臺灣新竹地方法院刑事判決公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 癸○○選任辯護人 林思銘律師
龔正文律師上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（92年度偵續字第68號），本院判決如下：
主 文癸○○公務員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己及其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權伍年。犯罪所得財物新臺幣叁拾萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
事 實
一、癸○○自民國67年間起，擔任新竹縣尖石鄉秀巒村村幹事，嗣自79年11月間起至81年10月間止，擔任該鄉鄉公所財經課村幹事，主辦該鄉原住民保留地田、建、旱等地目土地相關地政業務，另亦兼理協辦林地之地政業務，屬依據法令從事公務之人。其明知新竹縣○○鄉○○段○○○○號（已於80 年11月間，因丁○○代理尖石鄉公所申請分割增加716－1、716－2地號）原住民保留地之使用權人為溫紹文，使用權利範圍為全部，而其父劉秀木於60年11月12日，即已亡故，顯無足受改配上開地號土地之使用權利，竟未經原土地使用權利人溫紹文或其繼承人申請拋棄土地使用權利，另由該鄉公所公告1個月期滿，移交該鄉原住民保留地土地權利審查委員會審查後，轉送新竹縣政府，再由他人提出申請受配土地使用權利等原住民保留地改配作業程序，即於81年5月25日之後某日，意圖為自己不法之利益，擅自在「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」（按指卷附78年份清冊）註記欄內，虛偽填載「劉秀木3/5、丁○○1/5、鄉公所1/5」等字樣，另於其後不詳時日，在該清冊（按指卷附86年份清冊）租使用人欄內，再度虛偽填載「鄉公所、丁○○、劉清輝等四人」等字樣，藉此表彰其父劉秀木對於分割前之秀巒段716地號土地擁有3/5之使用權利；迨88年2月間，再以新臺幣（下同）350萬元之代價，欲將上開地號土地使用權售予丙○○，作為開發興建大霸尖山農產運銷合作社之用，且已向丙○○收取購地定金30萬元之不法利益，旋即由不知情之丙○○僱工整地，據此竊佔如附表所示上開地號之中華民國所有土地，足生損害於溫紹文之繼承人戊○○及新竹縣尖石鄉公所對於原住民保留地使用權利管理之正確性。
二、案經戊○○訴由法務部調查局新竹市調查站移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院對於證據能力之判斷：㈠按修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3但書定有明文。
次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文規定。復按刑事訴訟法第156條第2項立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，換言之，前述法律原則上均係肯定被告、共犯、共同被告之任意性自白具有「證據能力」，否則如不以此為前提，即無可能逕就「證明力」之部分有所限制。經查，被告癸○○在歷次偵查中向檢察官所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得作為證據。
㈡又按最高法院94年度臺上字第629號裁判意旨：92年9月1日
施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。證人曾効忠在本院審理時證述：「（請提示78年份尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊）請說明註記欄會註記「劉秀木3/5、丁○○1/5、鄉公所1/5」，是何人記載的？）答：我不知道何人記載的。（辯護人問：是不是癸○○記載的？）答：應該是他的筆跡，但是我不敢確定。」與先前之證稱：「……但從字跡上看，應該是事後癸○○所寫的…」雖有出入，惟並無證據證明前揭證人曾効忠陳述作成時之情況有不能自由陳述或其他違法取證之情形，且其於調查站作證，係無外力干擾或介入而為陳述，渠在調查站之證述客觀外部狀況，當有可信性特別情況，應可確定。況渠之證述乃證明被告是否犯罪所必要，是該證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，亦可確定。從而，本院認為證人曾効忠之調查站筆錄具有上述之「可信性」及「必要性」要件，應認為曾効忠於調查站調查中所為之證述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。而於偵查中向檢察官所為之陳述，亦無顯不可信之情況，依前開規定，均得作為證據。
㈢另按刑事訴訟法第159條之5規定：被告以外之人於審判外之
陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查就證人丙○○於調查站之證陳及檢察官偵查中具結作證，證人林元登、甘金城、游清國、劉榮和在檢察官偵查中具結作證，業據檢察官、被告及其辯護人於本院96年9月13日之審理中經逐一提示並告以證詞要旨，被告及辯護人就此部分證據之證據能力未聲明異議，從而依前開規定，上開證人作證之證詞，自有證據能力，先予敘明。
貳、被告癸○○之辯解及辯護人之辯護意旨：
㈠、訊據被告癸○○矢口否認有何上揭犯行，辯稱：⑴於鄉公所最原始土地使用資料中之「山地保留地使用總資料
