臺灣新竹地方法院刑事判決 94年度易字第759號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
丙○○丁○○上3 人共同選任辯護人 葉春生律師上列被告等3 人因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第5463號、5645號），本院判決如下：
主 文乙○○共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
丁○○共同犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
丙○○被訴犯使公務員登載不實文書罪、詐欺得利罪部分均無罪。
丙○○被訴犯損害債權罪部分公訴不受理。
事 實
一、緣甲○○前以本院民國91年度執字第450 號就債務人丁○○所有位於新竹市○○段第415 號、第416 號、第424 號、第
429 號土地，乙○○則以本院90年度執字第4680號就債務人丁○○所有位於新竹市○○段第424 號、第437 號之土地，分別聲請強制執行及查封拍賣，嗣乙○○為使債權早日獲得清償而主動與甲○○聯絡，雙方乃於91年4 月30日簽訂協議書約定：甲○○撤回其於90年度執字第4680號執行案件之併案強制執行，由乙○○單獨承受前開千甲段第424 號土地；乙○○則撤回其於91年度執字第450 號執行案件之併案強制執行，由甲○○單獨承受該案另3 筆土地（即新竹市○○段第415 號、第416 號、第429 號）；另乙○○應將其受償後不足額部分之債權憑證，交甲○○保管，以確保乙○○依約讓甲○○單獨承受上述千甲段第415 號、第416 號、第429號土地。嗣其等雖依約各自撤回上開併案執行案件，然乙○○於承受新竹市○○段第424 號土地後，並未依約將債權憑證交甲○○保管。
二、嗣後上開91年度執字第450 號強制執行案件因無人應買而撤銷，甲○○隨即於92年2 月13日向本院聲請繼續執行，經本院改為92年度執字第1172號案續行拍賣，乙○○因早就甲○○以鉅額之違約金對丁○○名下土地強制執行，影響其受償之比例心有不甘，乃聯絡丁○○，其等2 人明知乙○○之子丙○○對丁○○並無新台幣（下同）360 萬元之借款及利息債權，竟共同基於意圖為自己不法所有詐欺得利及行使使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，先由丁○○於不詳時、地虛偽簽發發票日為89年6 月18日、面額為360 萬元之本票1紙（票號：097313號），借款日期分別為86年7 月28日、87年7 月3 日、88年11月22日、各向丙○○借款100 萬元之借條共3 紙，及簽立時間為89年6 月18日之切結書1 紙交予乙○○收執，再由乙○○代丙○○（概括授權乙○○從事以其名義所為之下列行為，然無犯意聯絡，詳下述）於92年2 月12日將上開不實本票持向臺灣臺北地方法院聲請准許強制執行裁定，使無實質審查權之承辦法官將丙○○對丁○○有36
0 萬元本票債權及法定遲延利息等不實事項，登載於所掌92年度票字第8011號准予強制執行裁定之公文書上，嗣乙○○再於92年4 月18日以丙○○為第3 債權人之身分，持該不實本票裁定聲請參與本院上開92年度執字第1172號債權人甲○○與債務人丁○○間之強制執行案件（經本院分案以92年度執字第3222號併案執行），而行使之，使無實質審查權之本院民事執行處承辦人員於92年9 月17日將此不實之債權金額，登入其所掌管之分配表內，丙○○因此就拍賣丁○○位於千甲段第415 號、第416 號地號土地之價金104 萬元，參與分配而獲得72萬零489 元，致使甲○○所能分配之金額減少，足生損害於甲○○及法院製作分配表之正確性；其後乙○○又欲以丙○○名義對千甲段第429 號地號之拍賣所得89萬2800元參與分配時，遭甲○○發現丙○○係乙○○之子，於89年間應無資力出借丁○○360 萬元，且丁○○於89年6 月18日亦在監執行徒刑中，無從簽發360 萬元本票，乃依法告發循線查知上情。
三、案經甲○○訴請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、被告乙○○、丁○○部分：
