臺灣新竹地方法院刑事判決 94年度訴字第566號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
（另案在臺灣新竹監獄執行中）選任辯護人 許美麗律師
王彩又律師李明仙律師上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1611、1753號），本院判決如下：
主 文乙○○未經許可，持有子彈，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿WALTHER廠PPK／S 型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）及仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）均沒收之。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。販賣第二級毒品所得之財產新臺幣叁萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾參年拾月，併科罰金新臺幣貳拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿WALTHER廠PPK／S 型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）及仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）均沒收之。販賣第二級毒品所得之財產新臺幣叁萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴轉讓第二級毒品部分無罪。
事 實
一、乙○○明知具有殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可，不得無故持有，竟於不詳時地，向綽號小黑之不詳姓名年籍之成年男子，以不詳價格購入具有殺傷力之土造金屬彈殼加裝直徑約8.5mm 金屬彈頭而成之土造子彈3 顆及不具殺傷力之子彈7 顆暨非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍管4 支等物後，即未經許可而持有之。復乙○○於民國94年3 月14日，前往丁○○所經營位於新竹市○區○○路2 段558 號之東利五金行，交付上揭槍管
2 支予丁○○；及於同年月19日，亦前往上址，交付前開具有殺傷力之子彈3 顆、不具殺傷力之土造子彈7 顆及前述槍管2 支予丁○○持有（丁○○所涉持有具有殺傷力之子彈罪部分，另經本院審理中）。嗣於同年月30日16時許，為警在丁○○所經營位於上址之五金行內執行搜索，扣得前開槍管及子彈，因而循線查悉上情。
二、乙○○復明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可，不得無故寄藏，仍於民國94年3 月30日某時許，在新竹市某處，受彭亞倫（已歿，另案業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）之託，代為寄藏具有殺傷力之仿WALTHER 廠PPK／S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1 支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管、復進簧桿改造而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之直徑約8.03mm金屬彈頭之土造子彈5顆、直徑約8.40mm至8.70mm金屬彈頭之土造子彈7 顆、直徑約8.86mm金屬彈頭之土造子彈4 顆暨不具殺傷力之子彈4 顆等物，即因之收受上揭槍彈後，藏放在其所駕駛車牌號碼0000—LK號之自用小客車內。嗣乙○○和彭亞倫於同日相約在位於新竹市○道○路之愛買大賣場入口處見面，二人依約見面後，於同日20時20分許，在上揭處所為警當場查獲，並扣得前開槍彈、乙○○所使用SAMSUNG 牌號碼為0000000000號之行動電話1 支、吸食器1 組及第三級毒品Flunitrazepam15顆等物。
三、乙○○明知安非他命業經毒品危害防制條例第2 條第2 項第
2 款列為第二級毒品，不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有，竟基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年2 月初起至同年3 月18日止，藉由自己所使用之0000000000號行動電話，與丁○○所使用之（00）0000000號電話聯絡後，在丁○○所經營位於上址之東利五金行處，以新臺幣（下同）7000元至8000元不等之價格，連續販賣第二級毒品安非他命4、5次予丁○○施用而牟利。嗣乙○○於如事實欄第二段所述時地為警查獲，並扣得上揭槍彈及行動電話等物，因而循線查獲上情。
