曾向被告購買位於本件土地附近以及位於新竹縣新豐鄉新豐派出所附近土地，而該前二次之土地買賣交易過程當中，告訴人甲○○並與證人乙○○○均未先向地政機關聲請土地登記謄本，而信賴被告與被告進行買賣，且前二次交易過程當中均無發生問題，因而本案土地買賣亦信賴被告與之交易，且於被告與證人乙○○○商談本案土地買賣過程當中僅提出土地謄本所有權部分，而簽約當天僅提出土地所有權狀等情，業經證人乙○○○於本院審理時證述明確，核與告訴人甲○○與本院審理時所證述之上揭內容大致相符。是被告顯然係利用與告訴人甲○○及證人乙○○○夫妻多年相識以及基於之前土地交易過程中對告訴人甲○○並與證人乙○○○所建立之信用，再加上告訴人甲○○與證人乙○○○於土地買賣交易過程均未申請土地登記謄本查明土地權利狀態情形之前例下，在本案土地交易過程僅提出土地謄本所有權部分及土地所有權狀，以未主動告知本案土地已設定抵押權之事實，並於告訴人甲○○及證人乙○○○詢問買賣標的之本案土地是否設定抵押權時回答並無設定抵押權之方式並保證本案土地並無其他債務糾葛，為詐術，使告訴人甲○○夫妻2人基於與被告多年相識及之前與被告為土地交易過程所產生之信賴，而陷於錯誤，締結本案土地買賣契約，並接續3次依買賣契約所約定之時間交付共4,450萬元之價金予被告等情，應可認定。是被告與選任辯護人均以證人乙○○○曾任土地登記代理人，且土地登記謄本任何人均可向地政機關申請閱覽，告訴人甲○○與證人乙○○○夫妻2人不可能因此陷於錯誤而交付價金云云置辯，亦不值採信。
（五）被告未以告訴人所交付之本案土地買賣價金償還上揭債務以塗銷本案土地上所設定之最高限額抵押權，且於91年6月13日又簽發本票向案外人蔡明元借款450萬元，致被告於上揭本案土地設定最高限額抵押權所擔保之債權期限屆滿時，並未按期清償，尚欠該銀行3,125萬7,436元；欠鍾曉暉300萬元；欠蔡明元1,950萬元。而本案土地亦於92年
10 月23日經臺灣中小企業銀行等債權人聲請拍賣，於93年6 月4日分別移轉登記予拍定人朱日紅、鄭瑋鈞所有等情，此有本院91年度拍字第480號、92年度拍字第73號、92年度拍字第319號影本（93年度偵字第6110號卷第93之1至96 頁、第112至114頁）及上揭本院92年執字第11043號強制執行金額計算書分配表影本各1件（93年度偵字第6110號卷第117、118頁）及93年7月14日本案土地之土地登記謄本影本9件（93年度偵字第6110號卷第42至46頁）可按。
（六）被告復辯稱：其取得告訴人甲○○所交付之本案土地買賣價款後，有給付1,000萬元予案外人臺灣中小企業銀行，並與臺灣中小企業銀行湖口分行溫煥麟經理談妥，銀行同意被告清償2,100萬元時就塗銷上揭抵押權登記，並與案外人鍾曉暉與案外人蔡明元商談後，2人均願意以300萬元塗銷抵押權登記，惟因已將買賣價金挪為他用後，尚欠1,600萬元，故提出被告所有位於新竹縣○○鄉○○路○段、新竹縣○○鄉○○街之5間建物權利讓渡與告訴人甲○○，並○○○鄉○○段等4筆土地及建物1間設定抵押權予告訴人甲○○，擔保借款1,600萬元，惟因告訴人事後未借貸1,600萬元導致無法塗銷本案土地之抵押權，致本案土地遭到查封拍賣，其並無詐欺犯意云云。惟縱被告上揭所辯為實，其於取得告訴人甲○○所交付之本案土地買賣價金共4,450萬元後，已全然足夠支應其所稱塗銷最高限額抵押權所需資金共2,600萬元，且依常理而言，被告如無詐欺之犯意，當於與告訴人甲○○、證人乙○○○夫妻2人交涉本案土地買賣之前或交易過程中，甚至於91年2月8日本案土地之買賣契約，乃至同年3月15日辦理移轉登記完畢時，即應完成上開協商並辦理抵押權登記之塗銷。事實上，由偵查卷附上揭本院91年11月29日91年度拍字第480號、92年2月27日92年度拍字第73號、92年8月25日92年度拍字第319號影本及上揭被告讓與告訴人甲○○其所有之5間房屋於92年3月24日之讓渡書、買賣契約書及設定新豐鄉永寧之土地之92年3月17日抵押權設定契約書（93年度偵字第6110號卷第47至49頁）以觀，被告於本案土地移轉登記予告訴人甲○○並取得告訴人甲○○所交付之價金共4,450萬元後，並未加以塗銷本案土地上所設定之3筆抵押權，而係遲至91年11月間案外人蔡明元已向法院就本案土地聲請拍賣抵押物，而告訴人甲○○與證人乙○○○夫妻2人已收受上揭本院所為准予拍賣抵押物裁定，得知本件土地設定抵押權後，方才進行上揭協商處理該抵押權之事宜，更足以證明被告於與告訴人甲○○及證人乙○○○洽談本案土地買賣過程乃至締約、為土地所有權移轉登記乃至收受土地價款時，並無與本案土地之抵押權人商談塗銷抵押權之事宜，亦無清償本件土地所設定抵押權所擔保債務之計畫。