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查：本院以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然檢察官、被告乙○○等2 人對該證據之證據能力均未表示異議，有本院準備程序、審理筆錄在卷可稽，本院審酌上開證據作成時之情況，亦認為無不當之處，依上開規定乃有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告乙○○、丁○○均矢口否認涉犯行使使公務員登載不實文書、詐欺得利等犯行，均辯稱：被告丙○○確實有借被告丁○○300 萬元，加上利息60萬元，共360 萬元，並非虛捏債權等語，被告乙○○另辯稱：告訴人甲○○對被告丁○○主張強制執行之債權，乃自案外人楊淵雄處受讓，受讓過程十分可疑而有不實，且甲○○以鉅額之違約金對丁○○強制執行，比地下錢莊嚴重，亦有違公平原則等語，並以卷附系爭本票1 紙（偵查卷頁17）、借據3 紙、被告丙○○台北國際商業銀行士東分行對帳單（偵查卷頁76、87、88）、切結書（偵查卷頁89）等件為其論據，經查：
㈠有關被告丙○○於何時、何地、以何方法借款予被告丁○○
乙節，被告丙○○在偵查中提出之94年1 月25日答辯狀乃陳稱：「伊於86年7 月28日、87年7 月3 日、88年11月22日先後向台北國際商業銀行士東分行領出100 萬、100 萬元、10
0 萬元，共300 萬元借給丁○○，包含所積欠之利息共360萬元等語（見偵查卷頁45）；嗣於94年1 月27日偵查庭中陳稱：「我不認識丁○○，但他來過我家，他是我母親的朋友，有見過丁○○簽發之系爭360 萬元本票，在我家裡看到，於89年間丁○○親自拿給我，我再交給我母親。丁○○將本票交給我的時候，本票上的金額、日期都已經填好了。」、「丁○○於86年7 月28日、87年7 月3 日、88年11月22日在我臺北市○○路○○○ 巷○○○ 號3 樓家裡分3 次跟我各借100萬元，共借了300 萬元，他每次都有寫借據、切結書、本票給我，正本由我母親保管中。」、「我母親乙○○從我的台北國際商業銀行，匯300 萬元給丁○○。丁○○有簽立切結書說要將過去所欠的利息一併清償，我不知道他會多簽60萬元給我」、「丁○○交這張360 萬元的本票給我的時候，只有我及我母親在場」等語（偵查卷頁113-115） 。㈡另被告丁○○於本院另案93年度訴字第165 號分配表異議之
訴94年1 月11日庭訊中，則陳稱：「我是向乙○○借錢，是乙○○從他兒子的戶頭內領錢借給我，她兒子也知道。」、「系爭本票是我簽發，我在86年夏天跟乙○○借100 萬元，
87 年 夏天也是跟乙○○借100 萬元，88年冬天也向乙○○借錢，3 次乙○○都是從丙○○的戶頭領現金給我，乙○○是在台北銀行士東分行領錢後，在銀行當場交錢給我。3 次借錢的時候都有寫借據給乙○○，但是都沒有開票。」、「（借據有無約定清償日期或利息？）借據沒有約定何時還，利息是2 分利。」、「本票是89年6 月18日開的，在台北士林一家餐廳開的，我是借300 萬元，加上利息60萬元，所以簽發36 0萬元的本票，約定89年12月18日還，本票我也是交給乙○○。」、「（借款的過程丙○○有無在場？）寫本票和到銀行借款的時候，丙○○都沒有在場。」（參見該民事卷頁12 8以下）；另於94年3 月17日偵查庭則證稱：「系爭本票是我簽發，我於89年6 月18日當天在士林中山北路的一家餐廳簽發後，直接交給乙○○，當時只有我跟她在場，沒有第三人在。」、「（為何簽發上開360 萬元本票？）因為我曾經在86年、87年、88年間分別向她借款300 萬元，加上利息60萬元1 次簽給她。」、「我向乙○○借款之後，是簽卷附3 張借據給她，我都是當天借款，當天簽借據給她，日期都押在借款日當天。（為何借款後這麼久才簽360 萬元本票？）是後來乙○○在89年6 月18日要求我開本票給她，我才開給她的。」、「（3 次借款的時間及地點？）第一次於
86 年7月28日在台北市○○○路○段台北中小企銀士東分行向乙○○借100 萬元，我當場拿到現金後，就寫一張收據給他。第二次是87年7 月3 日也是在台北中小企銀士東分行當場跟她借100 萬元現金，我拿到錢後，當場交給她一張收據。第三次是88年11月22日也是在士東分行，她借給我現金10
0 萬元，我拿到錢之後，當天就簽一張借據給她。3 次借款都只有我跟乙○○，沒有其他人在場。」等語（偵查卷頁18
4 ）。㈢另乙○○於上開分配表異議之訴同日庭訊經隔離訊問後則陳
稱：「系爭本票是丁○○開的，在哪裡開的我不記得，本票是誰收的我不記得，我兒子都有在場。」、「丁○○88年11月22日向丙○○借100 萬元，86年7 月28日、87年7 月3 日都是跟我兒子借100 萬元，這三天我跟我兒子都在場，我們在台北中小企銀（現在是台北銀行士東分行）給付，本票給付地點我忘記了。」、「這三筆借款有寫借據，利息是二分五或三分利，被告丁○○有寫借據。」（偵查卷頁86，另可參見該民事卷1 頁129） ；另於94年3 月17日偵查庭則陳稱：「系爭本票是丁○○簽發交給我的，他於89年6 月18日當天，他拿到我位於台北市○○路○○○ 巷○○○ 號3 樓的住處交給我的，當時我兒子丙○○有在場。（丁○○為何簽發上開
