臺灣新竹地方法院刑事判決 95年度訴字第320號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 羅紀雄律師被 告 甲○○選任辯護人 許麗美律師
李文欽律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第3724號、第3725號、第6292號、95偵字第340 號、第1156號），本院判決如下：
主 文乙○○、甲○○均 無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：
（一）被告乙○○係新竹海巡隊之副隊長，職司查緝海域、海岸、河口與非通商口岸之走私案件之職務，被告甲○○則為新竹海巡隊偵緝組之隊員，亦職司查緝海域、海岸、河口與非通商口岸之走私案件之職務，2 人均明知新竹地區漁民即證人癸○○、丙○○等人，均有從事走私大陸地區漁產品之犯罪事實，依法本應予以取締查緝，卻共同基於對於職務上之行為收受賄賂之概括犯意聯絡，自民國93年10月間起至同年12月，前後多次與證人癸○○、子○○、寅○○、戊○○等人共同前往新竹市南寮地區之大螃蟹海鮮餐廳、新竹市○○路金錢豹酒店、新竹市V —MIX KTV、新竹市普羅酒店等處，並由黃維成、寅○○、戊○○等人點呼傳播小姐坐檯陪酒，而收受性招待之不正利益。嗣後因證人癸○○等人無力負擔2 人之行賄費用，被告乙○○旋即指示新竹海巡隊之隊員加強取締證人癸○○所有之「永昇發」系列漁船，藉以要脅證人癸○○，致證人癸○○生計頓時陷入困境，而相對亦影響為其從事碼頭卸貨工作之碼頭工人庚○○。故於95年1 月間某日，被告乙○○正帶隊執行查緝永昇發漁船涉嫌從事走私大陸地區魚貨時，新竹區漁會總幹事戊○○見狀先邀約乙○○上樓泡茶聊天而暫時停止查緝，又旋即撥電話通知庚○○赴新竹區漁會辦公室相談，待庚○○到場後，戊○○即暗示庚○○要好好招待被告乙○○，否則被告乙○○持續查緝永昇發系列之漁船，對其碼頭工作亦有所影響。庚○○耳聞戊○○之交代，一時之間迫於無奈，且為阻止乙○○旋查緝永昇發漁船之目的，只好偕同新竹區漁會丑○○課長、新竹海巡隊真實姓名年籍不詳之查緝隊員、新竹市警察局真實姓名年籍不詳之警員數名，共同前往新竹市摩玲小吃店、奧斯卡酒店、金錢豹酒店、維納斯酒店等處飲酒作樂，並由庚○○點呼酒店小姐坐檯，故被告乙○○遂以此方式，而違背其職務上應予以取締私運魚貨之行為而收受不正利益。
（二）又被告甲○○因平日與證人丙○○私交甚篤，且又經常接受同案被告丙○○之招待，故於94年5 月13日15時許，因接獲新竹海巡隊分隊長壬○○（瀆職部分另簽分偵辦）之通知，而參與由其統籌查緝「金順發36號」漁船涉嫌走私大陸活體動物案件，而知悉該查緝任務之內容及對象，其明知依照海岸巡防機關機密維護作業規定，關於漁港注檢漁船（民）資料係屬公務機密，依法不得洩漏，惟其竟基於洩漏國防以外公務機密之犯意，而於當日15時43分21秒，以其行動電話0000000000號，撥打同案被告丙○○所有之行動電話0000000000號，並在電話中告以：「等一下要檢查阿貓那一艘」等語，而洩漏查緝漁船之資料。
（三）因認被告二人均涉犯貪污治罪條例第四條第1 項第5 款之違北職務上行為收受不正利益之罪嫌，被告甲○○並另涉刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號著有判例可稽。又「無罪推定」乃刑事司法程序上之基本原則，此種原則表現在刑事案件中，只是另一種形式表示負擔之法則。易言之，刑事案件之追訴，必須提出證據（舉證負擔），並需說服至無合理懷疑之地步（證明負擔），始能謂被告有罪。又此處所謂「合理的懷疑」是指在一切證據經過全部的比較或考慮後，審理事實的法官本於道義良知，對於該項證據有可以說出理由來的懷疑，此時對於追訴之事實，便不能信以為真，便應對被告作出無罪之判決。最高法院88年台上字第954 號判決亦認「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未到達此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定」，即採此一見解。在遠古糾問制度下，被告乃訴訟之客體，法官為被告之辯護人，被告自無防禦權可言。但隨著法治國思想之發展，於現代職權主義及當事人主義之刑事訴訟制度中，依據「法治國自主原則」
(Autonomieprinzip) ，被告漸獲得訴訟主體之地位。而法治國自主原則，源於確認人有自主能力，故憲法上之自主原則，有二層涵義:
㈠、無罪推定原則:而無罪推定原則有雙重涵義: 其一，未有證據證明被告曾有犯罪事實以前，推定被告為無辜 (無罪)， 易言之，如沒有積極證據足資認定被告犯罪，被告即不得被認為有罪，此乃證據裁判原則；其二，證明被告有罪，必需無合理可疑，否則，即應對被告為有利之認定，此即罪疑有利被告原則。
㈡、不自證己罪原則:即禁止被告背叛自己，而成為對己不利之證據方法，其涵義有二: 其一，關於被告自白之證據能力，賦予被告緘默權，且被告之緘默不得資為被告不利之認定；其二，關於被告之自白，不得作為被告有罪之唯一證據，易言之，以限制被告自白對犯罪事實之證明力，來保護被告之人權。
依據以上原則，就現行法言，我國刑事訴訟法第161 條第1項之規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出其證明方法」。足徵，目前我國在以實現刑罰權為目的之刑事訴訟中，舉證責任原則上由作為國家機關之檢察官承擔。在刑事訴訟中，基於前述「被告受到有罪判決前被推定無罪」、「有疑時為被告利益」而判斷之原則，當事實存在與否不能證明時，檢察官要受到不利的判斷。易言之，檢察官所負之舉證責任，必須使法院達到有罪之確信，方會對被告作出有罪之判決；倘若法院未達到有罪之確信，即應對被告作出無罪之判決。
三、證據能力部分方面：
（一）就通訊監察譯文之證據能力部分：本院被告甲○○辯護律師前開法律之主張，及公訴人所憑之理由，審酌憲法第12條所保障人民秘密通訊之自由，及貫徹憲法第8 條、第16條所宣示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利保障之旨意，再依卷內相關證據，考量刑事訴訟法第158 條之4 規定之人權保障及公共利益之均衡，依比例原則予以判斷，本院基於以下理由，認為該等監聽譯文，難認適法，故不具證據之資格。
（１）查「偵查機關依法定程序所取得之監聽錄音，如已依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定踐行調查證據程序，固得採為認定犯罪之基礎。惟偵查犯罪機關所片面製作監聽錄音譯文，如經被告爭執其真實，法院應勘驗該監聽錄音以明真相，不得逕以該監聽譯文為論罪之依據。」有最高法院97年度台上字第224 號判決可資參考。
（２）查被告甲○○於95年9 月6 日之準備程序中爭執監聽譯文並非全部譯文內容而爭執監聽譯文的證據能力（見該日筆錄）。雖公訴人之補充由書載明「因現譯臺僅10臺，故由各單位同時使用，且為免洩密，現譯人員現場如聽取與本案無關之內容即予刪除；又現譯臺如逾其通話容納量，即會自動刪除，而無存檔。」（見95年10月26日補充理由書），足認公訴人無法提出該監聽錄音帶以供勘驗調查。揆諸前揭說，即難逕以該監聽譯文為論罪之依據。
四、本案檢察官指訴被告二人犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪，自應以該等被告具有刑法上公務員之身份為其客觀構成要件要素。經查：
（一）94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行之刑法第
10 條 第2 項有關公務員之定義，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，乃對於公務員之範圍加以減縮。依新修正之規定關於公務員之定義分為３種類型：A.為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者；B.為其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者；C.為受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。查被告二人新竹海巡隊副隊長及新竹海巡隊偵緝組隊員，自均屬刑法第10條第2 項所稱公務員，自有貪污治罪條例罪之適用。核先敘明。
（二）公訴人認被告甲○○犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款違背職務收受賄賂罪及洩漏國防以外機密罪嫌，無非係以證人癸○○在偵查中之證詞、被告甲○○在偵查中不利於已之供述，同案被告丙○○在偵查中之證詞、94年5 月13日執行通訊監察監聽被告甲○○行動電話0000000000號之譯文為其論據；又，公訴人認被告乙○○犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款違背職務收賄罪嫌無非係以證人癸○○、寅○○、子○○、庚○○、戊○○、己○○、卯○○在偵查中之證詞及被告乙○○所有之行動電話0000000000之通聯紀錄等為其主要論據。另，公訴人認被告甲○○涉犯妨害秘密罪嫌，無非係以下列為主要論據：前開事實，業經被告於偵查中為不利於已之供述；同案被告丙○○於偵查中之證詞；94年5 月13日執行通訊監察監聽被告甲○○所有之行動電話0000000000號之譯文等資料在卷可稽。