四、案經新竹市警察局移請及新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之1 第2 項、第159 條之5 第1 項所明定。本案證人即同案被告丁○○於偵查中之陳述，經具結擔保無設詞誣陷被告乙○○之疑慮，並無顯不可信之情況，故其於審判外之陳述，自得作為本案之證據。再者，本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自應認有證據能力，此合先敘明。
貳、實體部分：
一、持有具有殺傷力之子彈部分：
（一）訊據被告矢口否認就此部分有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：這些槍管及子彈都是我朋友葉國輝所有的，是我和葉國輝一起去找丁○○時，葉國輝遺忘而放在他那裡云云。
（二）經查，此部分事實，業據證人即同案被告丁○○於偵訊時證述：是乙○○寄放在我這邊，分別在94年3 月14日拿2支槍管過來，過了4、5天後，他再拿2 支槍管和10顆子彈過來。（見94年度偵字第1611號卷【以下簡稱第1611號偵卷】第51頁），及本院審理時供述：我對我自己於偵訊時所講的話沒有意見，那的確是我當時我自己講的等語明確（見本院卷第68頁），復為被告於本院準備程序時供述：
（對起訴犯罪事實一部分認為你持有扣案之子彈，有何意見？）承認，是我交給丁○○的，交給他的時間我忘記了，槍管及子彈是我向綽號小黑之人買的，買的時間我忘記了，是我去買的，我拿去給丁○○看他能不能修理等語不諱（見本院卷第155 頁），並有前開子彈3 顆扣案足資佐證（94年度彈保管字第057 號，扣押物品清單見第1611號偵卷第65頁）。而扣案子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，送鑑改造子彈3 顆，均係由土造金屬彈殼加裝直徑8.5mm 金屬彈頭而成之土造子彈，均可擊發，均具有殺傷力等情，有該局94年4 月8 日刑鑑字第0940050626號槍彈鑑定書及95年7 月12日刑鑑字第0950067297號函各1份在卷足稽（見第1611號偵卷第61至63頁、本院卷第111頁）。被告嗣後雖以上揭情詞置辯，然被告於本院準備程序時對扣案子彈確係其交予同案被告丁○○持有一節坦白承認，核與同案被告丁○○所述相符，業如前述，且參被告於交付前揭槍管予同案被告丁○○後，於同年3 月14日19時57分23秒，與同案被告丁○○電話通話內容，被告詢問同案被告丁○○：你管子是否弄好？同案被告丁○○答以：弄一半而已，我都要晚上才能弄等語，被告又問：兩邊的線拖好了嗎等語？同案被告丁○○答稱：拖好了等語，被告又稱：我有在路邊攤買一臺機器等語，同案被告丁○○詢稱：是車床嗎？，被告則答以：不是，是弄拖線的機器等語；又被告於同年3 月15日與同案被告丁○○之電話通話內容，被告曾詢問同案被告丁○○管子是否弄好？同案被告丁○○答以：還沒有，我要弄到精準才行。我在弄外型，然後再慢慢把精準度弄出來等語，被告再答以：漂亮，我準備要大量製造等語等情，有新竹市警察局通訊監聽譯文表在卷足參（見第1611號偵卷第10、11頁），足見同案被告丁○○在收受槍管後，是被告一再與同案被告丁○○以電話溝通槍管事宜，且從未提及尚有他人或被告嗣後於本院審理時所改稱之「葉國輝」此人，雖被告復辯稱：當時是在和丁○○講車子排氣管的事情云云，然如為汽車排氣管改造事宜，何需提到精準度，且被告又非汽車0件之製造商，又何有大量製造可言？從而被告此部分辯解實屬無稽。被告於交付前述槍管後一再與同案被告丁○○通話談論細節，且扣案子彈又係與前開槍管其中2 支一併交予同案被告丁○○，益徵扣案子彈確係被告交予同案被告丁○○持有無訛。
（三）綜上，被告所辯，實乃事後圖卸之詞，不足採信。被告此部分持有具有殺傷力之子彈之犯行，事證明確，足堪認定，應予依法論罪科刑。
二、持有具有殺傷力之槍枝及子彈部分：
（一）訊據被告對於上揭時地為警在其所駕駛前述自用小客車內扣得如事實欄所述槍彈等物一節坦承不諱，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：當時彭亞倫跟我說是玩具槍云云。