360 萬元本票給妳？）因為他曾經在86年7 月28日、87年7月3 日、88年11月22日分3 次、每次100 萬元，共向我借款
300 萬元，都是在台北市中小企業銀行士東分行將現金交給他的，當時我不記得還有何人在場。後來他加上利息60萬元一次簽360 萬元本票給我。（丁○○向妳借款之後，是否簽這3 張借據給妳？）是的，他都是當天借款，拿到錢後，當天簽借據給我，日期都押在借款日當天（後又改稱事隔太久，我不記得了）。（為何借款後這麼久才簽360 萬元本票？）因為後來我向他要利息，他沒有利息還給我，就在89年6月18日加上利息開本票給我，他把本票拿到我家給我，當時兒子在場有看到。」等語（偵查卷頁185） 。
㈣姑不論被告等3 人上開所言多有歧異之處，已值懷疑（詳下
述），其等上開證詞均歷歷堅稱：被告丁○○係先後3 次於各該借款日向丙○○借款100 萬元，當場簽立借據，並於89年6 月18日開立本票、切結書等語，然查：被告丁○○前於86年間因詐欺案件，經臺灣高等法院以86年度上易字第4367號判決判處有期徒刑1 年6 月確定，而自88年10月17日入監執行，於89年12月13日經臺灣高雄地方法院以89年度聲字第3211號裁定假釋付保護管束，迄89年12月19日方縮刑假釋出監，另其於服刑期間亦無與被告乙○○、丙○○會客或收受
360 萬元等紀錄，有上開假釋裁定（偵查卷頁90）、臺灣高雄第二監獄94年1 月7 日高二監正戒字第0940000285號函（偵查卷頁121） 、臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院審理卷1 頁16）在卷可稽，則被告丁○○於89年6 月18日（即本票發票日、切結書書立日）及88年11月22日（第3 次借款日），均應係在臺灣高雄第二監獄中服刑，焉有可能向被告丙○○或乙○○借款，或開立收據、本票交予丙○○或乙○○收執，顯見被告等3 人上開所陳與事實不符，被告乙○○、丁○○提出之上開本票、借據、切結書，應係為虛捏債權參與分配，而為虛偽製作。
㈤嗣被告乙○○於95年3 月8 日本院準備程序時雖翻異前詞稱
：「…我和丁○○是倪美玉代書介紹，丁○○說他要買房子，也帶我去看，然後他使用林建興的人頭去買了三重市○○街○○ ○號1 樓的房子，花了3300多萬元，因為資金不足，所以要向我借錢，我原來答應借他600 多萬元，後來我借給他1000多萬元，因為他的房子供給我使用，他項權利證明書上都有載明，是設定了抵押權等…契約都是在倪代書那裡簽的，當時丁○○就簽收了300 萬元，當天簽完約，錢就交給他，然後房子我也租給別人，這是最後一筆，後來他有還我錢，然後陸陸續續我又把我兒子的錢借給他，因為他有借有還，我記得300 萬元我是從我先生陳清源的戶頭轉給他，其實這段時間就是那300 萬元在那裡滾，本票是丁○○事後拿到我家交給我，當時我兒子也在場，我說的300 萬元就是這筆借他的錢…。」等語（本院審理卷1 頁44）。
㈥丁○○於97年8 月6 日本院審理中經檢察官詰問後，雖亦翻
異前詞稱：「系爭本票是我出監之後補開給乙○○的。因為我入監之前有跟他借300 萬元，加上利息算360 萬元，所以才開這張本票…。發票日填寫為89年6 月18日是我自己決定的…（為何會剛好押在89年6 月18日？）因為我之前有開過借據給他，為了配合借據時間。（所謂配合借據，是何意？）我之前就跟他借這300 萬元都有開借據給她，所以才配合借據的日期寫本票的發票日，才不會讓一筆借款變成二筆借款，借據上日期也不是實際拿錢借款的日期，是填寫借據之前就已經借了。（這300 萬元何時借的？有無分次？時間、地點？）分3 次，時間應該在85年、86年左右，每次100 萬元，每次間隔沒有很久，大約差不多相隔10天、半個月左右，都是拿現金，3 次都在銀行，乙○○從銀行領了款之後直接交給我，3 次都是同一家銀行，都在士林那邊台北中小企銀。（借這3 筆共300 萬元，取得現金時有無書立任何憑證？）沒有。（當初你分3 次各借100 萬元，你與乙○○如何約定利息？）有，按民間月息兩分半利息計算…（你剛才說月息每100 萬元是25000 元，當初有無約定如何清償？）沒有，反正我有錢就還。（你剛才說有錢就還，你這300 萬元迄今有無清償？）還沒有還。利息也還沒有給。我後續還跟他繼續借錢。（你是否就這300 萬元有簽立系爭3 張借據？）是。（為何借據上面所載日期，與你剛剛所述實際拿錢時間不同，有何意見？）因為借的時間也記不起來，金額一定對，所以日期就隨便寫，不會強調是哪一天。（你剛剛說借錢有約定利息二分五，為何借據上面都沒有寫到你們約定利息部分？）我們寫的很簡單，一般社會寫借據都沒有寫。（為何這三張借據日期最遠差了2 年多，跟你剛剛說每筆借款間隔差不多半個月不同？）這是我出獄之後回來補寫的，反正借錢就是兩個人開心同意就好了。（你剛剛說借錢是在85、86年間左右，利息從何時開始起算？）照理說應該是從85年、86年開始起算。（照理也要有確切起始月份？）時間過很久了我也不知道。（這三筆壹佰萬元利息是各自不同時間起算，或共300 萬元同一時間起算利息？）我就是用60萬元貼她300 萬元利息。（你何時結算出來這300 萬元利息是60萬元？）沒有講出來算到什麼時候。（你計算利息期間沒頭沒尾如何算出60萬元？）借錢本來就沒有死板的。兩個人講好就好了。」等語（本院審理卷2 頁120 以下）。