五、訊據被告甲○○堅持否認有何收賄之行為，辯稱如下：
（一）依起訴書臚列有關被告甲○○涉嫌貪污之證據，僅證人癸○○94年4 月7 日於新竹地檢署所製作筆錄（詳見94年他字第574 號偵查卷第11-15 頁），且依該筆錄記載，除被告甲○○未與共同被告乙○○一起受招待外；渠所供陳時間為『93年10月以前』（詳見94年他字第574 號偵查卷第
12 頁 倒數第11行、第14頁第13行）。詎起訴書之證據清單及待證事實（四）1 引據癸○○供述，竟認「被告乙○○、甲○○自93年10月至12月間，連續共同……」之事實，除與其引用證據不相適合，已屬適用證據之矛盾至明。
（二）再者，證人癸○○於96年12月17日接受檢辯雙方之詰問時，為以下之回答：
（１）辯護人羅律師問「有無乙○○、甲○○同時在場之情形？」證人癸○○答「甲○○沒有跟乙○○一起吃過飯，我也沒有與甲○○一起吃過飯。」。
（２）檢察官問「甲○○在南寮服務期間，你到底有無與他聚餐？」證人癸○○答「沒有，有的話也是漁民座談會，是他們隊裡舉辦的。」；檢察官問「你現在說沒有，為何之前跟檢察官說，甲○○部分是在93年10月之前（提示94年4月7 日偵訊筆錄並告以要旨）？」證人癸○○答「甲○○部分很少很少，他沒有乙○○這麼惡劣。」；檢察官問「你說甲○○沒有乙○○這麼惡劣，是你將二個人比較，那你到底在93年10 月 左右，甲○○到底有無以他已經在那邊喝了，卻叫你來付錢，這樣方式跟你一起聚餐？」證人癸○○答「沒有。只要他打電話叫我過去，都是他自己付錢，他跟我就像朋友一樣，有時候我也會請他吃飯。」；檢察官問「你為何之前會說經常替甲○○支付酒錢、飯錢？」證人癸○○答「有時候，但不是經常，有時候他會付錢。」。
（３）辯護人許律師問「就你所知甲○○是否會與乙○○私下去喝酒、吃飯？」證人丁○○答「我印象裡面甲○○與副隊長乙○○私下是否會去喝酒、吃飯，我不知道。但我感覺他們私下不是那麼契合。」。
（４）辯護人許律師問「就你所知，甲○○跟副隊長乙○○私下是否有往來？」證人辛○○答「我知道他們兩人走的不近，兩人線路不同，意見不同。我有看過他們兩人發生口角。」。
（５）辯護人許律師問「就你所知，甲○○私下是否會跟乙○○有往來？」證人辰○○答「就我上班時間看到沒有什麼交集私下我不知道。」。
（６）基上，證人癸○○已明確證稱與被告甲○○像朋友，雖有一起吃過飯，但互相均有請客出錢，並無被告甲○○於外吃飯，要求證人癸○○過來支付酒錢、飯錢之情事；且被告甲○○之長官與同事均證稱被告甲○○與共同被告乙○○不僅私底下無往來，並曾因公務口角，又何來被告甲○○與共同被告乙○○基於對於職務上行為收受賄賂之概括犯意聯絡，自93年10月間至同年12月，前後多次與癸○○、子○○、寅○○、戊○○等人…，而收受性招待之不正利益云云。職是，公訴人既無任何足資證明被告甲○○有何貪污犯行之證據，理應還被告甲○○之清白，而為無罪之判決，至為灼然。
（三）就起訴書犯罪事實六（起訴書第5 頁末1 行- 第6 頁首9行）指訴洩密部分。
（１）世界人權宣言第12條規定：「任何人之生活、家庭、住所或通訊不容無理侵犯，其榮譽及信用亦不容侵害。任何人為防止此種侵犯或侵害，有權受法律保護。」因此，世界各國基於此項基本人權之保障，乃於各該國之憲法中，規範秘密通訊自由及隱私權為憲法所保障之基本人權，用以其普世之價值。是以，吾國亦於憲法第12條規定「人民有秘密通訊之自由。」並審酌公益及私益之衡平，依憲法第23條比例原則之規定，而于88年7 月14日公布施行通訊保障及監察法，即本於上開意旨而制定。尤其該法第1條 、第2 條、第5 條第1 項前段，分別規定「為保障人民秘密通訊自由不受非法侵害，並確保國家安全，維持社會秩序，特制定本法。」、「通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所必要者外，不得為之；前項監察，不得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之。」、「……不能或難以其他方法蒐集或調查證據，得發通訊監察書。」且除上揭正當程序要件外，更明文列舉僅符合該法第5 條所列舉之重罪始得為之；再者，該法第
