臺灣新竹地方法院刑事判決 95年度自更(一)字第1號自 訴 人 聯亞生技開發股份有限公司代 表 人 甲○○自訴代理人 徐含慧律師
任秀妍律師被 告 丙○○
1樓之4選任辯護人 李林盛律師
王彩又律師被 告 庚○○選任辯護人 謝協昌律師上列被告等因詐欺等，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文丙○○犯背信罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。又共同犯詐欺罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年肆月。
庚○○共同犯詐欺罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
丙○○被訴業務侵占部分，無罪。
庚○○其餘被訴部分，無罪。
事 實
一、丙○○於民國87年4月1日起至91年2月份止為聯亞生技開發股份有限公司（下簡稱聯亞公司）之總經理，負責聯亞公司之業務推展、相關契約之審閱、接洽，具有為公司創造盈餘、減少公司虧損之義務，係受聯亞公司委託處理事務之人；而庚○○則為得陞貿易股份有限公司（下簡稱得陞公司）負責人。詎丙○○竟基於意圖為損害聯亞公司利益之犯意，違反公司所賦予之對外處理相關契約之洽商、簽立應本於誠實信用原則及依據委任契約所賦予之應於契約簽立過程中充分考量與聯亞公司交易相關之所有條件之義務，於89年8、9月間接續代表聯亞公司與由庚○○任代表人之盛昌股份有限公司（下稱盛昌公司）簽立下述客觀上不利於聯亞公司之2份契約，該2份契約之時間、內容及巫建欽違背其委任事項之情形分別為：
（一）丙○○明知聯亞公司已具有下述藥品之自行研發能力，且其本身亦具有研發此一技術之專長，並無另覓他人或他公司技術協助之需求，竟未克盡公司所賦予之善良管理人義務，仍促成該項契約之簽立，未確實審核契約之條款對於聯亞公司是否確實有利，以及是否確有簽訂之必要，卻仍於89年8月11日代表聯亞公司與由庚○○出任代表人之盛昌公司簽立「新Magaldrate產品技術合作契約書」（下簡稱產品技術合作契約），約定由聯亞公司給付盛昌公司一定之權利金（共計1500萬元）及上市後之一定技術酬勞金，盛昌公司同意就Magaldrate已開發成功之專利型特殊技術及產品（含Maga ldrate Suspension處方及製造技術、Rehydratableantac id powder可用於製造高效益的可吞服或可嚼的藥品、可嚼食制酸錠及可吞服制酸錠之處方及製造技術）提供聯亞公司技術指導及提供相關技術協助，惟實際上盛昌公司並未提供約定之技術，亦未派員協助，均由聯亞公司技術人員自行研發，致使聯亞公司受有財產上損失（聯亞公司已支付第1期款項含稅945萬元）；（二）丙○○明知如附件之藥品資料（含樣品、藥品說明書、專業文獻、證照影本、廣告、促銷輔助物等）之提供與技術層面無涉，且為年代已久之學名藥，無須提出高額之權利金及酬勞金為對價，竟未克盡公司所賦予之善良管理人義務，仍於89年9月9日代表聯亞公司與由庚○○出任代表人之盛昌公司簽立「銷售權協議書」，該銷售權協議書約定由聯亞公司支付一定之權利金（共計1200 萬元）及上市後之酬勞金，而由盛昌公司提供上揭資料，並協助聯亞公司申請證照，致使聯亞公司受有財產上之損失（聯亞公司已支付第1期款項含稅630萬元）。
二、丙○○及庚○○均知悉聯亞公司向第三人葛蘭素威康公司（下簡稱葛蘭素公司）購買土地廠房及承接該公司原有之員工及設備之購廠契約中（下簡稱購廠契約），並無任何收取回扣及需要仲介之情況，二人竟基於意圖為得陞公司不法所有之犯意聯絡，仍於89年12月22日甲○○向葛蘭素公司亞洲區負責人Ranthi Dev談妥買賣價格且出具意向書後，由丙○○於90年1 月初分別以越洋電話聯絡之方式向甲○○、以國內電話向董事丁○○謊稱葛蘭素威康公司之經營團隊中有部分高層人員（以戊○○為代表）索取回扣，且需要有人居中仲介促使該購廠契約之順利進行為由，謊稱應以給付仲介費之名義與庚○○簽訂仲介合約，並給付被告庚○○之得陞公司3930萬元，以利購廠為手段，使聯亞公司負責人甲○○陷於錯誤，而指示該公司法務經理壬○○擬仲介契約，嗣聯亞公司與庚○○簽署此份契約後，共計支付3930萬元（而該筆仲介費用一張由得陞公司於90年5 月10日兌領1965萬元，一張由盛昌公司90年9 月12日兌領1965萬）。嗣經甲○○向戊○○查證葛蘭素威康公司經營團隊並無索取回扣之事，且庚○○及得陞公司亦無參與仲介行為，始知遭受被告詐騙而查獲。
三、案經聯亞公司提起自訴。理 由
甲、程序方面：
壹、本件證據能力之爭執部分為：被告丙○○暨其選任辯護人爭執自訴人所提出之下列證據之證據能力：自證16制酸劑產品目錄資料影本、自證17簡報新聞影本、自證37號中國時報93年12月22日簡報新聞影本均為被告以外之人於審判外之陳述及書面，無證據能力。
貳、本院認，按依刑事訴訟法第159 條規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。是自訴人所提出之上開三項證據均為審判外之陳述，無證據能力。
乙、實體方面：