㈦然查：系爭借款債權300 萬元，加上利息60萬元，丁○○因
此開立面額360 萬元之本票，其金額甚鉅，倘屬真正，無論係借款人或貸款人，對於借款過程，開立借據及本票之時間、地點，利息之計算等情節，應印象深刻，而無不復記憶、記憶錯誤或參差不同之可能，且事後結算之利息60萬元高達本金之五分之一，想必借款時約定之利息甚重，理應亦會於借據上載明清楚才是，然觀諸被告等3 人上開證述內容，其等對於計算系爭利息60萬元之起訖期間，卻無法明確陳述，就利息之約定，或有稱係月息二分，或有稱係月息二分五，亦未記載於上開借據上；另就被告丁○○借款接洽之對象，或有稱係向被告丙○○借款，或有稱係向被告乙○○借款；就交付借款方式，或有稱係被告乙○○在台北商業銀行士東分行前以現金交付，或有稱係乙○○自丙○○上開銀行帳戶匯款予丁○○，或有稱係乙○○自丈夫陳清源之帳戶匯款；就交付借款時被告丙○○有無在場乙節，或有稱在場，或有稱不在場；就每次借款時有無當場簽寫借據乙節，或有稱係當場簽立借據，或有稱事後補簽；就本票何時簽發，或有稱係在票載發票日之89年6 月18日，或有稱並非票載發票日而係事後補開；就系爭本票交付地點，或有稱在台北市某餐廳，或有稱係在被告乙○○家中；就簽發系爭本票、借據時被告丙○○是否在場乙節，亦或有稱在場，或有稱不在場，可見被告等3 人所陳上開借款情形，除各自前後陳述不一外，彼此所證亦多所矛盾，互有齟齬，且與吾人認知之借款常情不符，均難信為真實。
㈧此外，被告丙○○係00年00月00日出生，有其基本年籍資料
在卷可稽，其於第1 次借款日86年7 月28日、第2 次借款日期87年7 月3 日、第3 次借款日88年11月22日，年紀分別僅約16歲、17歲、19歲，時年均未滿20歲，屬未成年人，被告乙○○、丁○○亦坦承被告丙○○當時仍係學生，並無工作收入，衡情被告丙○○即無高達300 萬元之財力可借款予被告丁○○；再者，被告乙○○早於90年2 月即曾持被告丁○○另於86年10月4 日所簽發、面額400 萬元之本票1 紙，向臺灣台北地方法院聲請准予強制執行裁定，經該院於90年2月9 日以90年票字第4517號核發後，被告乙○○並持以對被告丁○○名下財產強制執行，有該裁定1 紙在卷可稽，且為被告乙○○、丁○○等2 人所不爭執（偵查卷頁31、185 、186） ，此時被告丙○○對丁○○之本票債權亦早已到期（按：即發票日89年6 月18日），倘該債權確屬實在，系爭本票當時確亦已存在，衡情被告乙○○應會一併持向法院聲請本票裁定，且持以參與強制執行才是，為何寧冒遭被告丁○○其他債權人強制執行致減少受償額之風險，遲至92年2 月間方持系爭本票向法院聲請本票裁定而聲明參與分配，此亦與常情迥不相符，在在均顯示被告丙○○對丁○○之系爭本票債權並不存在。
㈨綜上，被告乙○○、丁○○上開所辯，均屬臨訟辯詞，並不
可採，其等2 人上開犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法前於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行
，另刑法施行法第1 條之1 亦於95年6 月14日經總統以華總一義字第09500085181 號令公布施行。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。查本件被告乙○○等2 人行為後，刑法第28條、第33條、第41條、第55條等規定，均有修正，茲敘述如下：
１修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之
行為者，皆為共同正犯。」，修正後新法規定為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，最高法院96年度台上字第934 號、第3773號判決意旨參照）。比較新舊法結果，本件被告乙○○、丁○○因對於上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，適用新法並無較有利之情形，依刑法第2 條第
1 項規定，自應依修正前刑法第28條論以共同正犯。２修正前刑法第339 條、第214 條所定罰金之貨幣單位原為銀