5 條第1 項前段規定之關連性原則，即監聽之手段與犯罪偵查之目的間須具有關連性，準此，若無相當理由及證據足資顯示被告或犯罪嫌疑人之通訊內容與本案有關連性者，應禁止以監聽方式取得證據；又該法第11條規定，通訊監察書應記載之事項，即書面許可原則，故實施監聽時，對於監聽票上已明確記載執行之範圍及界限，自不得逾越，否則其結果當不得做為證據使用。而對於上開法定應踐行之要式行為，若未具備，執行機關自不得實施監聽，否則等同是無通訊監察書所實施之監聽，其違反通訊保障及監察法在於確立以法律保留原則之要求；另該法第12 條明確揭示一定期間原則，又有繼續監察之必要者，雖得於期間屆滿前，重新聲請，但期限屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察，以保障人權。申言之，監聽之執行以能達成監聽目的之最短期間為原則，以避免違法他案監聽。
（２）次按，刑事訴訟法第158 條之4 之規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」；「刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第8 條、第16條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意，自應排除其證據能力。準此，實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，且從抑制違法偵查之觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，當應否定其證據能力。」、「證據之取捨若非依法定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以衡量，以決定該項非法定程序取得之證據，應否賦予證據能力。」最高法院87年度台上字第4025號、91年度台上字第2905號判決意旨足資參照。職故，實施通訊監察，若有違前開憲法所揭示之基本原則或要件，或如容許此項證據可以作為證據使用，不僅將使刑事訴追之利益，凌駕人民於憲法所保障之基本人權，且刑事訴訟程序所要求之手段廉潔性亦將無從確保，於此情形下，自否定該證據方法之證據能力，至為灼然。
（３）謹查，本案監聽觀諸台灣新竹地方法院檢察署95年度蒞字第4019號補充理由書附件之通訊監察書（稿），其係以答辯人涉犯「貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款」、「懲治走私條例第2 條及第10條」罪名施以監聽；且其時間自『94年6 月3 日至94年7 月1 日止』。然起訴書引用監聽資料起訴被告甲○○之罪名竟為非通訊保障及監察法允許監聽之刑法第132條第一項洩漏國防以外秘密罪，是此，本件監聽超出原來核定之罪名範圍，屬他案監聽，引用該監聽譯文顯屬規避法定程序之事前審查之違法監聽行為之證據資料，而無證據能力。再者，本案起訴書所指洩密時間為【94年5月13日】，亦顯非上開通訊監察書（稿）核准之期間，此更彰顯該監聽譯文應屬違法監聽之結果，自無作為訴訟證據之資格，無庸置疑。
（４）復按，通訊保障及監察法施行細則第26條規定「電信事業或郵政機關 (構)與 其他協助執行機關保管之通訊監察書及執行通知單等與通訊監察有關之文件，應妥善保管，並於通訊監察結束二年後依該機關 (構)之 規定辦理銷燬。
」然答辯人於95年9 月間閱卷得知有該監聽資料存在時，即一再聲請公訴人依法提出應保存之各該相關資料，惟公訴人既表示該等資料已無留存，無從提出，職是，本件監聽譯文自無證據能力，甚為顯然。
（５）又查，起訴書認定被告甲○○明知依照海岸巡防機關機密維護作業規定，關於漁港注檢漁船（民）資料屬公務機密，依法不得洩漏，被告甲○○竟基於洩漏國防以外公務機密之犯意，向漁民丙○○洩漏查緝漁船資料云云。然所謂【關於漁港注檢漁船（民）資料】於新竹南寮地區係新竹安檢所掌管之列冊文件，非被告甲○○原服務之第12海巡隊所有資料，被告甲○○自無洩漏該資料之可能；再者，就被告甲○○於94年5 月13日15時43分21秒在電話中隨口告知丙○○等一下要檢查「阿貓」的船乙事，是否屬「國防以外之機密」，證人丁○○、壬○○之意見證實，上開對話內容應非屬「國防以外之機密」，蓋：
①審判長問「為何你現在又改稱是三點0 五分登檢？」證人
壬○○答「我當天負責開船，記時間的是副艇長，我印象是三點左右我發現船。所以應該是以航行日誌所載三點0五分登檢為準。」；審判長問「登檢機密性到何時為止？何謂查緝完？」證人壬○○答「到案件查緝為止。人員登撿之後，船已經置於我們掌控的時候，機密性就解除。」；審判長問「機密性到何時為止？」證人壬○○答「就我個人認知，我通知長官，長官通知查緝人員後，就沒有什麼機密性，因為已經打算去檢查。」；審判長問「其他不相關的人知道要檢查也無所謂？」證人壬○○答「是。因為就是要檢查了。且在我們掌控之中。」②審判長問「監卸是否為機密？」證人丁○○答「不是，監