（二）經查，此部分事實，業據被告乙○○於本院審理時供述：這些槍彈是被抓當天，幾個小時前，彭亞倫和我見面時，交給我的，說要放我車上，我有打開看，知道是槍和子彈，他說晚一點會再來跟我拿等語明確（見本院卷第156 頁），且有如事實欄所述槍彈扣案足資佐證（94年度黃保管字第052 號、94年度彈保管字第052 號，扣押物品清單見94年度偵字第1753號卷【以下簡稱第1753號偵卷】第173、174 頁）。而扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑改造手槍3 支，鑑驗情形如下：1 支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿WALTHER 廠PPK／S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；1支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；1 支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管、復進簧桿改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑改造子彈12顆：5 顆，認均係具直徑約8.03mm金屬彈頭之土造子彈，經試射，均可擊發，認均具殺傷力；7 顆，認均係具直徑約8.40mm至8.70mm金屬彈頭之土造子彈，經試射，認均具殺傷力；又送鑑土造子彈4 顆，認均係具直徑約8.86mm金屬彈頭之土造子彈，經試射，均具殺傷力等情，有該局94年3 月31日刑鑑字第0940050335號槍彈鑑定書及95年7 月12日刑鑑字第0950067297號函各1 份在卷足參（見第1753號偵卷第164至171頁、本院卷第111 頁）。
（三）被告雖以上揭情詞置辯，然觀之被告自警詢至偵查中止均未曾提出其以為前述扣案槍彈係玩具槍彈等語置辯，迨至本院調查時始提出上開辯解，已難認屬實。況且，觀諸被告於94年3 月14日13時33分04秒、14時26分56秒、16時17分21秒、18時31分22秒、19時57分23秒等與他人通話內容均曾提及槍枝、膛線等語等情，有前述監聽譯文資料1 份附卷足佐（見1753號偵卷第51至53頁），雖並無積極證據足資認定被告於斯時有何持有槍枝之行為，然足見被告對於槍枝應有一定程度之瞭解，而案外人彭亞倫將上揭槍彈交予被告時，被告曾將之打開來看一節，亦據被告自承明確（見本院卷第69頁），足見被告對於案外人彭亞倫所交予槍彈本身之情形確係知之甚詳，再參諸被告所供述：當時彭亞倫有告訴我他不方便帶等語（見本院卷第156 頁），從而果上揭槍彈不具有殺傷力，案外人彭亞倫又何有理由不自己攜帶，而需託被告藏放，自後再行取回，如此大費周章之理？被告在此情形下猶仍受託藏放，足認其確係知悉上揭槍彈具有殺傷力，而仍予以寄藏無訛。
（四）綜上，被告此部分所辯，亦屬事後卸責之詞，無足為採。被告此部分寄藏具有殺傷力之前開槍枝及子彈之犯行，事證明確，亦堪認定，應予依法論科。
三、販賣第二級毒品安非他命部分：
（一）訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品非他命之犯行，辯稱：我和丁○○是因修車而認識，我家是開汽車修理廠，常需向丁○○借工具，我和他之前曾因修車的事吵過架，他被查獲後為求交保，所以才寫那些狀紙，把罪都推給我云云。
（二）經查：被告乙○○於前揭時地連續販賣第二級毒品安非他命予證人即同案被告丁○○之事實，業據證人丁○○於警訊時證述：從94年2 月初開始，跟乙○○買安非他命，交易的地點都在我開設的五金行，是在新竹市○○路○ 段○○○
號，我使用店裡的電話（00）0000000 號打給乙○○之0000000000號，跟他說我要買安非他命，他就會送過來，到被查獲為止，前後跟他買過4 次，第一次買7000元，後來
3 次都買8000元，是固定一個量，他是漲了1000元，都是現場現金交易，我錢馬上就給他，一包7000元，後來變成8000元。是我找上他的，是我透過朋友得知乙○○有在賣毒品，而且量比較多，因為我店裡只有我一個人在做，吸了之後會比較有幹勁等語（見第1611號偵卷第51、52頁），及於本院審理時證述：他（指乙○○）來店裡買過幾次東西，加上我在朋友那裡有看過他，我知道他們在那裡應該有吸，我有問我朋友那個人是誰。我朋友說如果要毒品可以跟阿燦拿，阿燦就在這裡，隔了一個月，被告來我店裡，我問他現在甚麼價格，我跟他買的價格是7、8000 元沒錯，我就給他錢，隔一段時間，他就把毒品拿過來給我，後來我有打電話跟他說我要毒品，他就會來拿錢，之後隔幾個小時再拿毒品給我，毒品就是指安非他命，我在偵訊及法院講的話都是實在。後來在準備程序之所以會翻供說合買，是因我的住址都在上面，他們都有聽到，我會害怕。（【提示13時46分01秒之監聽譯文】當時是打給誰？）乙○○，東西是指安非他命，後來應該有拿到。4 或5次，我也不確定，3 月18日應該有拿到，後面價錢都一樣，都是8000元。乙○○賣的安非他命是四分之一兩，他都放在香菸盒裡，我每次都買四分之一兩等語明確（見本院卷第240至243頁），而被告乙○○於94年3 月18日13時46分01秒確曾以其所使用0000000000號行動電話與同案被告丁○○所使用之（00）0000000 號電話通話，內容為：A（指乙○○）五金的，不好意思，東西在我身上。