壹、被告丙○○被訴背信罪部分（即犯罪事實一部份）：訊據被告二人對於丙○○為聯亞公司總經理、庚○○為得陞公司負責人，並於上開犯罪事實一所載之時間，分別由庚○○代表盛昌公司、丙○○代表聯亞公司簽立上開契約（即犯罪事實一所指之2 份契約）等事實均不否認，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱事項如下：①自訴人公司採集權方式，依公司章程第25條規定，董事長為公司之執行長，對外代表公司，並掌握公司經營決策之最後決策權，且依聯亞公司之「契約作業授權及核決權限表」，有關技術合作之對外契約係由自訴人公司法務室為主導單位，層簽至董事長核決，且總經理之核決僅在新台幣200 萬元以下，美金100 萬元以上之交易應送由自訴人公司董事會議決，故本件被告於簽訂2 份契約時，如董事長不在國內，會簽及監印之經理均會打電話詢問董事長之意見後，經董事長核准始會用印，且由2 份契約之用印申請過程，申請單位係法務管理部之壬○○小姐，經由單位主管、被告丙○○簽核，並有監印人之簽核，整個過程均符合自訴人公司內部之規定，倘本件乃被告丙○○擅自決定，而未顧及公司利益，自訴人公司董事長怎麼未於事前或或事後表示意見；②盛昌公司前身（金丸停車場）雖為被告丙○○之親戚所設立，且89年間董事長乙○○雖為被告之叔叔，但乙○○對醫藥界非常熟悉，且對藥品之行銷、藥品公司之管理非常專精，而乙○○家族係經營藥廠藥行起家，89年因全福公司投資失利出售公司資產，金丸公司因此購得全福公司藥品證照及技術所有權轉型為生技公司，且取得全福公司位於桃園縣觀音鄉觀○○○區○○○路○ 號之廠房、機器使用權，且盛昌公司至89年起每年均有一定營業收入，並非僅是訛詐自訴人公司之空頭公司，且盛昌公司對於與聯亞簽署之契約均有履約能力；③技術合作契約所涉及之技術乃屬盛昌公司開發成功之特殊技術為奈米級之技術，與被告丙○○於美國研發之專利技術並不相同，且盛昌公司已依約將第2 份契約中所涉及之相關技術資料移轉給自訴人，且自訴人公司並已完成機器設備架設及衍生產品之開發，並無刻意損害自訴人公司之情形；④銷售權協議書所提及之21種藥品均係全福公司暢銷藥品，而非廉價之學名藥品；⑤盛昌公司與自訴人公司所簽立之此2 份契約每年均經自訴人公司於財務報表上列為重大承諾事項，且經會計師查核後簽證，應列入自訴人公司重要之追蹤事項，若該2 份契約未依約履行，自訴人公司應催告，應無拖延至93年10月方才提出民刑事訴訟道理云云。經查：
一、丙○○為聯亞公司之總經理，負責聯亞公司之業務進行、推展，庚○○為得陞公司負責人，庚○○先後代表盛昌公司出面與聯亞公司於89年8 月11日簽立「新Magaldrate產品技術合作契約書」，於89年9 月9 日簽立「銷售權協議書」，其中產品技術合作契約書所提到之Magaldrate Suspension處方及製造技術、Rehydratable antacid powder 為丙○○專長範圍，銷售權契約所提及如附件所示之21項專利原為全福公司所有，以及自訴人公司依據產品技術合作契約書已支付
945 萬元（含稅）、依據銷售權協議書已支付630 萬元（含稅）等事實，為被告丙○○所不否認，且有聯亞公司內勤人員聘僱合約、技術合作契約、新Magaldrate產品技術合作契約書、銷售權協議書、付款支票、專利查詢資料、開發計畫書、90年訴字第1906號判決、常用藥物治療手冊、盛昌公司公司資料查詢表、盛昌公司變更登記表、得陞公司變更登記表等在卷可稽（見93年度自字第22頁至第33頁、第39-40 頁、第62-74 頁、第76頁、第144-157 頁、第161 頁），是此部分之事實應足認定之。
二、雖被告丙○○辯稱依聯亞公司「契約作業授權及核決權限表」所載，此三份契約均經由公司內部簽核，並非其單獨一人擅自為之，且2 份契約均無不利於自訴人公司之處等語置辯，然查：
（一）關於產品技術合作契約部分：①證人己○○於本院審理中證述：「（問：你在聯亞生技公司的任職期間是否有參與制酸劑的製作？）答：有。」、「（問：此案的開始、進行過程？）答：研發部的主管是被告丙○○，他是以MAGALDRATE為主成份，進行相關的實驗。他並沒有交給我什們資料，他只有給我們方向跟建議，如用什麼方式測試比較好，我們收到題目後，會找很多相關的文件論文來參考。我們去找其他的化學品跟主成份作結合，看是否可以找到比較好的效果。我在離職前，已經進行到一定的階段，我把MAGALDRATE從粘稠狀的半成品加入硫酸鋁、PEG6000 、檸檬酸鈉、水、甘油，他變成均勻的液狀，再將該液體乾燥作成錠狀。」、「（問：上開的實驗的過程都是在聯亞生技公司任職期間內作成的嗎？）答：是。」、「（問：你離職前是否已經完成上述實驗？）答：是，我有作口感測試。」、「（問：94年自字第24號卷一第27頁，是否有看過此份契約書？）答：沒有。」、「（問：你所作的實驗與此份契約是否有關？）答：我不知道。」、「（問：與你一起實驗的人有哪些？）答：幫我找原料的是另一位姓王的學姐，作分析實驗的是癸○○。此實驗參與者只有我們三個。」、「（問：除你們三人以外，是否有聯亞生技公司其他人或其他公司的人參與？）答：我們做出的成品，被告丙○○會幫我們作評估，若成品不佳，會建議我們另外的方向作測試。」、「（問：沒有其他公司的人幫你們做此份實驗？）答：沒有。」、「（問：是否有聽過盛昌公司？）答：在聯亞生技公司有聽過。」、「（問：盛昌公司是否有派人幫你們作制酸劑的實驗？）答：無。」、「（問：你離職前，此實驗有無盛昌公司的人來幫你作？）答：無。」、「（問：
提示自證9 ，該文件所提到的技術是否為被告丙○○的專長領域？）答：對。」等語（見本院卷三審判筆錄第5-8頁）；②證人癸○○於本院審理中證述：「（問：任職於聯亞生技公司的期間為何？）答：我六、七年前在聯亞生技公司工作兩年。離職時間在五年多前。大概是在91 年。」、「（問：你在聯亞生技公司的職務內容為何？職稱？）答：研究員。」、「（問：本院95年自更（一）第1號卷一第170 頁被證六進度說明文件，是否你所製作？）答：是。」、「（問：你在當週的工作內容為何？）答：