卸在碼頭看船長，在碼頭把他船貨搬運到小貨車或岸上，這個事情每天都在發生。」；審判長問「注檢發現不法，請查緝隊來，這個時候是否算是機密？」證人丁○○答「不算。因為已經查到了要辦了。」；審判長問「注檢過程當中通知查緝隊的人來，會告訴他們注檢查到不法，是否如此？」證人丁○○答「我們在海上查緝到基本上都是由我們自己隊上三組查緝組偵辦。所以會告訴他們查到不法，所以不算洩密。」
（四）合上，綜合觀察證人壬○○與丁○○2 人之證言，被告甲○○於94年5 月13日15時43分告知丙○○之內容應為證人壬○○於該日15時5 分所指揮船艇登檢後，其通知第12海巡隊情指中心至南寮碼頭協助監卸之【監卸】而已；且其等均認為於船艇登檢後查到不法通知隊查緝組後，即便不相關之人知道，因為已經要檢查了，已無機密可言，縱有告知不相關之人，亦非屬洩密，要無庸疑。
（五）末查，被告甲○○於94年5 月13日原與丙○○約定好於晚間吃飯，而於該期間，被告甲○○另有情資於北部需來回北部、新竹之間。因被告甲○○擔心丙○○欲提供情資時，新竹無人處理，當日，被告甲○○邀集同事李信忠、王瑞麟、王宏昌與丙○○認識，必要時由其等接手情資。迄該日15時42 分 左右，被告甲○○接獲海巡隊通知協助支援證人壬○○任艇長之巡防艇監卸金順發36號漁船之勤務；被告甲○○隨即電聯丙○○晚上吃飯可能因勤務時間過長無法赴約，並順口告知丙○○係注檢「阿貓」的船，此由被告甲○○所使用0000000000手機號碼之通訊監察紀錄（詳參94年偵字第6292 號 偵查卷第70、196 頁），可看出於該通話前，被告甲○○與丙○○已約定好於晚間吃飯；並依該通話內容，係被告甲○○隨口提及注檢「阿貓」的船後，丙○○始謂其有寄放11噸漁獲予「阿貓」的船，並非被告甲○○知悉丙○○寄放11噸漁獲予「阿貓」的船，且於海巡隊欲注檢「阿貓」的船後，告知丙○○注檢「阿貓」的船之事實。準此，被告甲○○並無洩露任何秘密之主觀犯意等語。
六、訊據被告乙○○及其辯護人為其辯稱如下：
（一）被告乙○○堅決否認有接受證人癸○○等人自93年10月至12月間所為餐飲或性招待之事實，且依據各招待者及證人癸○○等人於審理時所為證言觀之，所有證人均證稱與被告乙○○時聚餐時從未要求被告乙○○為職務上有關之行為，更未要求被告乙○○為違背職務上有關之行為，足見彼等所招待之餐飲行為縱有其事，亦無與任何職務上之行為具有對價關係。尤有進者，依起訴書所載之犯罪事實，對於癸○○等行賄之目的究係要求被告乙○○為何種職務上之行為，毫無記載。檢察官既認定被告乙○○「依本應予以取締查緝」，亦即認定此為職務上應為之行為，惟證人癸○○等人無一要求被告乙○○執行其應予取締查緝彼等所有漁船之職務上行為，亦未要求被告乙○○為其他職務上應為之行為，自無成立職務上受賄罪之餘地。且起訴書並未指出被告乙○○有何本應取締而竟不取締之行為，顯見檢察官並無就被告乙○○上述行為指訴其應成立違背職務行為收賄罪之意思。
（二）94年1 月25日或1 月間其餘各日，被告乙○○無奉派帶隊執行查緝「永昇發」漁船涉嫌從事走私大陸漁貨之勤務，有本院調閱之新竹海巡隊94年1 月份工作紀錄簿可稽。至
1 月17日率隊查緝「永昇發126 號」漁船走私一案，業經移送台灣新竹地方法院檢察署偵辦，18日及20日分別率隊與岸巡二總隊、新竹查緝隊等單位共同查獲「欣揚6 號」、「欣揚16號」漁船所載大陸漁貨，已由岸巡二總隊負責移送，均與起訴書所指犯罪事實無關。
（三）證人丑○○、庚○○於警詢、偵查及審理中所為歷次證人，不僅自己所供前後不符，且二人間所供內容亦相互矛盾。
七、得心證之理由：
（一）有關被告甲○○、乙○○涉及貪污治罪條例罪嫌部分：
（１）按，貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係。固有最高法院84年台上第1 號判例可資參考。
（２）惟，次按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之違背職務收受賄賂罪，係指公務員收取他人之賄賂或不當利益以買通，違背其「職務上之行為」，該違背職務之行為與收受之賄賂間有對價關係之情形而言。次按所謂職務云者，必須屬於該公務員或仲裁人權限範圍內之事項，始足以當之（最高法院24 年 上字第3603號判例參照）。又所謂職務上行為，則仍須公務員於其職務範圍內，更有踐履賄求對象之特定行為，始與犯罪構成要件相當，「若泛指公務員之職務與與某公司行號有關，某公司行號曾對該公務員有所餽贈，並不能證明某公司行號之餽贈為變相行賄，亦不能證明該公務員收受餽贈後就其職務範圍內曾有『踐履賄求對象之特定行為』時，該公務員收受餽贈，固屬有悖官箴，惟仍不能據之論該公務員以收受賄賂罪」，最高法院71年度台上字第4011號判例足資參照。