B （指丁○○）你幫我拿過來。A ：我吃一下東西，等一下過去。B ：好等情，新竹市警察局通訊監察譯文資料1 份在卷足參（見第1611號偵卷第11頁），此外，復有被告乙○○所使用SAMSUNG 牌、號碼為0000000000號之行動電話1 支扣案足資佐證。再者，同案被告丁○○亦因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請，而經本院於94年10月24日以94年度毒聲字第440 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向，而經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於95年3 月23日以95年度毒偵字第578 號為不起訴處分確定等情，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷足佐。
（三）被告乙○○雖以上揭情詞置辯，然此已為證人即同案被告丁○○否認而證述：（你與被告當時有無糾紛？）沒有。我沒有與乙○○吵架、打架過等語綦詳（見本院卷第238、244 頁），至於被告乙○○所供述：是因修車之事和丁○○有糾紛等語部分，證人丁○○亦證稱：當時乙○○叫一個師傅來估價，估的價錢比較高，後來因為別人報價比較低，所以沒有給他修，當時我是跟乙○○說如果要修的話我會跟他說，事後乙○○有問過我，我跟他說那個師傅報的價錢太高，乙○○也說不然就不要給他做，這件事後來就沒有再提起等語明確（見本院卷第237、245頁），而幫友人代為介紹修車師傅，惟因該修車師傅估價過高，是以並未由該師傅修理車輛此種情事，所在多有，且既僅是基於朋友情誼，方才幫忙介紹，則雖無法讓雙方成立修車之承攬關係，朋友間互相幫忙之目的仍達，當不致因此即令朋友間關係交惡，而本件被告乙○○既僅是幫忙介紹他人，並非其本身即為欲替證人丁○○修車之人，謂因證人丁○○未答應讓該師傅修車，被告乙○○即因之與證人丁○○大打出手，實乃有違情理之常。而證人丙○○雖證述：我聽到他們二個當時已經在爭執了，那是在中華路一間五金行那裡，我看到他們已經快要打起來，我就走過去，乙○○看到就走回車上，回到車上還一直講，我記得是乙○○被收押前幾個月的事等語在卷（見本院卷第246至248頁），惟證人丙○○亦同時證述：當時是94年初的事等語，然就此被告乙○○於本院準備程序時已自承：一月份我還是有打電話到丁○○店裡給他，而在三月份時，我有帶朋友去他店裡等語在卷（見本院卷第714 頁），再觀諸前述被告乙○○與丁○○間之通訊監察譯文資料顯示，在94年3 月14日至同年月18日四日之中，被告乙○○與證人丁○○間即通話有7 次，分別為94年3 月14日19時57分23秒、22時14分41秒、22時37分03秒、22時38分53秒、23時03分39秒、同年月15日11時40分12秒、同年月18日13時46分01秒等情，有上揭通訊監察譯文資料在卷足佐（見第1753號偵卷第53、55、58、70頁），從而果真被告乙○○確已因修車一事與證人丁○○交惡，雙方關係惡劣，渠等間又豈會有如此尚稱頻繁之聯繫？是以被告乙○○所辯和證人丁○○間有爭執，是以證人丁○○誣指云云，顯非事實。再者，證人丁○○於94年3 月30日16時許為警查獲，經警訊問後，將其移送臺灣新竹地方法院檢察署，於檢察官訊問時，其即供述：這二個月的毒品都是向乙○○買的，一包7000元，後來變成8000元等語，於偵訊完畢後，檢察官方以證人丁○○犯罪嫌疑重大，且有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞，有羈押之必要為由，向本院聲請羈押等情，有該次偵訊筆錄及羈押聲請書在卷足參（見第1611號偵卷第38、40頁），從而被告乙○○辯稱：丁○○是為求交保，才如此供述云云，顯係事後圖卸之詞，無足採信。而證人丁○○既和被告乙○○間並無怨隙，且證人丁○○對其己身施用毒品之犯行亦坦白承認，並無推諉，其自無藉誣賴被告乙○○以脫免己身罪責之動機及行為，從而證人丁○○所為上揭證述內容應屬實情而堪採信。
（四）再查，被告乙○○購買第二級毒品安非他命之價格，雖因被告乙○○否認販賣第二級毒品安非他命而無從究明，惟販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，而其價格昂貴，取得不易，被告乙○○如無利益可圖，應無將毒品平白無故給予證人丁○○施用而甘冒被查獲法辦之危險，是其有從中牟利之意圖應屬合理之認定。
（五）綜上所述，被告乙○○此部分所辯亦無足採信，此部分事證亦臻明確，被告此部分販賣第二級毒品安非他命之犯行洵堪認定，亦應予依法論科。
叁、論罪科刑部分：