健康食品的分析、抗壓劑、制酸劑的成份的含量分析、及制酸劑的分析機器有點出問題要解決、HPLC的機器電腦不穩定要跟廠商聯繫修正、聯亞生技公司的方法確效。」、「（問：你在聯亞生技公司的任職期間是否有參與制酸劑的製作？）答：我有作後段的分析，即是它的成份與對造組的差異分析。即聯亞生技公司研發階段的制酸劑與市售的制酸劑作比較。」、「（問：聯亞生技公司此制酸劑的研發是誰主導的？）答：研發有分兩部分，一是處方設計、一是分析，己○○是處方設計的部分，我是負責分析的部分。我分析的部分包含他的原料。」「（問：制酸劑的研究參與人員有誰？）答：我的部分連我總共三位。己○○的部分我不清楚。」、「（問：聯亞生技公司做此制酸劑時，你是否知道技術來源為何？）答：我不清楚。我不知道己○○是如何做出制酸劑，我們只就分析出的結果與他討論。」、「（問：被告丙○○是否有提供你有關於制酸劑的技術或是建議？）答：如我們的產品與對照組的產品有差異時，被告丙○○會做修正。」、「（問：被告丙○○是否有提供制酸劑的技術給你？）答：他會提供對照組的產品給我們。」、「（問：是否有其他公司的人員到聯亞生技公司協助你們進行制酸劑的實驗？）答：時間很久了，我不確定是否有其他人來協助制酸劑的實驗。」、「（問：你當時是否有聽過盛昌公司？）答：有，什麼情狀下得悉盛昌公司，我不記得。」、「（問：盛昌公司是否曾經派員到聯亞生技公司協助你們就制酸劑的實驗指導你們？）答：我不記得有沒有，好像沒有。」、「（問：
提示本院93年自字第24號卷一第27頁，是否有看過此份契約書？）答：無。」、「（問：你所作的制酸劑實驗與此份契約是否有關？）答：我不清楚，因為我不知道有此份契約。」等語（見本院卷三審判筆錄第11-13 頁），是依據上開二位證人證言得見，盛昌公司於自訴人公司所進行之制酸劑之相關研發、實驗過程並未派人參與及提供相關協助，且該制酸劑之研發、實驗均由自訴人公司內之研發人員進行，盛昌公司並未如契約內所載之義務內容為相關之協助取得原料、協助開發，且依據二位證人證言得見該制酸劑研發、實驗過程，均由被告丙○○給予相關之指導、研究方向，而依自證9 之文件，制酸劑之領域為被告丙○○專長領域，是被告丙○○及自訴人公司之相關研發人員即可自行從事制酸劑之研發工作，實無必要再簽立此份對自訴人公司並無幫助之契約，且如公司真有協助此一技術之契約對象及廠商，則從事此一計畫核心之二位證人己○○及癸○○應無不知之理，況如上所述，盛昌公司對於該實驗亦未給予任何協助，而丙○○明知此一契約存在，亦未催告盛昌公司履約，足見被告丙○○所為此一份契約明顯違反自訴人公司之利益且屬多餘。
（二）銷售權協議書部分：依該銷售權協議書第二點（合作方式）內容得見，盛昌生技股份有限公司於該契約書內所需負擔之契約義務為：應提供藥品資料（如樣品、樣品說明書、專業文獻、證照影本、廣告、促銷輔助物等），然依據上開契約條文得見，該等樣品、樣品說明書、專業文獻、證照影本、廣告及促銷輔助物等資料，均屬於市面上輕易可取得之資料，僅需花費甚少之金錢即得自行購得相關藥品，並自其中取得相關之樣品、樣品說明書，而專業文獻亦屬於相關書籍或網路資訊中可輕易取得，衡量盛昌公司於契約中之對待給付即可見其所付出之履行義務與所獲取之對價明顯不相當，是被告身為自訴人之總經理卻花費昂貴契約價金取得此一對於自訴人而言應可自行輕易取得資料，而該契約內容對於盛昌公司所應履行之義務內容規定復極不明確，對於聯亞公司自屬不利；況該等藥品證照均在89年7 月12日經全福公司之債權人查封中，此有本院向台北地方法院民事執行處所調取之89年度民執玄字第13684 號卷可佐，是該等藥品既處於權利歸屬有問題之狀況下，而被告丙○○身為聯亞公司之總經理卻無視於此一重大不利於自訴人公司之事項，仍與盛昌公司簽立此一契約，是其違背自訴人公司所賦予之責任應屬可見。
（三）雖被告丙○○辯稱自訴人公司「契約作業授權及核決權限表」所載，自訴人公司用印及對外契約之處理乃採層層會簽，故而該等契約均經過自訴人代表人甲○○之同意，並非擅自為之，且契約對自訴人公司並無不利云云。然依據自證42-44 （見本院卷一第57-60 頁）所提出之聯亞生計開發股份有限公司用印申請單，該等用印過程雖形式上有部門主管、單位主管、監印人等人之簽名，惟此方能證明甲○○是否確實查核契約內容，抑或基於對被告丙○○之信賴而充分授權所致；又縱使有該等人員之簽名，惟仍無法遏止此一高階主管之總經理此一違背職務行為之產生，可見自訴人公司內部及代表人甲○○於此一申印及相關契約之監督、控管已經產生明顯漏洞，方才疏未察覺此等不利於自訴人契約，然此一公司內部及代表人對於公司治理之疏失尚不得卸免被告丙○○於審閱2 份契約之際未克盡總經理應有之義務之罪責，亦即公司內部縱使層層監控仍出現甚大漏洞，然此一公司內部之疏失亦難解免被告於擔任總經理之過程中應本於契約所賦予之忠誠義務，對於相關契約條款應善盡善良管理人之責。
三、綜上所述，被告丙○○涉犯背信犯行，事證明確，應依法論斷。
貳、被告丙○○及庚○○被訴共同詐欺罪部分（即犯罪事實二部分）：
訊據被告二人對於被告丙○○為聯亞公司總經理、庚○○為得陞公司負責人，由庚○○於上開時間與聯亞公司簽立仲介契約等事實均不否認，惟均矢口否認有何詐欺犯行，被告丙○○辯稱：該仲介契約均由自訴人法務部門草擬，且甲○○事前均知悉云云；被告庚○○則辯稱：對於自訴人購廠過程曾提供相關之協助云云。經查：
一、自訴人公司與得陞公司曾因購廠事宜簽立仲介契約，自訴人公司並支付仲介費用，而該仲介費用由被告丙○○代領等事實，為被告二人所不否認，且有聯亞公司第1 屆第13次董事會議事錄、購廠契約書、購廠仲介委託書、支票等在卷可稽（見93年度自字第79-95 頁），此部分之事實應足認定之。