底冊」全鄉每戶均詳細歸列凡登記之田、建、旱、林總數量土地，除非係新的申請核准，另於土地清冊內載明；○○○鄉○○段○○○號土地很清楚地登記為劉秀木3/5持分0.5508公頃，劉新古1/5持分0.1836公頃及溫紹文1/5持分0.1836公頃甚為明確；鄉公所據此依原住戶之申請使用、改配、收回、拋棄、繼承、贈與等事項，均重要依據來源與經常使用之土地清冊，並參用其他土地清冊核對無誤後始發生行政處分行為。
⑵於民國52年間依「臺灣省新竹縣○○鄉○○段山地保留地暫
時管理地籍清冊」內秀巒段716地號地木林面積0.9180公頃使用人分別記載溫紹文、劉雪松（劉新古之父）各持1/5 、劉秀木3/5共同持分明確。
⑶於「新竹縣尖石鄉山地保留地土地調查清冊」老舊三種不同
清冊內分別清楚記○○○鄉○○段第716號土地使用人溫紹文等三人共同持有，非單獨由溫紹文個人所有。
⑷被告之父劉秀木雖於60年11月12日業已死亡，並未喪失其土
地使用權。依據行政院79年3月26日台（79）內字第05901號函發布施行之「臺灣省山胞保留地開發管理辦法」第二章土地管理第9條規定地上權登記後繼續使用滿5年即取得土地，該筆土地已使用數10年之久仍繼續使用至今。
⑸在「新竹縣尖石鄉山胞曾拋棄土地權利紀錄清冊」溫紹文生
前曾於75年7月8日至鄉公所辦理拋○○○鄉○○段第716號土地一筆（經鄉公所於75年7月11日以財經11067號收回公告）之後，由鄉公所收回即喪失其該筆申請土地之權利。
⑹自鄉公所綜合主辦林地業務主辦人曾効忠（目前任職於新竹
縣五峰鄉公所）當年所提報縣府之資料即「新竹縣尖石鄉山地保留地異動情形報表」內土地標示○○○鄉○○段第716地號面積0.9180公頃持分更正為丁○○1/5、劉秀古1/5、劉秀木3/5，土地權屬記載租使用人丁○○權利範圍1/5。（核准文號78.5.30尖鄉財經字第2878號使用起訖時間88.5.29。
）於「尖石鄉秀巒村山地保地使用清冊」裏被告轉載「鄉公所、丁○○、劉清輝等4人」等字樣純由異動表內容事實更正轉載而來，並非虛偽填載；81年前有4、5份清冊雖註有年份均放置一起並未檔案室歸檔，共同參用，僅有一份如有申請更正繕寫在裏面。
⑺於「新竹縣尖石鄉綜合服務台人民申請（報）書受件登記簿
，一般案件（80.10.12始）查知收件號214，收件日期81.5.25申請人姓名癸○○等4人，申請書名稱林地繼承秀巒段693、702、716、871、877計5筆林地兄弟4人業已繼承完成。（公所核准文號81.8.12財經10372號）⑻另於「新竹縣尖石鄉綜合服務台人民申請（報）書受件登記
簿，一般案件（79.8.23始）內收件號35，收件日期80.11.5，申請人姓名丁○○分割申○○○鄉○○段第716號林地。
⑼被告癸○○與兄弟商量該筆已繼承完成，即於88年4月20日
至新竹縣竹東地政事務所申○○○鄉○○段第716號持分之3/5 土地（新竹縣地政規費通知單NO.001472，臺灣省新竹縣政府聯據收入收費規NO.000405）申請鑑界，釐清該筆土地所持分之部分土地，並未逾越。
⑽於「新竹縣○○鄉○○段山地使用編定清冊」○○○鄉○○
段第716號土地所有權人在「編定土地使用種類」欄內調查記載溫邱玉嬌（溫紹文之妻），劉鳳妹（劉秀木之妻），鄉公所等字樣。（依據新竹縣政府80.11.6府地用字第95464號函辦理林業用地面積更正。）⑾自「新竹縣尖石鄉秀巒村非都市土地使用編定清冊」○○○
鄉○○段第716地號因分割地號、所持分面積、持分範圍與公所最原始之總清冊持分土地內容完全吻合；由於丁○○與溫紹文有土地買賣行為，其部分土地因經拋棄、改配丁○○業經取得林地設定地上權亦已取得土地所有權，丁○○並無異議。
⑿於88年間證人丙○○與被告之弟劉清展（改名壬○○）在臺
北認識兩人商討如何將尖石鄉後山水果、蔬菜來做共同運銷事業，一可避免農民被中間奸商剝削，直接將蔬果運至大市場拍賣，讓農民直接受益、增加收入、改善生活；由於兩人商議妥善後即通知被告癸○○知道，當年約定丙○○提供開墾資本，被告癸○○提供土地，大家約定依「原住民保留地輔導共同合作及委託經營實施要點」規定來做，毅然接受雙方之意見，於是開始整地（被告所持分之土地部分）之後因整地工資龐大尚欠部分當地原住民同胞工資，乃請丙○○用被告癸○○之郵局帳號匯進，匯入金額委數交給欠工資工人高勝宏先生（業已死亡）；與丙○○共同合作經營方式執行，並非將土地售予平地人民，依「原住民保留地開發管理辦法」規定是不符且違背法定程序會將土地收回不予繼續使用；雙方言明俟土地整理完成並申請共同合作核准後，再訂定雙方共同合作經營同意書，整地情況很慢。又於90年7月間原告提出陳情書告被告竊佔土地事。
⒀證人游清國、林元登等人距離其居住地與被告癸○○秀巒段
第716號土地路途甚遠，在偵查中證稱白天沒有看到被告母親在該土地上工作等語，事隔2、30年記憶猶新，令人置疑且不可能天天看見被告母親在耕作，所說言論不合情節。
⒁依據「原住民保留地開發管理辦法」規定原住民一經登記即
永遠無償使用；「民法」規定權利之行使為保護自己權利，應不得損害他人，應依誠實及信用方法為之；鄉公所林業綜合主辦人係曾効忠並非被告癸○○，被告癸○○只是協辦非專業性業務，於公所清冊內填載「鄉公所、丁○○、劉清輝等4人」等字樣，乃如前述依更正事實而轉載，爾後接辦地政事務之人一目了然，利於執行工作，遑論虛偽情事。
⒂被告之父劉秀木身為警察一所主管（60年11月12日歿）依規
定可使用農地，因公殉職後該筆土地由母親繼續使用耕作；由於溫紹文係鄰居也是先父派出所工友，兩人感情甚篤，該筆土地係共同持分大家工作在一起，不分彼此。告發人戊○○是溫紹文妹妹之小孩，與被告是國小同學，自54年間國小畢業後就離開秀巒村到五峰鄉結婚至今；由於溫紹文因病住院要治療而○○○鄉○○段第716號持分1/5部分土地賣與丁○○乃有丁○○申請分割情事，且目前丁○○已取得土地所有權。