元。本件被告乙○○等2 人犯罪時之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑應處銀元一元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定，就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟95年7 月1 日施行之修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，而95年6 月14日修正公布之刑法施行法第1 條之1 第2 項規定：「94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，經比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7 月1 日修正公布施行前之規定較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法規定科刑。
３被告乙○○等2 人行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「
犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，又行為人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件行為人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。至於修正後之刑法第41條第1 項前段，則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2, 000元或3,00
0 元折算1 日，易科罰金」。比較修正施行前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2 條第1 項規定，適用修正前刑法第41條第
1 項前段規定，定其折算標準。４被告乙○○等2 人行為後，刑法第55條牽連犯之規定業於94
年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告乙○○等2 人之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，依舊法得成立牽連犯之各該行為，於新法施行後因刪除牽連犯之規定，應予分論併罰，依新法第2 條第1 項規定比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，應適用行為時之法律，即應適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。５綜上所述，經綜合比較新、舊法之適用結果，以修正前刑法
規定有利於被告等，是應依刑法第2 條第1 項規定，整體適用修正前之刑法規定。
㈡按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或
第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故必行為人有不法所有意圖，並以詐術使人將本人或第三人之物交付，始能成立，如所交付之物係屬行為人自己所有，縱以詐術為之，亦難成立該罪。而法院依強制執行法之規定拍賣債務人之財產，解釋上應為買賣之一種，並認債務人為出賣人，執行法院僅屬代債務人出賣之人，其賣得之價金，在執行法院未代債務人清償債權之前，仍屬債務人所有。倘債務人勾結他人成立虛偽債權，取得不實之執行名義參與分配，共同向執行法院為債務人騙回部分之拍賣價金，自係共犯刑法之詐欺得利罪（最高法院89年度台非字第388號判決意旨參照）。查本案被告乙○○與丁○○等2 人通謀虛捏被告丙○○對丁○○之借款債權，向執行法院聲請參與分配，為被告丁○○騙回部分拍賣價金，已如前述，依前揭判決意旨所示，自係詐欺得利罪甚明。
㈢次按刑法第214 條規定之明知不實之事項，而使公務員登載
於職務上所掌之公文書罪，凡對於所登載之事項，確知其非實在，向公務員為虛偽之聲明，利用公務員不知其事項之不實而登載於職務上掌管之文書皆屬之。本件如原判決事實欄記載上訴人與張某同謀偽造黃某本票一紙，參與分配，使執行法院不知其偽，將之加入分配，製作分配表屬實，該偽造有價證券部分既經檢察官起訴，則上訴人與張某等對於使執行法院登載虛偽之債權於分配表之行為，應屬牽連犯刑法第
214 條之偽造文書罪，不能置而不論，最高法院70年台上字第3821號判例意旨可資參照。另「執票人向本票發行人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執行。」、「票據法第12