二、雖被告丙○○辯稱：本件確實有仲介事實存在，且該仲介契約乃由自訴人公司法務經理所草擬，為甲○○所知悉云云，被告庚○○則辯稱：本件其確實於購廠過程中提供自訴人公司一定之協助云云。然①證人戊○○於本院民事庭證述：「整件事情都是由我直接與丙○○接洽，不曾與庚○○聯繫過」、「（問：公司當時有無委託仲介公司銷售？答；沒有。」、「（問：當時除聯亞公司外，有無其他同業公司有購買意願？）答：沒有其他公司有意願，但有一位掮客詢問過。」、「（問：庚○○或得陞公司曾否以仲介身分參與本件買賣商談？）答：沒有。庚○○當初是丙○○介紹他是原告公司顧問。」、「（問：整個購廠事宜被告庚○○是否提供服務或協助？）答：沒有。」等語（見本院卷二第59頁至62頁所附本院民事庭94年度重訴更字第2 號95年7 月4 日言詞辯論筆錄第4-7 頁）；證人戊○○於本院審理中證述：「（問：葛蘭素威康公司賣廠有無去找任何的仲介商談？）答：沒有。」、「（問：在整個交易中，有無任何仲介跟你聯絡？）答：沒有。」、「「（問：被告庚○○在場的時候，你有感覺他說了什麼促成本交易的話？）答：沒有，整個交易是我跟被告丙○○在談的。」、「（問：這次有任何人提到要收取傭金的話？）答：沒有。」（見本院卷二第144-149 頁）；②證人丁○○於本院民事庭證述：「（問：庚○○是否曾協助原告公司購廠？）答：我不認識這個人，也沒有印象。」等語（見本院卷二第65頁所附本院民事庭94年度重訴更字第2 號95年7 月4 日言詞辯論筆錄第10頁）；③證人Rant
hi Dev於本院審理中證述：「（問：在2000年時，你在葛蘭素威康公司的職務為何？）答：我是亞洲地區的主管。」、「（問：在2000年時，誰負責新竹地區的葛蘭素威康公司售廠事宜？）答：責任是分攤的責任，臺灣區是由戊○○負責本地的事宜，我人是在新加坡。」、「（問：誰是主要的、最終的決定人員？）答：我是最終的決定人員，因為我是地區的主管。」、「（問：在整個交易中，你是跟買方的那位接觸過？）答：我主要交涉的人員是王博士，也有在其他場合與其他的職員有接觸過。」、「（問：所謂的王博士是否是在庭的甲○○？）答：是。」、「（問：是否有其他的潛在的買主報價？）答：沒有。」、「（問：葛蘭素威康公司賣廠有無委託仲介？）答：沒有。」、「（問：除了甲○○、戊○○以外，有無任何人在促成葛蘭素威康公司與聯亞生技開發股份有限公司之間的交易？）答：沒有其他人直接參與這個交易，除了葛蘭素威康公司的其他主管。我一開始只有跟王博士、戊○○先生接觸，到了後段有葛蘭素威康公司、史克美占公司的其他主管有參與其中。」、「（問：在你跟UBI 討論售廠的期間，是否有討論到任何仲介、傭金事宜？）答：沒有。」、「（問：請問你認識庚○○先生？）答：我不曾聽過。」等語（見本院卷二第137-14 3頁）；④證人壬○○於本院審理中證述：「（問：在89年間，在聯亞生技開發股份有限公司擔任法務經理？）答：是的。」、「（問：購廠仲介委託書是否董事長直接叫你擬的？）答：當初是總經理被告丙○○跟我說我們要買葛蘭素威康公司的廠，葛蘭素威康公司內有人要拿仲介費，且對方說不想讓人知道，我們公司的財務部門說這樣費用無法報銷，財務部門就說這樣要有一個科目才可以出具費用，總經理被告丙○○就請我們定一個仲介契約，我們就去抄仲介公司的契約。」等語（見本院卷二第150-15 2頁）；⑤證人甲○○於本院民事庭證述：「（丙○○或庚○○曾否報告購廠事宜經過？）答：沒有。之前我信任丙○○，也不好意思出面詢問其他人。另在2 、3 年前，有次遇到戊○○，我隱約詢問是否收到仲介費用事情，他立刻嚴正否認。」等語（見本院民事庭94年度重訴更字第2 號95年7 月4 日言詞辯論筆錄第15頁）；證人甲○○於本院審理中證述：「（問：你與被告庚○○是否有私下聯絡？）答：沒有私交，我也不會自己打電話給他，只有一次我在美國，被告丙○○打電話跟我說到購買葛蘭素威康公司的事情，該公司有人需要傭金的事情，如果我們不付這個錢，我們可能收購不成，如果我們沒有找人打點，會收購不成，被告丙○○說被告庚○○可以幫我們打點。所以我因為這樣才跟被告庚○○有通過一次電話，至於誰打給誰我忘記了。被告庚○○在電話中有說他剛剛跟JP張有聯絡，讓我相信他有能力幫我擺平。」、「（問：委託仲介的條件如何產生？）答：被告丙○○說跟我說了很久，說有人會從中阻撓，如果我們不付服務費，可能會拿不到這個廠，被告庚○○可以幫我們解決這個困難，我不了解台灣在這個服務費的行情及運作情形，我打電話給我們公司的董事丁○○，他當時是財政部次長，我請教她我們該如何處理這件事，他電話中告訴我，他說如果說我們可以在五億以下買到，省下的部分是因為他們服務讓我們買到，省下的錢的百分之五十可以給他們。在此之前12/21 董事會已經通過同意我們可以買這個廠，且董事會給我們購買這個廠的最高價格是五億為上限。」、「（問：你是否知道被告庚○○後來做了什麼事情來促成此交易？）答：我不知道他做了什麼事情。」、「（問：被告丙○○有無告訴你擺平的代價？）答：他有提到需要傭金，但是沒有提到要多少數額。金額是我跟丁○○討論出來的。」、「（問：他有無告訴你這錢要給誰？）答：他有說要付給以葛蘭素威康公司以戊○○為首的七個主管。」、「（問：有無說這錢要給被告庚○○？）答：他說有白手套這事，他說被告庚○○是白手套。」、「（問：你覺得被告庚○○騙你什麼錢？）答：整件事是編出來的，錢是被告丙○○、被告庚○○平分，並沒有真的把錢交給葛蘭素威康公司的主管。」等語（見本院卷二第159-173 頁），是由上述證人等之證詞得見，證人等均一致證述，本件並無任何仲介人員參與該購廠事宜，且無所謂傭金給付之問題，被告庚○○對於自訴人購廠事宜並未為任何助益、協助行為，而於本院審理中被告庚○○作證時證述：「（問：你有跟賣方何人接洽？如何接洽？）答：我是跟葛蘭素威康公司當時的總經理戊○○接洽，接洽內容屬商業機密，可否不講。