可見被告於與告訴人甲○○及證人乙○○○洽談本案土地買賣過程乃至締約時已有詐欺之犯意，否則豈會收取正常無設定抵押權土地買賣價金，而不用以清償抵押權所擔保之債權？是被告上揭所辯，均係於被告為詐欺犯行，已為告訴人甲○○等發現詐欺事實後所為之掩飾行為，尚不足以此為被告無詐欺犯意之有利之認定。是本院亦認為被告及選任辯護人請求傳訊溫煥麟、鍾曉暉、蔡明元到庭並函請臺灣中小企業銀行湖口分行查詢被告何時清償1000萬元及調閱本院92年度拍字第73號、92年度拍字第319號卷宗，用以證明被告上揭事後處置本件土地抵押權過程等情，已無調查之必要，附此指明。
三、綜上所述，被告所辯均不值採信，本案事證明確，應依法論科。
叁、論罪科刑
一、罪名：查刑法第339條第1項之詐欺取財罪，法定刑原為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元1千元以下罰金，且自24年7月1日施行後即未再修正，惟就罰金刑部分，依增訂之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」及修正之刑法第三十三條第五款規定：「主刑之種類如下：‧‧‧五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，則修正後刑法第339條第1項詐欺取財罪所得科或併科之罰金刑最高為新臺幣3萬元，最低為新臺幣1千元，然依修正前之刑罰法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高10倍及刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元計算，詐欺取財罪之罰金刑最高為銀元1萬元，最低額為銀元1元，折算為新臺幣後，修正前後刑法第339條第1項詐欺取財罪罰金刑部分最高額雖同為新臺幣3萬元，然修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪罰金刑最低額僅為新臺幣3元，遠低於修正後刑法第339條第1項詐欺取財罪罰金刑最低額1千元，比較修正前、後之刑罰法律，自以修正前之法律較有利於被告。是核被告所為係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、累犯：被告前曾於88年間因恐嚇案件，於89年2月2日經臺灣高等法院以88年度上易字第4541號判決判處有期徒刑3月確定，於89年3月17日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可稽，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
三、量刑：爰審酌被告犯罪之動機，與告訴人為相識多年之友人，利用與告訴人等多年交情及土地交易中之信賴施用詐術之犯罪手段、所獲取之不法利益達4,450萬元，造成告訴人同額之損害，且於本院審理中猶飾詞掩飾犯行，並無悔意，迄今亦未賠償告訴人等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1條前段、修正前第339條第1項、修正前第47條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林鳳師到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 汪漢卿
法 官 鄭子俊法 官 方鴻愷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 3 月 15 日
書記官 吳美雲本案論罪科刑法條刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。