3 條所定執票人就本票聲請法院裁定強制執行事件，由票據付款地之法院管轄。」、「發票人主張本票係偽造、變造者，於前條裁定送達後20日內，得對執票人向為裁定之法院提起確認之訴。」票據法第123 條、非訟事件法第194 條第1項、第195 條第1 項分別定有明文，故本票債權人於准許本票強制執行裁定之聲請僅需提出該張本票即可，毋庸另行舉證該票據債權之真正，法院就其聲請並不為實質之審查，經為形式上之審查無訛後即應核發，是聲請人如持虛偽簽發之本票聲請准予強制執行，使法院將此不實事項登載於准許裁定上，自足生損害於債務人之其他真正債權人，亦應構成刑法第214 條之使公務員登載不實罪。
㈣故核被告乙○○、丁○○等2 人上開所為，均係犯刑法第21
6 條、第214 條之行使使公務員登載不實之文書罪，及同法第339 條第2 項之詐欺得利罪。起訴書就被告乙○○等2 人所犯詐欺得利罪部分，認係觸犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，乃有誤會，惟業經公訴人當庭更正，本院自毋庸變更法條（見審理卷2 頁113） ；被告乙○○等2 人間就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告乙○○等2 人先以不實本票使法院民事庭製作內容不實之本票裁定，繼而行使該裁定，使執行處法官將該不實債權列入分配表，其等先後使公務員登載不實裁定、分配表之低度行為，均為行使使公務員登載不實公文書之高度行為所吸收，不另論罪；又被告乙○○等2 人向執行法院提出不實之執行名義參與分配，意在詐取分配款，則其等2 人所犯之詐欺得利罪、行使使公務員登載不實文書2 罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重之詐欺得利罪處斷。被告前因詐欺案件，經臺灣高等法院以86年度上易字第4367號判決判處有期徒刑1 年6 月確定，於90年3月23日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開徒刑執行完畢後
5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第47條，或修正後刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，並無刑罰法律之變更，自不生新舊法比較之問題，應逕依裁判時刑法第47條第1 項規定加重其刑。公訴人雖未就被告乙○○等2 人使法院將不實本票債權登載在本票裁定及行使使公務員登載該不實公文書犯行起訴，然此部分與上開詐欺得利犯行既有裁判上之1 罪關係，本院自得加以審判，併此敘明。
㈤爰審酌被告乙○○、丁○○等2 人製造假債權向執行法院聲
明參與分配，致使執行法院減少告訴人甲○○應取得之分配款成數，而詐騙分配款項，造成拍賣所得不正確分配，亦造成日後所生之訴訟爭議不斷，浪費司法資源，且其等2 人自偵查迄本院審理中均矢口否認犯罪，未有認錯改過之心，另斟酌被告乙○○等2 人因此詐得之利益高達72萬489 元，及被告乙○○聯絡丁○○共同虛捏系爭債權，且以丙○○名義向法院聲請准許強制執行之本票裁定，聲明參與分配，係居於主導地位，情節較重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丁○○部分諭知易科罰金之折算標準。又被告乙○○等2 人犯罪後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年
6 月15日公布，並於96年7 月16日起施行，其等上開犯罪時間均在96年4 月24日以前，且所犯之罪合於減刑條件，復無同條例第3 條、第5 條限制減刑之除外情事存在，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，依法減其宣告刑2 分之1 ，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、不另為公訴不受理部分：㈠公訴意旨另以：本院民事執行處92年度執字第1172號案續行
拍賣執行期間，被告乙○○等2 人共同基於損害甲○○債權之犯意聯絡，先由被告丁○○於不詳時、地與被告乙○○通謀虛偽簽發系爭面額360 萬元之本票債權後，再由被告乙○○以丙○○名義持向台灣台北地方法院聲請本票准許強制執行裁定，再持上開本票裁定聲請參與本院92年度執字第1172號債權人甲○○與債務人丁○○間之強制執行案，使無實質審查權之公務員將此不實債權金額登入所掌分配表內，被告丙○○因此就拍賣丁○○位於千甲段第415 號、第416 號地號土地之價金104 萬元，參與分配而獲得72萬489 元，因認被告乙○○等2 人另共同涉犯刑法第356 條損壞債權罪等語。