我跟他接洽幾次，跟他見過一次面，談如何讓聯亞生技公司可以成為獨家，第二次在他們公司的咖啡廳，我問進度，第三次他在機場叫我過去。具體內容是屬於我們商業的機密，所以我們才在合約明載不可外洩。我告訴他由員工出面購買自營，所以要讓他們高層決定只能賣給藥廠，以便照顧廠內員工的權益，否則他們員工會去抗議。」、「（問：關於葛蘭素威康公司廠房出售事宜，簽約人是誰？）答：我不知道。我的任務只有排除聯亞生技公司的競爭者，讓聯亞生技公司成為購買廠房唯一的買家。」、「（問：你跟戊○○洽談時，有無書面文件？或任何電子紀錄？）答：沒有。」、「（問：你如何把聯亞生技公司弄成獨家？你做何努力？）答：我認為那些資料不能留下來，那時戊○○有跟我說有好幾家競爭，我也有想辦法把他排除，方法就是剛剛所講的商業機密。」、「（問：你剛剛所說的商業機密無法說明你如何排除其他競爭者，請再具體說明，請先說明有哪些競爭者，再說明排除方法。）答：競爭者有鄭明燦（代表生技公司的名字我忘記了）、還有一家本土製藥公司的楊國宙（製藥公司名字我也忘記了），其他資料我要回去查。我告訴他只要用員工自購就可以把其他競爭者排除掉，讓葛蘭素威康公司答應聯亞生技公司可以成為獨家，到年底時，因為葛蘭素威康公司與史克美占公司要合併，在葛蘭素威康公司的資產列表上已經沒有列該廠房，他們也已經評估該廠房的價值，他們的政策是要把這廠賣掉，所以葛蘭素威康公司一定會急著要把臺灣區的葛蘭素威康公司藥廠賣掉，我們吃定他這點。最後也成功的讓聯亞生技公司買到葛蘭素威康公司藥廠。」等語（見本院卷三第249-250 、254 頁），雖被告庚○○就購廠事宜辯稱有居中接洽、仲介，然此一部份為多名證人包括葛蘭素威康公司亞洲地區主管Ranthi Dev、葛蘭素威康公司台灣地區職員戊○○、自訴人公司負責人甲○○所推翻，且證人即葛蘭素威康公司亞洲地區主管Ranthi Dev、證人即自訴人公司負責人甲○○及證人戊○○三位均已明確說明購廠事宜參與者僅有戊○○、丙○○及Ranthi Dev，並無被告庚○○介入，再者，當審理中進一步訊問被告庚○○實際所從事之協助及接洽行為時，被告庚○○卻以此為「商業機密」一言代過，而無法具體說明所實際進行之接洽行為為何，或僅僅含糊以幫忙排除競爭者一語代過，是被告庚○○辯稱對於購廠事宜有貢獻，然並無法說明具體及合理之協助事由，而被告丙○○明知被告庚○○對於購廠事宜並無法提供任何助益，而葛蘭素威康公司之高級主管亦無要求回扣之情事，卻仍向甲○○謊稱本件購廠過程需要被告庚○○介入幫助，其與被告庚○○串謀之主觀犯意已屬明顯；再者，依自訴人所支付與得陞公司之仲介費支票得見，該二紙支票均由被告丙○○代領，此有簽收文件（見自證26）在卷可稽，如此大筆之仲介費用，竟由身為自訴人公司之總經理代得陞公司領取，且為被告丙○○所不否認；再輔以上開證人證言得見，被告庚○○乃被告丙○○代為向甲○○引見為仲介人員，並且對甲○○謊稱被告庚○○對於購廠事宜可以幫助打點，然被告庚○○實際上並無任何仲介或協助行為，而事後又由丙○○代為領取此一龐大之仲介報酬之行為，被告丙○○與被告庚○○就上開詐欺犯行雙方聯繫密切，故二人就詐欺部分具有犯意聯絡及行為分擔。
三、綜上所述，被告丙○○及庚○○所犯詐欺犯行事證明確，已足認定之。
參、查刑法於94年2 月2 日修正公佈，於95年7 月1 日施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形而為比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資參照）。另按：
（一）刑法修正前同法第33條第5 款規定：「罰金為1 元以上」、修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金為新臺幣1 千元以上」。而同法第342 條第1 項背信罪之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，依刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條有定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，依上開規定，本件罰金部分應提高為30倍。是依修正前、後，刑法第342 條第1 項之罰金刑部分，由新臺幣3 元以上3 萬元以下，變更為新臺幣1 千元以上3 萬元以下。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以修正前之規定，較有利於被告。
（二）共同正犯：修正後刑法第28條，係將修正前共同正犯包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之範圍，縮小在著手「實行」犯罪概念下共同參與行為者為限，始成立共同正犯，故將原條文文字「實施」修正為「實行」，應認共同正犯之範圍已有變更，惟本件被告所為，不論依修正前、後之規定，均屬共同正犯之範圍，自應依法律適用之原則依修正後刑法之規定論處。
（三）修正前刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5 款則規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，是比較新舊法之結果，舊法即行為時法有利於被告。