（一）按被告乙○○行為後，刑法部分條文業於94年1 月7 日修正，94年2 月2 日公布，95年7 月1 日施行，被告行為後法律已有變更，現行刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年第8 次刑事庭會議決議可資參照。查：
⒈按修正後刑法施行法增訂第1 條之1 規定：「中華民國94
年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月
7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」；而刑法第33條第5 款則修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」。是修正後，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項寄藏槍彈罪之罰金刑最高額上限雖無變更，惟最低額下限則提高為新臺幣1 千元，比較修正前、後之刑法，自以行為時關於科處罰金刑之法律較有利被告。
⒉又被告行為時之刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一
之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」；惟其行為後上開法條業已刪除，該項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，而有比較新舊法之必要；本案被告先後多次販賣第二級毒品安非他命之行為，若依舊法規定，僅以一罪論；若依新法，則須分論併罰，經比較新舊法之結果，應以行為時之舊法較有利於被告。
⒊被告行為時刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪
之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5 款，定其應執行之刑。
⒋綜合上述各條文修正前後之比較，揆諸修正後刑法第2 條
第1 項規定之「從舊從輕」原則及前揭最高法院決議意旨，修正後之規定並非較有利於被告乙○○，爰依刑法第2條第1 項前段規定，適用行為時即修正前之刑法相關規定對被告乙○○較為有利。
（二）核被告乙○○就犯罪事實一部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；就犯罪事實二部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項未經許可寄藏子彈罪；就犯罪事實三部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨認被告乙○○所為犯罪事實二部分係犯持有具有殺傷力之改造槍枝及子彈罪，尚有誤會，惟「持有」、「寄藏」槍彈所涉法條之條項及法定刑度均相同，故無庸變更起訴法條。又按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之寄藏行為，其寄藏之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經寄藏該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，是被告所為係屬繼續犯之單純一罪。其寄藏改造槍枝、子彈之行為，係以一行為觸犯前揭二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告乙○○先後多次販賣第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，應依修正前刑法第56條之規定論以販賣第二級毒品一罪，並依法加重其刑（毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，依據刑法第65條第1 項規定，僅就法定刑之有期徒刑部分加重）。
又被告乙○○販賣前後持有安非他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○係於94年3月19日將如事實欄一所述具有殺傷力之子彈交予同案被告丁○○持有，已如前述，是以斯時起，其對該具有殺傷力之子彈已未持有；而被告又係於被查獲當天即94年3 月30日某時許，在新竹市某處，與案外人彭亞倫見面時，彭亞倫臨時將上揭如事實欄二所述槍彈託被告乙○○寄藏而交付等情，亦據被告乙○○供述在卷，從而自難認被告乙○○於未經許可持有如事實欄一所述之子彈斯時，即具有概括犯意將寄藏如事實欄二所述槍彈至明，從而應認被告係另行起意，而寄藏如事實欄二所示具有殺傷力之槍彈無訛。被告所犯上揭持有具有殺傷力子彈罪、寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及販賣第二級毒品安非他命罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。又被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」，以及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日（未逾第42條第3 項所規定罰金總額折算6 個月之日數）。惟95年