㈡按刑法第356 條之罪，須告訴乃論，刑法第357 條定有明文
；次按「告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。」、「告訴乃論之罪，其告訴已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決。」刑事訴訟法第237條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。又刑事訴訟法第
216 條第1 項規定，告訴乃論之罪，應自知悉犯人之時起，於六個月內為之，所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間，最高法院28年上字第919 號判例意旨可資參照。
㈢經查：被告乙○○代被告丙○○持上開本票裁定，於本院92
年度執字第1172號強制執行事件中，聲明對被告丁○○所有新竹市○○段○○○ 號地號土地拍賣所得價金參予分配後，告訴人甲○○乃於93年3 月3 日前往調閱新竹市○○段○○○ 號土地登記謄本，發現其上被告丙○○之地址竟與被告乙○○相同，2 人應有相當之關係，又依被告丙○○之基本年籍資料，推算其於89年6 月18日取得被告丁○○上開本票時年僅20歲，應無資力借款予被告丁○○，因而認為被告等3 人虛捏債權，除於93年3 月4 日具狀向本院92年度執字第1172號執行事件聲明異議外，並以此於93年3 月16日於本院民事庭對被告丙○○、丁○○等2 人提起93年度訴字第165 號分配表異議之訴；嗣該民事案件於93年4 月8 日第1 次開庭，甲○○委託訴訟代理人到庭，當場得悉被告丙○○係被告乙○○之子，進而確認被告等3 人共同虛捏系爭債權等犯行，此觀諸本院92年度執字第1172號執行卷內告訴人甲○○93年3月4 日聲明異議狀記載「惟乙○○…竟與債務人丁○○、參與分配人丙○○勾串，簽發虛偽不實之本票債權，交予本案參與分配人丙○○，由其矇請法院裁定許可強制執行…」等語、93年度訴字第165 號民事卷內告訴人甲○○之93年3 月16日民事起訴狀記載「㈠丙○○與乙○○乃同住…之人，然於聲請強制執行之際，竟以…掩飾其與乙○○之關係，顯然丁○○簽發360 萬元本票予丙○○，其中詭異必與乙○○脫不了關係…縱上所陳，本件若係丙○○與丁○○並無任何債權債務關係而仍持丁○○所簽發之本票為強制執行，自為法所不允」等語（該民事卷1 頁4） 、臺灣新竹地方法院檢察署94年度他字第108 號偵查卷內告訴人甲○○之93年12月10日刑事告訴狀記載「…告訴人不得不對被告丙○○提出民事分配表異議之訴，訴訟過程中被告丙○○並未出庭，然據被告丙○○之訴訟代理人羅文男當庭陳述本票來源經過，始確認告訴人所為之推認」等語（偵查卷頁3） 自明，依上開說明，可知告訴人甲○○最遲於93年4 月8 日即上開分配表異議之訴民事案件第1 次開庭時，即確知被告乙○○、丁○○等2 人詐害債權之犯行，然依上開刑事告訴狀及卷附之刑事補充告訴理由狀㈠（偵查卷頁81，均參見首頁臺灣新竹地方法院檢察署收文章），其竟延於93年12月10日方對被告丁○○提出告訴，於94年1 月26日對被告乙○○追加提出告訴，顯均已逾越自知悉犯人之時起6 個月內應提出告訴之法定期間，而檢察官認為被告乙○○、丁○○等2 人此部分如果構成犯罪，與上開有罪部分具有牽連犯之裁判上1 罪關係，本院爰不另於主文為不受理之諭知。
貳、被告丙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○就被告乙○○、丁○○上開使公務員登載不實文書及詐欺得利犯行，有犯意聯絡及行為分擔，因認被告丙○○共同犯刑法第214 條使公務員登載不實文書罪，及刑法第339 條第2 項詐欺得利罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第
161 條已於91年2 月8 日修正公佈，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例可資參照）。次按共同正犯，須多數行為人彼此之間有犯意聯絡及行為分擔，所謂犯意聯絡，係指行為人於事前或行為當時，對於其他行為人之行為須有認識，而以共同犯罪之意思共同參與，亦即行為人對於其他共犯所從事之構成要件要素應有相當之了解及認識，方能認為具有犯意聯絡；而概括授權人僅係概括地授權（同意）他人為其處理委任事務之相關法律行為，衡諸常情，對於受任人所為之各該具體行為應無事先得悉或完全了解之可能，尚不能僅以授權人事先有概括授權乙情，即認與受任人之犯罪行為有犯意聯絡。