⒃被告自79年至81年間為村幹事兼辦財經課、田、建、旱業務
，公所綜合及林業悉由曾効忠主辦，因曾効忠工作繁忙，被告癸○○亦協助整理非專業性工作。79年公所地政事務十分紊亂，土地管理制度不善，土地清冊無一控制措施，雖有年份土地清冊均堆放一起混用，過去辦理地政人員調動頻繁，清冊混用4、5種，無歸檔日期，主辦地政人員一清冊繼續使用迄今，最近2、3年因電腦作業，地政業務改革更新有進步。
㈡、辯護人辯護意旨以：⑴被告癸○○否認兼辦林地地政業務，該業務為現任鄉長即證
人曾効忠辦理。此部分有新竹縣尖石鄉公所91年9月23日函載（見90年度偵字第6749號偵查卷一第169頁第四點）為證，及91年10月4日尖鄉人字第091000926號函附卷為憑。足○○○鄉○○段○○○○號林地業務並非由被告主管或監督，且被告於67年開始任職至81年10月間之職位為村幹事，雖於79年11月至81年10月間接辦地政業務，但是主辦還是曾効忠，被告癸○○身分上對於曾効忠或該事務均無影響力或影響之機會，況證人曾効忠亦證述被告癸○○之註記行為不生任何權利變動之效果，則被告並非利用其身分之影響力或機會在該清冊上加註不實之事項。被告之該註記行為不構成貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。
⑵被告癸○○亦否○○○鄉○○段○○○○號（81年1月間因分割
增加716－1、716－2地號），原住民保留地全部範圍，使用權人僅為溫紹文1人，蓋依卷附之「山地保留地土地使用總底資料冊之記載716地號土地之使用人有劉秀木、溫紹文及劉新古3人，而該底冊為較早建立，應以該底冊為依據，而非依山地保留地使用清冊來認定，又依鄉公所之「新竹縣尖石鄉山地保留地異動情形報告表」、「新竹縣○○鄉○○段土地使用編之清冊」及老舊3種不同之「新竹縣尖石鄉山坡保留地土地調查清冊3份」皆載明溫紹文等3人，此外，參酌52年製作之卷附「臺灣省新竹縣○○鄉○○段山地保留地暫行管理地籍清冊」也載明，使用人為溫紹文、劉雲松、劉秀木。是以不能僅憑75年之清冊作為系爭土地為其父溫紹文1人全部使用，而竟認使用人為溫紹文1人，而仍應調查其他之事實，應憑判斷。
⑶而本件被告之父劉秀木雖已於61年11月12日死亡，但被告之
母仍持續使用至72年左右辭世為止，終其一生未曾辦理拋棄或喪失土地使用權利，此為秀巒部落所有世居居民所共知。此外，證人己○○證述（在秀巒經營商店50年餘，竹東客家人）其在被告母親仍在世時，曾商借716地號土地作香菇生產基地若干年，若非己○○對秀巒部落土地權屬知之甚詳，怎會找被告家母商借716號土地租用並支付租金，其理至明。又依據行政院79年3月26日台（79）內手第05901號函發布施行之「臺灣省山胞保留地開發管理辦法」第2章土地管理第9條規定，地上權登記後，繼續使用滿5年即取得土地，而716號土地既已由被告家族使用數十年之久，並繼續使用至今，其權屬至明。
⑷又參酌「新竹縣尖石鄉山胞曾拋棄土地權利記錄清冊」溫紹
文生前曾在75年7月8日至公所辦理拋○○○鄉○○段第716號土地1筆（鄉公所於75年7月11日以財經11067號收回公告）之後，鄉公所收回即喪失其該筆申請土地之權利，其子即告訴人戊○○自應已無要求之權利。苟溫紹文確認其有系爭716地號土地之全部權利，則何以其父僅將權利讓與訴外人丁○○1/3，而非全部讓與，亦足證明溫紹文亦無716地號土地全部使用權利。
⑸末就本件土地申請分割人為丁○○（即溫紹文之後手），分
割成716，面積：0.550m、716之1、面積：0.1836m，716之2，面積：0.1836m，按苟溫紹文讓與丁○○時未告知其僅有1/5之使用權，為何丁○○僅受讓1/5，且申請將該土地1/5分割使用權為，告訴人之父溫紹文於75年7、8月即已拋棄716地號之使用權，收回公告日期為75.7.11財經11067號，所以本件被告申請繼承，仍須尖石鄉公所審查確認鄉公所並未因其於土地使用清冊上註記而直接使被告取得使用權，是其上述註記，實不生取得權利移轉之效力，亦經證人曾効忠證述明確（本院審理卷（一）第183頁），是以被告之行為實未構成對於主管事務直接或間接圖利之罪。至於被告註記行為，雖形式上觀之為構成公務員明知不實事項之而登載於其職務上所掌之公文書罪，然被告主觀上係認其經核對舊有資料後，應加以註記，實難謂其有虛偽填載之故意，是以被告亦不構成刑法第213條之公務員登載不實罪。至於竊佔罪部分，被告亦無竊佔之故意，乃因被告主觀上認其家族有使用權，而由其弟壬○○與丙○○合作，由丙○○出資，共同開發系爭土地，並向縣政府申請成立農產運銷合作社，而免高山所生產之蔬果遭中間廠商剝削，其立意良好，亦係基於對於系爭土地有使用權之認知而為丙○○合作，此一合作行為，並非被告發起，而係家族兄弟全部同意，亦難認被告有竊佔故意，實亦不構成竊佔可言。
叁、本院之判斷：
本案主要爭點在於被告癸○○於81年5月25日之後某日，擅自在「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」（按指卷附78年份清冊）註記欄內，虛偽填載「劉秀木3/5、丁○○1/5 、鄉公所1/5」等字樣，另於其後不詳時日，在該清冊（按指卷附86年份清冊）租使用人欄內，再度虛偽填載「鄉公所、丁○○、劉清輝等4人等字樣時，係單純轉載而無主觀犯意，抑或出於圖利自己及他人之故意而為不實登載，依據以下理由認為被告有圖利及登載不實之主觀犯意？經查：
㈠被告癸○○坦承在78年份使用之「尖石鄉秀巒村山地保留地