7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」（未逾修正後同條第5 項所規定罰金總額折算逾1年之日數），比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，定其易服勞役之折算標準。爰審酌被告前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參，猶不知悔悟，明知具有殺傷力之改造槍枝及子彈均係屬高度危險之物品，非經主管機關許可，當不得擅自持有、寄藏，仍漠視法令，非法持有、寄藏槍枝、子彈，且寄藏之槍枝達3 支、子彈亦多，對於社會治安及秩序具有相當程度之危害；復又販賣第二級毒品安非他命，戕害他人之生命、身體健康，甚而衍生諸多社會問題，危害匪淺，以及其販賣之對象、次數、金額及被告乙○○犯罪之動機、目的、手段、情節、生活狀況、智識程度，犯後一再否認犯行，態度不佳，暨公訴人於本院審理時陳述被告所為寄藏具有殺傷力之改造槍枝罪部分應判處有期徒刑6 年6 月等語，惟考量被告之智識程度、犯罪情節、所寄藏槍彈之數量、所生危害等情，認檢察官此部分之求處刑度尚屬過重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正後刑法第42條第3 項之規定，諭知罰金部分易服勞役之折算標準，及依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑，暨依修正後刑法第42條第3項之規定，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲戒。
三、沒收及不予宣告沒收部分：
（一）按沒收為從刑之一種，且與主刑有其從屬關係，不生比較輕重問題，亦不得將沒收部分予以割裂適用（最高法院87年度臺上字第3332號判決參照）。扣案之仿WALTHER 廠PPK／S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）及仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管、復進簧桿改造而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號000000000 號），均具殺傷力，皆係違禁物，應均依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。
（二）又被告乙○○販賣第二級毒品安非他命予證人即同案被告丁○○4、5次，第1 次7000元，後來都是8000元等情，已如前述，是以被告乙○○販賣毒品所得至少共計31000元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（三）不另宣告沒收部分：⒈事實欄一部分：
⑴扣案之改造子彈3 顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑8.
5mm 金屬彈頭而成之土造子彈，雖均具有殺傷力，惟均經內政部警政署刑事警察局鑑驗試射，已經實際擊發而僅餘彈殼、彈頭，均不具子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收之。
⑵又扣案之槍管4 支，其中2 支，認均係土造金屬槍管半成
品；另2 支，認均係玩具金屬槍管；又扣案之改造子彈6顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑8.5mm 金屬彈頭而成之土造子彈，其中1 顆，雖可擊發，惟其發射動能甚微，認不具殺傷力；另4 顆，均無法擊發，認均不具殺傷力；餘1 顆，不具底火皿，不具子彈完整結構，認不具殺傷力；又扣案之改造子彈1 顆，認係由土造金屬彈殼加裝直徑
9.2mm 金屬彈頭而成之土造子彈，經實際試射結果，無法擊發，認不具殺傷力等情，分別有前述內政部警政署刑事警察局94年4 月8 日刑鑑字第0940050626號槍彈鑑定書及95年7 月12日刑鑑字第0950067297號函各1 份在卷足稽（見第1611號偵卷第61至63頁、本院卷第111 頁），足認均非違禁物，爰不予宣告沒收之。
⒉事實欄二部分：
⑴扣案具直徑約8.03mm金屬彈頭之土造子彈5 顆、具直徑約