（３）再按，收受賄賂罪以他人有行使賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非本於行賄之意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂可言（最高法院27年上字第743 號判例參照）。又違背職務上行為收受賄賂，必須其職務與賄賂間有一定之對價關係，並以他人有賄賂之意思為前提，若他人所交付之物並非基於行賄之意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂可言。
（４）被告甲○○部分：①查，證人癸○○在偵查中之固證述「甲○○是在93年10月以
前，但並不是嚴重，他們2 人都是利用職權，如他們找我們出去喝酒，我們不去的話，他們就會放風聲，說大家走著瞧之類的話，隔2 天就會抄我的船了，而在93年10月至12 月間，就乙○○會找我們喝酒、吃飯，甲○○就沒有找我們去了。」等語。惟，證人癸○○於本院96年12月17日審理時結證稱：「甲○○沒有跟乙○○一起吃過飯，我也沒有與甲○○一起吃過飯。」等語、經檢察官訊之「甲○○在南寮服務期間，你到底有無與他聚餐？」，並稱：「沒有，有的話也是漁民座談會，是他們隊裡舉辦的。」等語、經檢察官再訊之「你現在說沒有，為何之前跟檢察官說，甲○○部分是在93年10月之前」，則稱：「甲○○部分很少很少，他沒有乙○○這麼惡劣。」等語、經檢察官再訊之「到底在93年10月左右，甲○○到底有無以他已經在那邊喝了，卻叫你來付錢，這樣方式跟你一起聚餐？」，再稱：「沒有。只要他打電話叫我過去，都是他自己付錢，他跟我就像朋友一樣，有時候我也會請他吃飯。」等語、經檢察官訊之「你為何之前會說經常替甲○○支付酒錢、飯錢？」，則稱「有時候，但不是經常，有時候他也會付錢。」等語。經本院訊之「你招待甲○○的時候有跟他說我的船就不要檢查？」，則稱「沒有。」等語經訊之「所以甲○○在檢查的時候，就他的職務並沒有違反任何規定？」，則結證稱「是。」等語，經訊之「甲○○有無找你麻煩過？」，則稱「無。」等語（見96年12月17日本院審判筆錄）。
②按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之職務上收受賄賂罪，
以行為人確有收受行為為必要，該款所稱之收受行為，指行為人對於職務上之行為，須以主觀上收取或接受賄賂或其他不正利益之意思，在客觀上收取或接受賄賂或其他不正利益而言，倘行為人並無上開收取或接受之主觀意思或客觀行為，即難以該款罪名相繩。被告甲○○與證人癸○○間既乃是互相請吃飯，自無所謂與其職務有收取或接受賄賂或其他不正利益之情事，與違背職務收賄罪構成要件不符。
（５）被告乙○○與證人癸○○等人吃飯、喝酒等部分，尚難遽予認定係屬購賄賂之不正利益：
①證人癸○○在本院96年12月17日審理時固證稱：「我們在
海巡署所舉辦的漁民座談會認識的，之後他就頻頻找我吃飯，幾乎一個禮拜六天找我吃飯，並且帶一大群海巡隊員一起來平均一個月海鮮吃了二十幾萬元，我天天喝醉，我太太很有意見叫我乾脆不要做了，乙○○邀我兩次其中一次他叫我找我結拜的人去，我藉故拒絕，他就很生氣，之後他就天天找我麻煩。」、「這是南寮漁港捕魚生態，這是南寮漁港與其他漁港不一樣的地方，人在屋簷下不得不低頭，在符合法律規定之下，他隨時可以辦我的漁船，南寮漁港的魚貨都是大陸走私進來魚貨，到目前為止都是這樣，所以只好任他宰割。」、「有時候是我們自己要叫（指女人），有時候是乙○○他會說喝酒沒有女人，喝個屁。」等語。
②惟查：
⑴經詰問證人癸○○「你請乙○○吃飯喝酒, 為的是什麼？
有無提到要他利用職務幫忙你什麼或要他做違背職務的行為？」，則稱：「完全沒有。」、經檢察官訊之「你剛才說拒絕邀約後抽檢次數增加，你所指抽檢增加有無紀錄？」，證人癸○○回答「沒有，這是岸檢，照理說船進港之後就屬於岸檢，除非天候不佳，否則應該要在公海檢查，可是乙○○都是把船艇拉到我的船旁邊來檢查，事實上在外海才是海巡隊他們檢查的職權，可是乙○○都越權在岸邊岸檢。」等語。本院訊之「你招待乙○○的時候有跟他說就不要來找我船的麻煩？」，證人癸○○則證稱：「沒有。」、經再訊之「你招待乙○○與他的工作有何關係？」，證人癸○○亦證稱：「就是怕他找麻煩。」等語，經本院再訊之「你招待他目的就是怕他找麻煩，但是你請她吃飯的時候，又沒有告訴他請他不要來找你麻煩？」，則證稱「這不用講，我請他吃飯就是要跟他作朋友，他就不會來找我麻煩。」等語（見本院96年12月17日筆錄）。