使用清冊「註記」欄填載變造為「「劉秀木3/5、丁○○1/5、鄉公所1/5」及在86年份使用之「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」租使用人欄內填載「劉清輝等4人及鄉公所」字句（見90年度偵字第6749號偵查卷（一）第8、71、73頁）；雖被告在91年7月19日檢察官偵訊時陳稱78年使用清冊部分係主辦人曾効忠於78年主辦的時候，伊與曾効忠互為職務代理人時註記云云（見同上偵查卷（一）第71頁），然被告於91年8月20日偵訊時供稱：「但我不是在78年間寫的，因為那時候我還沒到鄉公所上班」等語（見同上偵查卷（一）第113頁）；經核被告癸○○係於79年11月至81年10月間任村幹事職務接辦地政業務（見同上偵查卷（一）第158頁新竹縣尖石鄉公所91年10月4日尖鄉人字第0910009266號函），是自應以被告癸○○於91年8月20日之供詞較為可採。
況被告於91年3月7日檢察官偵訊之初，供稱：「78年之註記欄、86年之租使用人欄是我塗改的，因為他們已經分割了。
增加716－1、716－2地號」、「公文回來之後沒幾天我在辦公室改的」等語（見同上偵查卷（一）第8頁），觀之系○○○鄉○○段○○○○號土地辦理分割登記，係在81年1月3日收件，同月4日登簿，同月24日通知領狀（見調查卷第47、48頁之土地變更登記申請資料）；另證人曾効忠證稱雖然在78年為業務承辦人，但不是伊註記，從字跡看，應是事後癸○○所寫的，86年的「劉清輝等四人」，很像癸○○的字跡，癸○○為何會在上面蓋章，我不清楚等情（見法務部調查局新竹市調查站調查卷（下稱調查卷第40頁）在卷，足見被告癸○○變造78年之註記欄應81年1月24日以後，86年之租使用人欄應在86年以後。
㈡次查，系爭716號林地面積0.9180公頃之租使用人，在75年
及78年之「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」租使用人欄均記載為告發人戊○○之養父溫紹文（全部），86年及90年年之使用清冊始改為尖石鄉公所、丁○○、劉清輝等四人（見調查卷第11至14頁），雖卷附之「山地保留地土地使用總資料底冊」記載劉鳳妹（原為劉秀『沐』）、劉新古、溫紹文（及溫邱玉嬌）使用716號土地之面積分別為0.5508公頃、01836公頃、01836公頃（見90年度偵字第6749號偵查卷（一）第146至148頁），該底冊記載之使用人與上開使用清冊之租使用人已有矛盾，而該716地號土地面積原為0.9180公頃，於81年1月4日因分割增加716之1、716之2二地號，面積始變更為0.5508公頃（見90年度偵字第6749號偵查卷（二）第50頁土地登記簿影本），而上開山地保留地使用總資料底冊記載劉秀『沐』之使用716號土地面積為0.5508公頃，足徵該底冊資料係在81年1月分割以後才製作，並非最原始之總資料。況被告之父『劉秀木』於00年0月00日出生、60年11月12日死亡，原為新竹縣警察局橫山分局巡佐，依臺灣省山地保留地管理辦法第36條規定：「山地鄉內現職公教人員，得報經鄉公所核准，在公餘時間無償使用山地保留地宜農地，自行栽種農作物，每人以0.1公頃為限，並層報民政廳備查」（見同上偵查卷（一）第164頁），被告之父劉秀木有無報經鄉公所核准並層報民政廳備查？尚非無疑議。又為何上開山地保留地使用總資料底冊姓名記載為『劉秀沐』，而非『劉秀木』？且何以可使用多達17筆土地面積田、旱、建、林地合計高達3.7968公頃而非規定之0.1公頃？另被告癸○○之父早在60年即已死亡，為何經20餘年仍未辦理繼承登記？參以底冊上記載劉新古（第716號土地共有人）年僅20歲，竟亦可使用多達15筆土地，面積高達2.9346公頃？則被告癸○○所引「山地保留地使用總資料底冊」之依據，要非全然無疑。
㈢再查，本院依職權向尖石鄉公所調取75年之山地保留地使用
清冊，其上關於前開土地之權利係記載使用權人為溫紹文，權利範圍為土地全部。被告癸○○身為兼辦地政業務之公務員，對於該清冊記載所表彰權利歸屬內容當無不知之理，主觀上應明知75年造冊時，上開土地之使用權全部歸屬溫紹文。且查，依卷附八十年代建檔之電腦資料（調查卷第24頁及同上偵查卷（一）第58頁），其上記載上開地號土地權利人為「溫紹文」、持分額「10/10」，換言之，在建檔時所根據之資料記載，當時土地使用權人應係溫紹文無誤。又前開電腦資料雖未能顯示確切建檔日期，但由其上「林地狀況」項下「種植年月」欄位中有「68/02」記載，可推知建檔日期及建檔所根據之文件製作日期，均當然在68年2月之後，該部分68年2月以後（即劉秀木已身故後）建檔之資料內容核與前開75年之山地保留地使用清冊記載相符，堪信為真實。另查75年之山地保留地使用清冊並未紀錄關於上開土地種植林木期日，可推知該電腦檔案之記錄並非轉載自75年之山地保留地使用清冊，而是在建檔當時另有書面文件資料記載，惟因資料保管年限或其他因素，致該份資料在本案審理中已無從調取，然可推知建檔時鄉公所有2份以上之文件資料均記載系爭地號土地之權利人係溫紹文無訛。
㈣第查，雖證人乙○○、陳玉嬌、張玉桂等人在偵查中均證稱
被告之母劉鳳妹曾在系爭716地號土地上種植農作；證人乙○○、甲○○亦於本院96年1月11日審理時到庭證述被告之父母有耕種716地號土地之事實；另證人子○○、庚○○、劉美枝、辛○○於本院96年6月8日審理時到庭證述知道被告之父母有系爭秀巒段716地號土地之使用權云云，然耕種者並不代表即係有使用權之人，且證人乙○○、陳玉嬌、張玉桂、子○○、庚○○、劉美枝、辛○○分別為被告癸○○之親戚及姊妹，其證言是否可採，仍有待斟酌；況證人游清國（即曾擔任二任尖石鄉秀巒村村長）證稱：「劉秀木因為擔任警員，經常調任各派出所間，所以只有劉秀木的太太自行在尖石鄉秀巒林辦公室上方後面山坡地開墾一部分土地，但該開墾的土地並非716號土地」、「在新竹市調查站所製作之筆錄實在……經常至系爭716 地號土地附近、該地號現在之使用人為溫紹文及其家人（見調查卷第36頁、同上偵查卷