8.40mm至8.70mm金屬彈頭之土造子彈7 顆及具直徑約8.86mm金屬彈頭之土造子彈4顆，雖均具殺傷力，然均經內政部警政署刑事警察局鑑驗試射，已經實際擊發而僅餘彈殼、彈頭，均不具子彈違禁物之性質試射完竣而滅失，已非屬違禁物，爰均不予宣告沒收之。
⑵扣案具直徑約8.03mm金屬彈頭之土造子彈1 顆，無法擊發
；又具直徑約8.40mm至8.70mm金屬彈頭之土造子彈2 顆，其中1 顆，發射動能不足，另1 顆無法擊發，認均不具殺傷力；又具直徑約8.86mm金屬彈頭之土造子彈1 顆，發射動能不足，認不具殺傷力等情，分別有前述內政部警政署刑事警察局94年3 月31日刑鑑字第0940050335號槍彈鑑定書及95年7 月12日刑鑑字第0950067297號函各1 份在卷足憑，足認均不屬違禁物，爰均不予宣告沒收之。
⑶又扣案之吸食器1 組及第三級毒品Flunitrazepam 15顆等
物，因和被告乙○○所為上揭犯行無關，爰均不予宣告沒收之。
⒊事實三部分：
扣案之SAMSUNG 牌、號碼為0000000000號之行動電話1 支，雖係供被告與同案被告丁○○聯繫販賣第二級毒品安非他命之工具，惟該行動電話為被告乙○○之家人申請供其使用等情，業據被告供述在卷（見第1753號偵卷第154 頁），從而應認非屬被告乙○○所有之物，爰不予以宣告沒收之。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，竟基於無償轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年1 月底起至同年3 月8 日止，以其所使用號碼0000000000號行動電話，與證人甲○○（業經強制戒治執行完畢，而經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）所使用之0000000000號行動電話聯絡後，在位於新竹縣○○鄉○○街之工地，無償轉讓微量之第二級毒品安非他命計6 次予證人甲○○，因認被告涉犯有違反毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第
816 號著有判例可資參照。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又刑事訴訟法第159 條之2 規定「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符者，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」是被告以外之人在審判外之陳述，如例外的具備二個要件即必要性及可信性之情況保證，即具有證據能力。所謂必要性，乃指該證據係為證明犯罪事實存在所不可或缺之陳述而言。所謂可信性情況保證，乃指某供述倘在特別可置信之狀況下所為時，縱不在審判官面前為其供述，或縱不給對方當事人有行反對詢問之機會，因其供述有虛偽之危險性不高，故可作為證據之旨。本件證人甲○○於本院審理時已到庭，以具結擔保其證詞之正確性，並接受交互詰問，公訴人復未提出認為證人甲○○先前於警詢時所為陳述具有較可信之特別狀況且為證明犯罪事實存否所必要之在所不可或缺之資料供以參酌，從而應認證人甲○○於警詢時之陳述有刑事訴訟法第159 條第1 項之情形，不具證據能力，合先敘明。
四、本件公訴人認被告乙○○涉有前揭轉讓第二級毒品安非他命罪嫌，無非係以證人甲○○於偵訊時所為之證述、新竹市警察局通訊監察譯文表及證人甲○○之尿液鑑定結果、姓名代號對照表，足認證人甲○○確有施用第二級毒品安非他命之犯行等資為依據。
五、訊據被告乙○○堅決否認有何轉讓第二級毒品安非他命予證人甲○○之犯行，辯稱：我並沒有提供給他安非他命施用等語。
六、經查：
（一）證人甲○○於94年3 月31日偵訊時固證稱：我有吸毒，最近一次是在20天前，在新竹縣○○鄉○○街○○○ 號之婦女之家的工地，抽安非他命，安非他命是我跟乙○○要來的，並不是跟他買的，從今（94）年1 月底開始，前後大概拿了6 次，最後一次給我是3 月8 日左右，都是我用我的手機0000000000號打電話給乙000000000000號，乙○○就會拿安非他命到新竹縣○○鄉○○街的工地給我。因為我跟他是好朋友，我有糖尿病，要藉著抽安非他命來降低血糖，乙○○一次會拿一點點安非他命給我等語在卷（見第1753號偵卷第151、152頁），然其於本院審理時，初始在被告經隔離訊問而不在庭之情形下，其係證述：毒品來源都是去外面跟人家拿的，並不是向乙○○拿的，在警訊時所說是錯誤的，警、偵訊時是亂講話的等語（見本院卷第160至163頁），經本院質之為何所證述內容與偵訊時所證述情節不同時，先係證稱：乙○○並沒有拿安非他命給我，偵訊所言是真的，是因為筆錄都是我講的等語，繼而又證稱：（乙○○有沒有給你安非他命？）有。（乙○○給你安非他命之時間、地點及方式是否就如偵訊筆錄所載？）是等語，經本院諭知被告入庭，於告在庭之情形下，證人甲○○復證述：我害怕會涉嫌偽證罪，所以我才講實話，實話是前半段問的。（就是說乙○○並沒有給你安非他命？）對，乙○○沒有給我安非他命等語（見本院卷第166至170頁），從而依證人甲○○歷次所為證述內容，已有前後完全歧異，反覆不一之處，已難令本院形成證人甲○○於偵訊時所為證述內容確屬可採之心證。