⑵經被告辯護人詰問證人丑○○「餐敘及喝酒過程中有無提
及要求乙○○在職務上或違背職務幫忙什麼？」時，證人丑○○乃證稱「沒有。」（見本院96年12月17日上午筆錄）。
⑶證人寅○○經被告乙○○辯護人詰問「在酒宴上有無要求
周在職務或違背職務上之行為幫忙什麼？」，亦證稱「沒有。」等語。經本院詢問「你剛剛說請乙○○吃飯與他公務員身分有關？」雖證稱：「是的。」等語，但經再詢問「跟他職務有無關係？」，則證稱：「有。」等語，經詢之「有何關係？」，則證稱：「我投資船的生意，子○○來找我，一定有關係，什麼關係我從來不了解。」等語。
（均見96年12月17日下午筆錄）。
⑷經被告乙○○辯護人詰問「你剛剛說只有一次到新竹市ｖ
- ＭＩｘＫＴＶ？」，證人戊○○證稱：「是的，其他到大螃蟹一次，百老匯汽車旅館ＫＴＶ包廂一次，總共3次，大螃蟹與百老匯是我支付錢的。新竹市Ｖ- ＭＩX ＫＴＶ小姐的錢是我支付的，我支付了4 、5 個小姐的錢，一個2000元，大螃蟹共支付了1 萬4000 元。其他忘記了。
新竹市V-ＭＩX ＫＴＶ包廂的錢不是我支付的，是癸○○支付的。」等語、經再詰之「為什麼要招待乙○○？餐敘或喝酒過程中，或其前後，癸○○或你們有無要求乙○○在職務上或違背職務之行為給予幫忙？」，則證稱：「沒有。」等語。嗣雖經公訴人詰問「（偵查中）檢察官有問你，你與癸○○幫乙○○出去吃飯叫小姐好處是什麼你說沒有，但是怕被囉囌，『囉嗦』是何意？」，則證稱：「我有講這句話。囉嗦就是怕被查緝，因為魚貨很少，少部份都是在公海向大陸漁民買的。」、「這是新竹南寮地區漁民都有這樣想法，漁民父母官吃個飯沒有關係，漁民都有這種想法，乙○○先生太過份，次數太頻繁，吃過飯之後又要喝酒又要叫小姐。漁民受不了。」、「查緝安檢是正常，我請吃飯就是希望他不要囉嗦，是我自己想的，希望因此比較不會被查。」等語（均見本院96年12月17日下午筆錄）。
⑸再被告乙○○辯護人羅紀雄律師問證人庚○○「由何人發
動（吃飯、喝酒）？」，證人庚○○則答「我發動。」、「大家要喝，我就找大家一起喝酒沒有人交代我。」、「先去光復路金錢豹唱歌，在這邊沒有多久一下子就走了，後來又到竹一大廈地下室名字忘記了，在那邊喝酒唱歌，喝一下子乙○○就走了，剩下我與朋友在喝。」、「喝酒有，出場沒有，竹一大廈地下室這一次有找女孩陪酒，叫了幾個忘記了，其他地方沒有叫。」、「地下室是我付帳，金錢豹我們沒有消費就走了。」（均見本院96年12月18日筆錄），則該次費用既是由庚○○支付之，而庚○○與癸○○並無利害關係、證人庚○○並非「永昇發」漁船專屬卸貨工人一節，亦據庚○○同庭證述明確，則證人庚○○支付該次費用，並無藉由該招待被告乙○○飲宴行賄被告乙○○之意，亦與被告乙○○之職務無涉。
⑹按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之職務上收受賄賂罪
，以行為人確有收受行為為必要，該款所稱之收受行為，指行為人對於職務上之行為，須以主觀上收取或接受賄賂或其他不正利益之意思，在客觀上收取或接受賄賂或其他不正利益而言，倘行為人並無上開收取或接受之主觀意思或客觀行為，即難以該款罪名相繩。證人戊○○、寅○○、癸○○、庚○○既均證稱在飲宴中均無藉由該招待行賄被告乙○○之意，則證人等人並非本於行賄意思，即不得謂行賂或不正利益，自無所謂與其職務有收取或接受賄賂或其他不正利益之情事，與違背職務收賄罪構成要件不符。則被告乙○○接受招待或有不當，自不得論以該罪。
（６）被告乙○○於94年1 月17日查緝「永昇發」漁涉嫌從事走私大陸地區魚貨部分，尚難遽予認定係屬違背職務行為收受不正利益：
查證人癸○○雖證稱「因為那天之前已經跟乙○○翻臉，剛好他那天下午帶著他的隊員在查緝我的永昇發126 號漁船，因為當時已經翻臉，所以我有請楊課長轉告乙○○不要一天到晚找我麻煩，結果隊伍還在檢查的時候，他就已經在漁會二樓樓上及直銷中心餐廳喝酒，喝到他爽他才要求他的下屬撤隊，然後繼續到外面酒店去喝，」等語。惟查94年1 月17日「永昇發」126 號漁船被查獲走私漁獲，並移送臺灣新竹地方法院檢察署偵辦一節，有本院依職權向行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十二海巡隊函調之93年9 月至94年3 月之執行監卸、注檢、查獲走私及臨檢船舶等所有資料中之94 年1月份初結報資料、94年1 月份工作紀錄在卷可考，則94 年1月17日對「永昇發」126 號漁船既是依法移送偵辦，自無證人癸○○所證「喝到他爽他才要求他的下屬撤隊，然後繼續到外面酒店去喝，」之情事，從而被告乙○○另犯對於違背職務上行為收受不正利益之罪嫌部分亦屬難以證明。