（一）第18、19頁）；而證人林元登在偵查中具結證稱：「該土地以前是種杉木的，係溫紹文在使用。當時癸○○的爸爸在當警察，沒有那邊的地。」、「那塊地與我的地有交界，我與溫紹文有在那邊拉線測量作邊線。」、「癸○○或其家人沒有在該土地開墾過或種植過。」（見同上偵查卷（一）第74、75頁）；證人甘金城亦具結證述：「我於38年在秀巒村當傳教員，當了13年，當時係溫紹文在使用。」、「後來我有當秀巒村的村長、癸○○是我的村幹事。」「沒有看過劉秀木、癸○○或其家人在該土地開墾過或種植過。」等語在卷可考（見同上偵查卷（一）第75、76頁），堪認被告癸○○就系爭土地並非即有使用之權源，或縱有共有使用權，但未經其他共有人之同意，而逾越其使用之部分，即難解免竊佔罪責。
㈤又查，依卷附不動產（國有地）權利讓渡契約書（調查卷第
25、26頁）之記載，溫紹文與丁○○係於71年9月20日就系爭地號土地之部分持分有買賣約定，買賣面積為0.9180公頃土地中的0.2295公頃，即系爭土地的1/4，亦可知買賣當時溫紹文所持有使用之面積應至少有系爭土地1/4以上。又該契約第一項原文為「乙方現耕使用之座○○○鄉○○村○○段第716地號林地面積0.9180公頃山地保留地內持分約0.2295公頃之權利讓渡與甲方等二人」，依上開契約文意可知兩造所買賣之土地在當時係乙方即溫紹文、溫邱玉嬌持有使用。另溫紹文雖於75年7月8日有申請拋棄、改配之動作，惟嗣因行政程序未完備而不發生效力，而由溫紹文該申請拋棄、改配之動作可佐證前開契約並非兩造通謀虛偽意思表示，而是確有買賣約定，進而可確認71年間土地使用權歸屬狀況應係如告發人戊○○所主張無誤。況據證人劉榮和證稱：「依照81年1月3○○○鄉○○段○○○○號向竹東地政事務所辦理分割之土地登記申請書上附繳證件欄上之⒈土地所有權狀一份、⒉戶籍謄本一份等字跡，我可以確認是我們尖石鄉公所癸○○本人書寫的字跡。至於在申請人欄……我可以確認是我們尖石鄉公所曾効忠本人書寫的字跡」等語（見調查卷第57頁反面、第47、48頁）；在偵查中亦具結證以：「有會檔案室人員調檔關於系爭716 地號土地歷年來鄉土地權利審查會議紀錄、收回、改配等案件之資料，結果均無資料可查。在我職務上之判斷，716地號從來沒有拋棄或改配之登記，不然應該會有相關資料。雖然拋棄之登記簿上有此文號，但都找不到。」等語（見同上偵查卷（一）第26頁）；且系爭716地號土地並無劉新古使用、拋棄之記載暨相關資料，此有尖石鄉公所90年8月21日90尖鄉農字第007134號函附卷可憑（調查卷第35頁，說明第3點）。另本件業經新竹市調查站向尖石鄉公所調取系爭土地資料，可確認71年後並無系爭土地之土地權利審查會議紀錄，此有卷附新竹縣尖石鄉公所90年5月21日90尖鄉農字第003859 號函可稽（調查卷第62頁）。準此，71年以後即使系爭土地有權利人提出拋棄、改配等聲請，亦因行政程序未完備而不生效力，則被告以系爭土地原係多人共有，嗣經其中共有人之一的劉新古拋棄持分及溫紹文申請拋棄即當然喪失土地使用權利之所辯，與事實尚有未合。
㈥復查，底冊之造冊時間是劉秀木在世之時，應在60年之前，
在電腦資料上68年間土地已經是溫紹文一人單獨使用，故81年間被告在78年之清冊上登載「劉秀木3/5、丁○○1/5、鄉公所1/ 5」等字樣時，鄉公所78年影印清冊、75年清冊及另外至少一份土地使用登記資料（嗣據以建立電腦檔案之資料）上，均是記載系爭716號土地是溫紹文一人單獨使用，被告癸○○為上開土地資料管理人，對於業務上執掌之前開多筆資料難諉為不知。且依據證人丁○○之證述，被告於80年間尚有主動代為辦理分割之行為，依此可知被告癸○○對系爭土地之資料有所瞭解後，知悉70年代溫紹文與丁○○就前開地號之部分土地有買賣合約，竟貪圖一己私利，以不詳資料使竹東地政事務所於81年1月間同意將系爭土地分割為3個地號，並逕自在使用清冊上將溫紹文單獨使用之系爭土地註記為包含劉秀木在內之共同使用狀態，被告主觀上顯有圖利自己及其他劉秀木繼承人之意圖。
㈦本件被告癸○○在78年土地使用清冊上註記之行為，已構成土地使用權利之變動，理由如下：
⑴78年土地使用清冊上之註記，並未以問號或其他文字、符
號表明該等持分比例係有疑義，依註記方式之形式觀之，應係紀錄權利變動之結果。
⑵系爭716號土地雖然在81年間分割為3個地號，惟經本院依
職權向新竹縣尖石鄉公所函查716號土地分割後使用權劃分資料、分割後申請登記文件、新分出地號使用權登記依據等資料，尖石鄉公所無法提出（96年7月11日尖鄉民字第0960005483號函），是以，被告癸○○在竹東地政事務所將系爭土地分割成3個地號前、後，以不詳方式使竹東地政事務所通知尖石鄉公所之函文未附於卷宗內（依竹東地政事務所96年4月30日東地所測淇字第0960002395號函所檢附文件，土地複丈申請人係丁○○，有土地複丈申請書影本可稽，惟補繳複丈費用之通知、複丈定期通知書、複丈結果通知書之受文者、申請人均係「尖石鄉公所」，有上開通知書函稿影本可憑，顯見竹東地政事務所在受理分割之複丈申請後，實際上以尖石鄉公所為申請人並將相關公文發給尖石鄉公所，惟依尖石鄉公所前開函文，該等通知文件均未附於卷宗內），規避尖石鄉公所對於土地分割是否合法適當之審查，而在78年土地使用清冊上逕自為前開註記。
⑶承前所述，既然尖石鄉公所在系爭地號之卷宗內並無土地
分割之通知，則86年土地使用清冊上分別記載3 個分出地號使用權狀況，其唯一之依據即係78年土地使用清冊之註記。
⑷證人曾効忠於90年10月11日調查時證述：「原住民保留地