（二）又查，被告所使用之0000000000號行動電話與證人甲○○所使用之0000000000號行動電話，於94年3 月14日雖確有通話紀錄，當時對話內容為：「A （指被告乙○○）：拿一些給我。B （指證人甲○○）：拿一些救我。A ：好，我拿給你。B （毒癮發作）。」等情，有新竹市警察局通訊監察譯文表1 份在卷足參（見第1753號偵卷第52頁），且為被告乙○○復不否認有此通話內容一節（見本院卷第
68 頁）。然觀諸上揭通話內容，雖確屬異常，且被告乙○○所辯稱之：當時是在開玩笑，因為甲○○常常都叫我送便當過去給他吃，都用開玩笑口吻叫我救他的命等語，亦顯與一般常情不符，意即請人送便當前來以供食用，當不致使用「救」字這個用語，然縱令上揭通話內容確屬可疑，惟依公訴意旨所載，係認被告乙○○最後一次轉讓第二級毒品安非他命予證人甲○○之時間為94年3 月8 日，此觀諸證人甲○○於偵訊時證述被告乙○○確有轉讓毒品行為時亦係證稱：最後一次給我是3 月8 日左右等語（見第1753號偵卷第152 頁），以及於本院審理時一度證述被告確有轉讓毒品犯行時亦係證稱：最後一次是3 月8 日等語（見本院卷第167 頁），亦可見之，然上揭譯文內容之通話時間為94年3 月14日18時01分53秒等情，亦有前述通訊監察譯文資料在卷足憑，顯非公訴意旨所指之94年3 月
8 日，而公訴人復未提出被告乙○○於通話當日即94年3月14日確有無償轉讓第二級毒品安非他命予證人甲○○施用之相關證據資料供本院審酌，從而自難僅以上揭通訊監察譯文內容即為被告乙○○確有於公訴意旨所指時間轉讓第二級毒品安非他命予證人甲○○施用之認定。
（三）本件證人甲○○雖因施用第二級毒品安非他命，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官向本院聲請，而經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並因戒治期滿，而經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於95年6 月30日以95年度戒毒偵字第55號為不起訴處分確定等情，固亦有證人甲○○之姓名代號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司於94年4 月29日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告及全國施用毒品案件紀錄表各1 份在卷足稽（見本院卷第185、188、189 頁），然此充其量僅能證明證人甲○○確有施用第二級毒品安非他命之犯行。而證人甲○○對被告乙○○是否確係無償轉讓安非他命予其施用之構成要件事實，其前後所陳述內容既有上揭矛盾不一之處，則在證人甲○○所為上揭證詞有前開重大矛盾之瑕疵存在，公訴意旨所引通訊監察譯文又無從作為證人甲○○所為指述內容之佐證，在證人甲○○所施用之安非他命係他人轉讓或賣予證人甲○○施用之情況亦可能成立，本院無法排除此可能性之情形下，自難僅憑證人甲○○上開有瑕疵之證詞，即為被告乙○○此部分有罪之認定。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告乙○○有何轉讓第二級毒品安非他命之行為，應認被告此部分之犯罪尚屬不能證明，爰依法為被告此部分無罪判決之諭知。
上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，修正前刑法第11條前段、刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法第56條、第55條、第42條第3 項前段、修正前刑法第51條第5 款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官林忠義到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊惠芬
法 官 楊麗文法 官 吳靜怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀( 均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
書記官 蔡玉嬌附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4 條第2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。