肆、核被告丙○○如犯罪事實一部分所為係犯刑法第342 條第1項之背信罪。被告丙○○、庚○○如犯罪事實二部分所為係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物，或將處理他人事務之持有物，侵占入己，即應從詐欺或侵占罪處斷，不能以背信罪相繩（最高法院85年度台上字第6239號判例），是自訴意旨雖認犯罪事實二部分另成立背信罪，然如上開所述，此部分應屬法條競合之範疇，不另論背信罪，自訴意旨此部分認定容有未洽，附此敘明。另被告丙○○與庚○○就犯罪事實二部分具有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告丙○○就犯罪事實一（一）（二）部分，為接續關係。被告丙○○就上開二犯行，為犯意個別，行為互異，應分論併罰。爰審酌被告丙○○趁聯亞公司負責人甲○○長期國、內外處理業務致對國內業務管理控管、監督產生許多疏漏，導致聯亞公司內部管理、控管制度嚴重失當產生管理缺口之機會，竟趁機進行違背自訴人公司利益之行為，並勾串被告庚○○訛詐自訴人公司之財產，致使聯亞公司產生鉅額損失，犯後被告二人均飾詞狡辯，顯然對於所觸犯之犯行毫無悔意及其等之素行、犯罪之動機、手段、所生危害及其犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。本案被告二人之犯罪時間為在96年4 月24日之前，且上開所受之宣告刑未逾有期徒刑1 年6 月，依據中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1 項第4 款之規定，本案屬應予減刑之罪刑，而有該條例第2 條第1 項第3 款所定減刑之適用，爰就被告二人上開所受宣告之刑，均依法減為2 分之1 ，並就被告丙○○所犯之上開刑度，定其應執行之刑。
伍、無罪部分，即被告庚○○被訴背信及詐欺部分（即犯罪事實一）：
一、自訴意旨另以：被告丙○○以乙○○為盛昌公司掛名負責人，被告庚○○為得陞公司負責人，與盛昌公司並無關係，但於89年8 、9 月間被告丙○○利用被告庚○○做盛昌公司代表人名義與自訴人公司簽約，隱瞞盛昌公司是被告丙○○自己成立的公司、及盛昌公司無任何與自訴人公司合作的技術、證照的事實，被告丙○○明知盛昌公司與自訴人公司所簽的契約標的中有一份是已經被工業局廢止的補助計畫，有一份是並非盛昌公司所有的專利權，另一份不具經濟效益廉價皮膚用藥，以此為詐術向自訴人公司詐取簽約金2 千4 百萬，且簽約後並無任何履行契約之行為，且丙○○為自訴人公司總經理，違背經理人的忠誠義務，圖利自己、盛昌公司，損害自訴人公司利益，亦構成背信罪，因認被告庚○○涉犯共同詐欺、共同背信之罪名。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。再者，人民有請願、訴願及訴訟之權，憲法第16條固定有明文；惟關於訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件，應由立法機關衡量訴訟之性質，以法律為正當合理之規定，有司法院大法官會議釋字第393 號解釋可參。關於刑事訴訟程序，吾國雖採公訴制度為原則，兼採自訴制度，犯罪之被害人得選擇提出告訴，經由檢察官實施偵查，如足認有犯罪嫌疑，由檢察官提起公訴，就被告犯罪事實負舉證責任；而如被害人欲利用自訴制度，實施其訴訟上之權利以請求救濟，則因被告並無自證其無罪之義務，此時依刑事訴訟法第329 條之立法意旨，即應由自訴人就被告涉嫌之犯罪事實負舉證責任。而犯罪之被害人既選擇自訴制度作為其訴訟救濟之程序，其即應適時提出證據資料或證據方法，讓法院對被告是否犯罪嫌疑重大，形成一定之心證，方得繼續進行調查證據之訴訟程序；概提起公訴所須足夠之犯罪嫌疑，應達到被告之犯行很可能獲致有罪判決之標準（即受有罪判決之高度可能），自訴人亦當應採取與公訴人相同或類似之起訴標準，而不能僅於有「相當之嫌疑」（即從蒐集而來之證據予以調查，雖不能證明被告確曾犯罪，無法取得被告犯罪之確信，但亦不能證明被告確未犯罪）時，即遽而提起自訴。
三、自訴人認被告庚○○涉犯詐欺及背信罪嫌，無非以：自證1、2 、3 、4 、4-1 、5 、5-1 、6 、6-1 、8 、9 、10、
11、15、16、17、18、37、46、49等為主要論據（見本院卷一第260-261 頁）。其中自證16、17、37業經本院認定無證據能力如上所述，先此敘明。
四、訊據被告庚○○對於曾代表盛昌公司簽署3 份契約等事實固不否認，惟堅決否認有何詐欺及背信之犯行，辯稱：不能單純僅以被告庚○○代表盛昌公司與聯亞公司簽約即認定被告與丙○○有何背信及詐欺之犯意聯絡，因被告庚○○並未從中獲得任何利益等語。經查：
（一）丙○○為聯亞公司之總經理，負責聯亞公司之相關業務進行，庚○○為得陞公司負責人，先後代表盛昌公司出面與聯亞公司於89年8 月4 日簽立「Technical CooperationAgreement 」（即技術合作契約書）、於89年8 月11日簽立「新Magaldrate產品技術合作契約書」（即產品技術合作契約書）、於89年9 月9 日簽立「銷售權協議書」（即銷售權協議書），其中技術合作契約書中所提到之產品開發計畫乃全福公司所擁有，並於89年5 月19日遭經濟部解除契約，另產品技術合作契約所提到之Magaldrate Suspension 處方及製造技術、Rehydratable antacid powder為丙○○專長，銷售權協議書所提及如附件所示之21項專利原為全福公司所有，以及自訴人公司依據技術合作契約書已支付945 萬元（含稅），依產品技術合作契約書已支付945 萬元（含稅）、依據銷售權協議書已支付630 萬元（含稅）等事實，為被告庚○○所不否認，且有聯亞公司內勤人員聘僱合約、技術合作契約、新Magaldrate產品技術合作契約書、銷售權協議書、付款支票、專利查詢資料、開發計畫書、90年訴字第1906號判決、常用藥物治療手冊、盛昌公司公司資料查詢表、盛昌公司變更登記表、得陞公司變更登記表等在卷可稽（見93年度自字第22頁至第33頁、第39-40 頁、第62-74 頁、第76頁、第144-157 頁、第161 頁），是此部分之事實應足認定之。