以前叫做山地保留地，原住民使用等權利通常鄉公所會登載在『山地保留地地籍登記清冊』、『山地保留地土地使用總資料底冊』以及『山地保留地土地使用清冊』等資料上。尖石鄉山地保留地大概在民國48、9年間曾經進行土地總測量，在50年初依據總測量的結果製作『山地保留地地籍登記清冊』。至於『山地保留地土地使用總資料底冊』詳細製作的時間我不清楚，但是我知道它製作的時間是比『山地保留地地籍登記清冊』製作的時間晚。而『山地保留地土地使用清冊』是我在72年接任原住民保留地業務時就已經有了，這本『山地保留地土地使用清冊』的目的，是使用人有變動的時候，我們就會在上面註記，以便於承辦人方便使用。至於『山地保留地地籍登記清冊』、『山地保留地土地使用總資料底冊』，即使使用人有變動時，通常我們都不會在上面做任何註記。 」、「提示75年的秀巒村『山地保留地土地使用清冊』資料，我沒有意見；提示78年的秀巒村『山地保留地土地使用清冊』資料，註記欄卻遭人註記：『劉秀木3/5、丁○○1/5、鄉公所1/5』等字，雖然當時我是業務承辦人但並不是我註記的，但從字跡上看，應該是事後癸○○所寫的。至於提示86年的秀巒村『山地保留地土地使用清冊』資料，我記得丁○○曾到鄉公所要求秀巒段土地716地號分割，因為當時716－1、716－2地號有將鄉公所和丁○○持分部分有誤記顛倒的情形，所以我才會加以更正並蓋上我的印章。至於『劉清輝等四人』字跡，不是我填寫的，很像癸○○的字跡，註記欄的字跡也是我所寫的。至於癸○○為何會在上面蓋章，我不清楚。」、「若原住民保留地的登記發生『山地保留地地籍登記清冊』、『山地保留地土地使用總資料底冊』以及『山地保留地土地使用清冊』不一致的情形時，鄉公所業務承辦人通常是以『山地保留地土地使用清冊』為依據，因為這個清冊是記載變動後的（包括繼承、贈與、拋棄、改配等所有權利移轉的情形）。……若不一致，就會去把雙方找來，去找最原始的資料，就是以當時總測量的結果所建立的底冊，即『山地保留地土地使用總資料底冊。』等情綦詳；雖證人曾効忠在本院審理中證稱：
在土地使用清冊上註記並不當然構成權利移轉云云；惟查，證人丁○○取得716－1地號所有權係因地上權登記滿10年取得（臺灣省山地保留地管理辦法第7條），而丁○○取得所有權之登記日期為95年7月12日，有卷附尖石鄉公所96年7月11日尖鄉民字第0960005483號函檢附資料可憑。易言之，證人丁○○於85年7月12日之前，即以土地使用權人身分為地上權登記，以現有土地使用清冊資料觀之，丁○○應係以78年度的土地使用清冊為依據。是以，被告癸○○在78年土地使用清冊上所為註記，實際上應已發生權利移轉之效力，證人丁○○始能據以之辦理地上權登記。則證人曾効忠前開證述與事實不符，尚不得採為對被告有利之證據。
㈧另查，被告於81年間之職務係兼理協辦林地之地政業務，對
於所有地政資料有管理權，惟竟濫用權力，無視於70年代之多項資料已顯示系爭土地並無劉秀木之權利，竟於81年間逕而為上開登載，並在法院審理中以底冊登記情形為由，試圖合理化其行為。惟縱使底冊記載內容符合真實，其畢竟係60年代之前的土地使用權利狀態，被告依據所掌管前開多份資料應明知底冊造冊後至78年期間，土地使用權狀態可能已發生移轉，60年代之前的土地使用權利狀態不足作為被告行為合法之理由，被告係濫用權力為不實註記，並繼而根據不實註記去轉載86年土地使用清冊系爭地號使用權狀況紀錄。申言之，被告有權管理上開土地登記業務，如依其所辯係執行職務時發現錯誤而更正，其是少需要提出當時如何依其職權認定為登記錯誤，惟被告在「發現」登記錯誤時，既未知會土地權利利害關係人戊○○，亦未能在審理中明確指出登記轉載錯誤之關鍵環節為何，審理中亦從未主張當時有調取土地權利審查會議紀錄查證，即被告始終不知系爭土地使用權「錯誤」登記為溫紹文之原因，因此推知其主觀上對於前開土地使用權利應已知之甚詳，其註記之原因是故意為不實登載而非單純轉載。
㈨末查，證人丙○○在90年6月13日調查時證述：「我是在88
年2月間（詳細時間記不清楚）開始○○○鄉○○段○○○○號整地，開發上述土地係作為『大霸尖山農產運銷合作社』之用，整地持續進行了6、7個月，才整地完成，在88年底左右暫時停工迄今。」、「我是在88年初，我因為想在尖石鄉成立『大霸尖山農產運銷合作社』，需要一塊地來蓋倉庫，經過勘查尖石鄉附近的地形，認○○○鄉○○段○○○○號位置最適合，並得知該地是癸○○所有，所以經由朋友林志進介紹認識在鄉公所任職的課長癸○○，並跟他談購買該716地號土地之相關事宜，癸○○表示該地計有1,600坪價值約5,800,000元，所以他開價5,800,000元，我表示僅願意出3,500,000元購買，最後以此價與癸○○達成協議。後來癸○○的弟弟劉清展表示那塊地要使用，所以就解除協議，另外改以我出資，癸○○、劉清展出地之方式，共同開發經營。我與癸○○就是這種合作關係。」、「上述716地號在整地前，癸○○告訴我蓋農舍、倉庫沒有問題，所以我才會動工，但完成整地以後，我在臺北的建築師朋友告訴我716地號係原住民保留地，依法不能夠蓋農舍、倉庫，所以我才停工未繼續興建。」、「整地的花費全部大概2,800,000元左右，其中在88年3月25日，癸○○向我要了300,000元的購地訂金，此部份我有郵政國內匯款單可以佐證。」、於91年3月7日偵查中檢察官訊問時證稱：「（在新竹市調查站筆錄是否實在？）答：實在。（問：你已付300,000元給癸○○當訂金？）答：是。這是合作的訂金。）」（見90年度偵字第6749號偵查卷（一）第10、11頁）。按土地總登記後，土地權利有移轉、分割、合併、設定、增減或消滅時，應為變更登記。土地權利變更登記，應由權利人及義務人會同聲請之。其無義務人者，由權利人聲請之。其係繼承登記者，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之。但其聲請，不影響他繼承人拋棄繼承或限定繼承之權利。前項聲請，應於土地權利變更後一個月內為之。其係繼承登記者，得自繼承開始之日起，六個月內為之。聲請逾期者，每逾一個月得處應納登記費額一倍之罰鍰。但最高不得超過二十倍。