三、公訴意旨認被告丙○○共同犯使公務員登載不實罪、詐欺得利罪，無非係以告訴人之指述、以丙○○名義聲請之臺灣臺北地方法院92年度票字第8011號本票裁定、以丙○○名義聲請本院92年度執字第1172號執行事件參與分配等事證為其論據，訊據被告丙○○於本院準備程序辯稱：債權債務都是我母親在處理，其實我不太清楚過程，錢因為都是我母親給我的，所以他要如何處理，我都由他等語（本院審理卷1 頁45），於本院審理中辯稱：伊不清楚母親聲請本票裁定的事情，但母親很久以前有告訴伊，伊也不清楚聲請參與分配的事情，都是母親在處理等語（本院審理卷2 頁214 以下），經查：
㈠以被告丙○○名義向臺灣台北地方法院聲請本票裁定，嗣再
以丙○○名義向本院聲請參與分配，均係被告乙○○所為，而非被告丙○○所為，業據共同被告乙○○到庭證稱：「（丙○○有無使用過本票，知否甚麼是本票？）他還是學生怎麼會使用過。…（本票裁定是否你聲請？）我是託一個朋友去聲請的…（丙○○印章是否你刻的？）我忘記是我刻或從家中拿的。（執行程序用丙○○名義寫出來的書狀何人寫的？何人提交給法院？）上開書狀比較複雜的東西，我當時也比較忙，大部分都是託朋友幫我寫，幫我遞給法院…不過我有大概告訴我兒子與我先生，說我有幫他們去參加對丁○○財產執行之本票裁定，有無分配等細節不見得有告訴他們這麼清楚…」等語（本院審理卷2 頁213 背面以下），另共同被告丁○○於本院審理中亦證稱：「（關於你與乙○○借款之事，丙○○是否知道？）知道，他家人都知道。（詳細內容丙○○有無參與？）無，他在唸書。」等語明確（本院審理卷2 頁123 背面），復衡以：被告丙○○係00年00月00日出生，其於被告乙○○等2 人上開92年2 月12日、92年4 月18日等犯行期間，年紀僅約22歲，仍在就學；且被告因無社會歷練經驗，對於本票及支票之區別並不清楚，此由被告丙○○於本院審理中經訊問「知否甚麼是本票？」，其不經意回答：「本票好像就是支票。」等語亦可得知（本院審理卷
2 頁213 背面），可知被告丙○○雖事先概括同意母親即被告乙○○以其名義申請系爭本票裁定及聲請參與分配，然其對於被告乙○○申請本票裁定或參與分配之對象、意義、目的，及系爭債權是否實在等細節，應不清楚，則其對於被告乙○○、丁○○等2 人上開虛捏債權詐取分配款等犯行，應無積極之犯意聯絡可言。
㈡至於被告丙○○於本院審理中雖屢次陳稱：伊有借款予被告
丁○○，被告丁○○有開立本票予伊，知道母親聲請本票裁定，於執行程序中以伊名義出具之書狀係伊打字，有經伊同意等語，似對於被告乙○○、丁○○上開犯行參與甚深，然查：被告乙○○與丁○○上開犯行既經告訴人甲○○告發，且經檢察官起訴，被告丙○○身為乙○○兒子，為使乙○○脫免罪責，勢必須與被告乙○○所辯同一口徑，是其上開不利於己之陳述，因與事實不符，自不得作為論罪之依據。此外，檢察官復無法提出其他積極證據證明被告丙○○此部分犯罪，本院自應於主文為其無罪之諭知。
四、另公訴意旨認：被告丙○○就上開共同被告乙○○、丁○○涉嫌共同損害甲○○債權犯嫌部分，亦有犯意聯絡及行為分擔，而認被告丙○○亦共同涉犯刑法第356 條損壞債權罪等語，然查：誠如上述，告訴人甲○○最遲於93年4 月8 日即上開分配表異議之訴第1 次開庭時，即確知被告丙○○詐害債權之犯行，然依卷附93年12月10日刑事告訴狀（偵查卷頁81，參見首頁臺灣新竹地方法院檢察署收文章），其竟延於93年12月10日方對被告丙○○提出告訴，顯然已經逾越法定之告訴期間，而被告丙○○被訴使公務員登載不實文書及詐欺得利犯嫌部分，業經本院認定無罪在案，則被告丙○○此部分如果構成犯罪，與上開犯嫌部分亦無牽連犯之裁判上1罪關係，本院自應於主文諭知此部分不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法299 條第1 項前段、第301 條第1 項、第303 條第3 款，刑法第2 條第1 項前段、第339 條第2 項、第216 條、第214 條、第47條第1 項，修正前刑法第28條、第55條、第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項第3 款、第7 條、第9 條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官王唯怡到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 9 日
刑事第二庭審判長法官 彭政章
法官 李毓華法官 蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 10 月 9 日
書記官 陳秀子中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。