（二）雖自訴人引用前述證據認定被告庚○○涉犯共同背信及詐欺犯行，然自證1 之自訴人登記資料及營利事業登記證影本證明自訴人公司之營利事業範圍，而自證2 之丙○○聘僱合約書證明被告丙○○於自訴人公司任職總經理，自證
3 盛昌生技醫藥公司登記資料影本證明盛昌公司變更登記情形及其公司相關資料，自證4 、4-1 、5 、5-1 、6 、6-1 、10等文件僅得證明被告庚○○有代表盛昌公司簽立該等契約，自證8 證明被告丙○○曾任職於美國惠氏等公司，自證9 則是美國專利資料，自證11丙○○之戶籍謄本僅得證明丙○○之家庭成員狀況，自證15證明工業局與全福公司間因補助款事件有爭執，自證18盛昌生技醫藥公司董監事名單僅得證明盛昌公司董監事之成員，自證46盛昌公司之受薪員工名單亦僅得證明有部分盛昌公司員工受薪情況，自證49則證明盛昌公司與全福公司間有給付違約金之糾紛，然綜觀上開證據，均不足讓本院勾勒被告庚○○與被告丙○○就該三份契約之簽署中，與被告丙○○之間有何詐欺及背信之犯意聯絡及行為分擔，尚不得僅以被告庚○○代表盛昌公司簽署三份契約即認定被告庚○○涉犯上開詐欺及背信之犯行。
（三）綜上所述，自訴人所提出之上開證據尚無法證明被告庚○○與被告丙○○間有何犯意聯絡及行為分擔，尚不足以令本院為被告庚○○此部分有罪之認定。
陸、被告丙○○被訴業務侵占部分：
一、自訴意旨另以：自訴人公司87年11月7 日購入賓士汽車（BO２９９６）後隨即在台北市○○路○○○ 號聯亞公司營業所交由被告丙○○使用，被告丙○○於使用數天後即於87年11月13日向台北縣警察局新店分局碧潭派出所申報失竊，並於89年1 月26日向南投草屯分局以尋獲車輛註銷失竊為由領回該車，在於89年2 月11日以偽造之自訴人公司印章將該車過戶於第三人，此部分涉及業務侵占云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。再者，人民有請願、訴願及訴訟之權，憲法第16條固定有明文；惟關於訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件，應由立法機關衡量訴訟之性質，以法律為正當合理之規定，有司法院大法官會議釋字第393 號解釋可參。關於刑事訴訟程序，吾國雖採公訴制度為原則，兼採自訴制度，犯罪之被害人得選擇提出告訴，經由檢察官實施偵查，如足認有犯罪嫌疑，由檢察官提起公訴，就被告犯罪事實負舉證責任；而如被害人欲利用自訴制度，實施其訴訟上之權利以請求救濟，則因被告並無自證其無罪之義務，此時依刑事訴訟法第329 條之立法意旨，即應由自訴人就被告涉嫌之犯罪事實負舉證責任。而犯罪之被害人既選擇自訴制度作為其訴訟救濟之程序，其即應適時提出證據資料或證據方法，讓法院對被告是否犯罪嫌疑重大，形成一定之心證，方得繼續進行調查證據之訴訟程序；概提起公訴所須足夠之犯罪嫌疑，應達到被告之犯行很可能獲致有罪判決之標準（即受有罪判決之高度可能），自訴人亦當應採取與公訴人相同或類似之起訴標準，而不能僅於有「相當之嫌疑」（即從蒐集而來之證據予以調查，雖不能證明被告確曾犯罪，無法取得被告犯罪之確信，但亦不能證明被告確未犯罪）時，即遽而提起自訴。
三、自訴人認被告丙○○涉犯業務侵占嫌，無非以：（一）自證
28：汽車買賣合約書；（二）自證29：尋獲證明單及尋獲受理報案單影本；（三）自證33：台北市監理處93年11月17日北市監三字第09363746700 號函文；（四）自證34：台北縣警察局新店分局頂城派出所車輛失竊電腦輸入單、（五）自證35：交通部公路總局台中區監理所南投監理站函；（六）自證39：尋獲證明單及尋獲受理報案單影本；（七）自證40：新領牌照登記書影本；（八）自證41：汽車過戶申請登記書影本等為主要論據。訊據被告丙○○固坦承曾於上開時間申報車輛遺失，然堅決否認有何業務侵占之犯行，辯稱：遲至本件自訴人提出自訴方才知悉上開車輛已尋獲且遭人侵占之事實等語置辯。1
四、經查：係爭汽車乃自訴人公司所購入，並供被告丙○○使用一事，被告丙○○固不否認，並有汽車買賣契約書、失竊電腦輸入單等在卷佐之，故此一部份事實應足認定。然自訴人僅提出自證29、33、34、35、39、40、41等即欲證明被告丙○○確將該等車輛尋回後，將之出售與第三人，惟經依契約書所載之「辛○○」透過戶役政系統查詢後，透過該名字及身份證字號均無從查得該人，且該車輛尋獲單上「丙○○」三字跡，比對被告丙○○歷次開庭及卷內所提供之文書資料，經由肉眼觀察比對，其字跡外觀明顯不合致，且經本院依據該等文書傳訊「辛○○」到庭亦未果，是自訴人所舉前開證據尚難使本院得被告丙○○確有業務侵占犯行之心證。
五、從而，為訴訟上證明之資料，須通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽認被告犯罪；又刑事訴訟之被告依法並無自證無罪之義務，若控罪所憑之積極證據，在生活經驗上尚不足以排除其他有利被告之合理推斷，致不足以證明犯罪事實時，仍不能因被告否認犯罪之辯解不成立，資為無視積極證據不足之理由，通觀最高法院76年度台上字第4986號、30年上字第482號、30年上字第1831號等判例所持一貫見解，不難明瞭。本院綜合卷證資料，對於公訴意旨所指被告丙○○業務侵占之犯行，客觀上既尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其犯罪事實之程度，依「罪證有疑，利於被告」之法則，即應作有利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足證被告有何業務侵占之犯行，既不能證明其犯罪，自應為無罪之諭知。