土地法第72、73條定有明文；另按原住民保留地開發管理辦法第15條「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。前項原住民保留地，原住民為擴大經營面積或便利農業經營，得經直轄市、縣 (市)主管機關核准後交換使用，並辦理權利變更登記。」；同辦法第17條「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。前項土地，於辦理所有權移轉登記前，因實施都市計畫或非都市土地變更編定使用土地類別時，仍得辦理所有權移轉登記與原耕作權人或地上權人。」；第18條原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限。」分別有明文規定。本件被告癸○○尚未依法定程序取得土地使用權源，且本案81年5月25日申請人癸○○等四人申請林地繼承所檢附之資料，經遍尋尖石鄉公所檔案室，查無相關資料可資提供，此有新竹縣尖石鄉96年5月7日尖鄉民字第0960003468號函在卷足憑，是以，被告癸○○有無取得土地使用權源，尚屬無據，竟利用不知情之丙○○於88年起共同合夥，並因而取得300,000元之不法利益，即擅自佔用新竹縣○○鄉○○段○○○○號內之國有土地詳如附表複丈成果圖所示，欲經營大霸尖山農產運銷合作社從事營業，復有郵政國內匯款單影本、大霸尖山農產運銷合作社－秀巒工地支出費用一覽表、新竹縣竹東地政事務所複丈成果圖、土地登記簿謄本可佐，其意圖為自己不法之利益竊佔該土地至明。
㈩綜上所述，本件事證明確，被告犯行均洵堪認定。
肆、論罪及科刑：
一、法律修正之比較適用：㈠按被告癸○○行為後，貪污治罪條例第2條關於行為人身分
（即犯罪主體）之規定，已於95年5月30日修正公布，同年0月0日生效施行，其法條用語由行為時「依據法令從事公務之人員，……；其受公務機關委託執行公務之人員，……」之用語修正為「公務員……」，而修正貪污治罪條例第2條關於公務員之定義，應適用同日生效施行之刑法第10 條第1項之立法解釋定之，即「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，雖與行為時刑法第10條第1項規定之「稱公務員者：謂依據法令從事公務之人員。」文字有差異，然考其修正內容關於公務員之意涵並無不同，僅係求「公務員定義」在法條用語上之明確化，應非法律變更，故逕依修正文字後貪污治罪條例關於公務員定義之用語，合先敘明。
㈡又按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成
要件變更而有擴張或有限縮時，必其行為同時該當修正前後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2條第1項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第302條第4款之規定諭知免訴之判決；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第1條罪刑法定主義規定諭知無罪之判決。從而，被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或有限縮時，不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，逕予比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據。查本件被告癸○○行為後，貪污治罪條例業經於90年11月7日修正公布，其第6條第1項第4款圖利罪之犯罪構成要件自原定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法利益」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，同時刪除未遂犯處罰之規定。質言之，被告癸○○行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之犯罪構成要件已因修正而予減縮，本件即應依前開說明，先審酌被告之行為是否同時該當修正前後法律所定之犯罪構成要件，依審酌之結果而為不同之判決。查本件被告癸○○係鄉公所財經課村幹事，係負責主辦該鄉原住民保留地田、建、旱等地目土地相關地政業務，另亦兼理協辦林地之地政業務等事宜，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務之公務員權限之公務員，其利用轉載登載不實之方式，圖利300,000元之所為，該當於90年11月7日修正公布前之貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對於主管事務直接圖利私人罪。而90年11月7日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款為「公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人之不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，茲依據貪污治罪條例第6條修正草案總說明及貪污治罪條例第6條修正草案條文對照表說明欄之記載：「所稱違背法令，該法令係指包含法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定。」，而公務員服務法第6條已明文規定，公務員不得假藉權力，以圖本身或他人之利益，查被告癸○○既係擔任鄉公所財經課村幹事，為依據法令從事公務之人員，其對於公務員基本權利義務之公務員服務法及土地權利之得喪變更所應遵守之處理作業程序，自應知悉，是其所為該當於90年11月7日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款之構成要件至明。而被告癸○○行為時及90年11月7日修正公布時之貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之法定刑度均為五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金，比較新舊法結果修正前後法定本刑雖屬相同，惟修正後之構成要件範圍既有減縮，自應以修正後之規定有利被告，無論依行為時刑法第2條第1項前段規定或依95年7月1日施行之刑法第2條第1項但書規定，均應適用修正後之新法即現行貪污治罪條例第6條第1項第4款之直接圖利罪；又被告癸○○對於前揭尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊係其職務上所掌管之公文書上為「劉秀木3/5、丁○○1/5、鄉公所1/5」等字樣，另於其後不詳時日，在該清冊（按指卷附86年份清冊）租使用人欄內，再度虛偽填載「鄉公所、丁○○、劉清輝等四人」等不實內容，足以生損害於尖石鄉公所對於原住民保留地管理之正確性及溫紹文，另涉犯刑法第216條、第213條之行使公文書登載不實罪，被告癸○○於職務上所掌管之公文書登載不實之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告癸○○就如附表所示之土地，另犯刑法第320條第2項之竊佔罪，應依同條第一項處斷。
㈢又被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日
施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告癸○○所犯上開三罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之貪污治罪條例第6條第1項第4款之直接圖利罪處斷；而修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之罪處斷。
二、科刑及其審酌事項：爰審酌原住民保留地使用權之性質，應有鼓勵原住民開發土地之精神，由初始開墾使用者，取得使用權利，嗣後一直延續下去，並可繼承。惟此使用權利不可買賣，故遇權利變動（買賣）時，以拋棄改配等名目為變動。惟以前之資料常有缺漏，遇有爭議時，應由土地審查委員會之機關，為實際之勘查，並依法定程序，始能判定給實際使用土地者有使用之權利，乃達到地盡其用之目的。本件被告癸○○並無前科，違法轉載註記圖利私人，自身受有300,000元之不法利益，並竊佔國有土地開發，暨被告犯罪後態度等一切情狀，判決如主文所示之刑，且依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權。關於褫奪公權部分，被告行為時之修正前刑法第37條第
2 項規定「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下。」，而新法修正規定為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」，雖有修正，惟貪污治罪條例第17條已明定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，具特別法性質，應優先適用，且褫奪公權部分為從刑，依「主從不可分之法則」，自應依主刑適用之法律，至於沒收亦為從刑之一種，與主刑有從屬關係，依主刑部分適用之法律而從屬適用，皆無獨立比較之問題（最高法院24年上字第5292號判例意旨參照），附予敘明。
三、追繳沒收：按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，其所得或所圖得之財物或不正利益，其金額或價額若干，應以行為人將該犯意表現於行為，即犯罪既遂時為計算標準，包括「所得」或「所圖得」之財物或不正利益在內，核與同條例第10條（修正前第9條）所規定應予追繳沒收或發還被害人者，以「所得財物」為限，係屬二事（最高法院92年度臺上字第969號判決參照）。本件被告所得之300,000元係對於主管事務，直接圖私人不法之利益「所得之財物」，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條前段、第6條第1項第4款、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第55條、刑法第216條、第213條、第320條第2項、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官郭進昌到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 林秋宜
法 官 馮俊郎法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 柯雅菱中 華 民 國 96 年 9 月 28 日附錄本案論罪科刑法條貪污治罪防制條例第6條：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。
刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第320條第1項（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第320條第2項意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。