柒、不另為無罪之諭知部分：
一、自訴意旨認：被告丙○○於89年8 月4 日與由庚○○出任盛昌公司代表人簽立「Technical Cooperation Agreement 」（即技術合作契約），此契約主要目的乃由聯亞公司支付一定技術權利金後（共計應給付權利金為新臺幣（下同）1400萬元，分3 階段支付，第1 期900 萬元、第2 期300 萬元，第3 期200 萬元），盛昌公司則同意聯亞公司派員參與盛昌公司所擁有之經濟部工業局「鼓勵民間事業開發工業新產品- 支氣管擴張要微脂粒經皮吸收貼劑新劑型產品開發計畫」（下簡稱產品開發計畫），然該份產品開發計畫非屬盛昌公司所擁有，而係全福化學股份有限公司（下簡稱全福公司）向經濟部所申請之計畫，且該開發計畫業於89年5 月19日由經濟部與全福公司解約，被告丙○○身為聯亞公司之總經理明知該項計畫非屬盛昌公司所有竟仍忽視此部分不利於聯亞公司之條件，違背聯亞公司所賦予之善良管理人義務，仍促成聯亞公司與盛昌公司簽立該份契約，致使聯亞公司受有財產上之損失（聯亞公司已支付第1 期款項含稅945 萬元）云云，因認被告丙○○涉犯刑法背信及詐欺罪嫌。
（一）訊據被告丙○○堅決否認有何詐欺及背信之犯行，辯稱：此份契約所提到之「產品開發計畫」執行期間為88年4 月
1 日至90年9 月30日，而此份計畫亦屬於盛昌公司向全福公司所購得之資產項目之一，且此份計畫若研發成功，將有極大利潤，所以自訴人公司方才與盛昌公司簽立第1 份契約，此為正常之商業行為，而全福公司雖因財務問題致研發計畫時程延誤，且89年5 月19日遭工業局交換所列為拒絕往來戶，然盛昌公司與自訴人公司簽立第1 份契約時已將此一狀況明確告訴自訴人公司，且於契約條款第3 條第2 款付款時間內明確約定：「於雙方簽約後，自訴人公司付盛昌公司900 萬元，由盛昌公司向經濟部工業局申請延續或重新申請該新產品開發計畫，若遭工業局書面拒絕，本研究計畫雙方仍同意繼續執行」，因此縱工業局不同意盛昌公司延續全福公司此一計畫或由盛昌公司重新申請時，此一計畫仍非不得繼續進行，且此一計畫能否取得經濟部之補助計畫，乃涉及盛昌公司是否得取得補助款，與此一計畫是否繼續研究開發無涉，故並非當然不利於自訴人公司，若該補助款未通過，盛昌公司仍得繼續原訂開發計畫進行等語。
（二）經查：依證人癸○○於本院審理中證述：「（問：提示本院卷一自字第24號第25頁自證四，你在聯亞生技公司任職期間，聯亞生技公司當時是否具有契約書所指之研發技術能力？）答：此部分的合約我沒有看過，但當時我知道聯亞生技公司另有壹份經皮吸收專案，我不確定是否與這份合約有關。」、「（問你在聯亞生技公司工作期間是否有進行經皮吸收貼劑的研發工作？）答：初期就該專案我們有買一些機器。」等語（見本院卷三審判筆錄第13、15頁），依證人證言得見，自訴人公司確有進行經皮吸收之研發計畫；再者，且依據契約條款第3 條第2 款條文內容得見：「於雙方簽約後，乙方付甲方九百萬元，由甲方向經濟部工業局申請延續或重新申請該新產品開發計畫，若遭到工業局書面拒絕，本研究計畫，雙方仍同意繼續執行。
甲方應將該計畫已研發之內容，讓乙方人員參與瞭解並進行研發計畫。」，故可知此一契約之重點在於該研究，至於縱使無法取得工業局之補助，並不因此影響此一計畫之續行，故並非如自訴人所述以給付不能之標的做為契約標的，自訴人此部分主張尚有誤會，況依證人上述證言得見，自訴人公司確有進行相關之研發，是自訴人指述此部分之背信及詐欺犯行應無法認定之。
二、自訴意旨另以：被告丙○○就上開犯罪事實一（一）、（二）部分尚涉及刑法第339 條第1 項之詐欺罪，然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟之認定事實，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。又按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年臺上字第260 號著有判例可參照。經查：本件被告丙○○雖有上開所述之犯罪事實一（一）（二）之背信犯行，然自訴人於準備程序直至審理程序之歷次開庭中，並未舉證並具體明確說明被告施用詐術之行為態樣為何，且其所提出之所有證據尚無從使本院達到被告丙○○有何施用詐術之行為之心證，自難以該罪相繩，此外復查無其他積極證據足認被告二人確有詐欺犯行，惟自訴人認此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此附明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343 條、第301 條第1 項、第299條，刑法第2 條第1 項、第28條、第342 條第1 項、第339 條第
1 項、第51條第5 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項 第3 款、第7 條，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 21 日
刑事第二庭審判長法 官 汪漢卿
法 官 蔡川富法 官 李毓華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 3 月 21 日
書記官 陳美利附件：
附錄法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。