（二）有關被告甲○○涉及刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密罪嫌部分：
（１）訊據被告甲○○就於任職新竹海巡隊偵緝組隊員期間，於
94 年5月13日下午3 時多時，於接獲新竹海巡隊分長壬○○之通知，參與由其統籌查緝「金順發36號」漁船涉嫌走私大陸動物案件，知悉該查緝任務之內容及對象，而於當日下午15時43分21秒，以其行動電話0000000000號，撥打丙○○所有之行動電話0000000000號，並在電話告以「等一下要檢查阿貓那一艘」等語之事實固坦承不諱，惟堅持否認有何妨害秘密之犯行，惟辯稱：並未洩漏任何有關機密事項情等語。
經查：
（２）按海岸巡防機關機密維護作業規定，第四點有關「巡防機關有關國家機密、公務機關事項之範圍，其中（二）公務機密第１點中之第（２）點，乃規定「關於漁港注檢漁船（民）資料」。有該作業規定附於臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第3725號卷第二卷第98頁至101 頁可稽。惟查：
①於93年8 月至94年4 月任職海巡隊隊長之證人丁○○結證
稱「艇長登檢不會要求偵緝隊協助，但是在臨檢之後發現有不法的時候，就會由偵緝隊接手處理後續。艇長會告訴勤務中心再由勤務中心告訴偵緝隊。」；經訊之「注檢什麼時候開始算？」；則證稱：「看情資顯示在什麼地方，如果漁船還沒有進港，在海上查緝登船就算注檢，如果情資來的時候船隻已經進港，就在碼頭注檢，人員上船就算是注檢。」；經訊之「這艘船在海上我們要去注檢，是否屬於機密性？」；則證稱：「如果有情資顯示這艘船可能不法，我們已經打算去注檢就算是機密。」；經訊之「登船之後就算是注檢，已經登船注檢，這樣算不算機密？」；則證稱：「算是機密，因為有時候這次沒有查到，他下次有可能會走私，在海上登檢是很正常的，所以我們去登檢的時候不會告訴他們我們懷疑他們有不法，所以我們都是用登檢名義，只有內部執行人員才知道什麼是登檢、什麼是注檢。所以注檢從頭到尾都是機密性質，即使沒有查獲任何不法。」、經訊之「監卸是否為機密？」、則證稱：「不是，監卸在碼頭看船長，在碼頭把他船貨搬運到小貨車或岸上，這個事情每天都發生。」、經訊之「注檢發現不法，請查緝隊來，這個時候是否算是機密？」；則證稱：「不算。因為已經查到了要辦了。」；經訊之「如果不管查緝組或海上人員告訴其他人注檢查到不法，是否算是洩密？」；則證稱：「我認為此時在查緝過程中仍然違反秘密性，理由是海岸與海巡是用相同之規定，如果打電話告訴他人因為注檢查獲不法他要去協助不算洩漏機密。
」等語（見本院96年12月18上午審判筆錄）。
②經被告甲○○之辯護人許麗美律師詰問於94年5 月13日擔
任分隊長兼當日艇長之證人壬○○「查緝當天經過？」則證稱：「當天我們編排十點到下午18點的勤務，由我帶班，大摡下午3點左右在外海7到8海里的地方遇到這艘船，我們就登檢，但因為海況不佳，只有兩個同仁跳上那艘船，我們就跟著那艘船開進新竹漁港，到監卸碼頭去監卸，然後再做清查密艙。」；經訊問「請求提示本院卷海巡署在96年7月11日回函附件五及附件六後面的航行日誌及檢查紀錄表，這是當天所做的文書？（提示並告以要旨）」；經訊問「當天你們10點出勤就是為了找這艘船？」；則證稱：「是的。」；經訊之「你們在3點05分就已經在外海找到這艘船，並且有兩位同仁登到這艘船？」；證稱「本來在外海發現，我們登檢，原本應該是要有四、五位同仁登上那艘船，並且開始實施檢查，但是因為海況不佳，所以只有兩位同仁上那艘船，並且我們的船艇就跟著那艘船以便監控。」；經本院依職權訊問「所以94年5月13日3點05分跳上去就算是登檢？（提示94年偵字第6292號第131頁檢查紀錄表並告以要旨），所以金順發漁船在當天下午3點05分就算是登檢了？」；證稱：「這個應該是3點05分是發現的時間，檢查紀錄表是副艇長寫的，他當時是根據航行日誌來寫的，所以是筆誤，至於實際跳上船的時間我忘記了。」；嗣當日庭期則改稱「我記得是3點05分發現。（改稱）是3點05分登檢。」；經本院依職權訊之「為何你現在又改稱是3點05分登檢？」；則證稱「我當天負責開船，記時間的是副艇長，我印象中是3點左右發現船。所以應該是以航行日誌所載3點05分登檢為準。」；經本院依職權訊問「登檢機密性到何時為止？」；則證稱「到案件查緝完為止。」；經本院依職權訊之「何謂查緝完？」；則證稱：「人員登檢之後，船已經置於我們掌控的時候，機密性就解除。」；經訊問「注檢、登檢有何不同？」；則證稱：「注檢是安檢所對於這艘船曾經有走私的嫌疑的時候把這艘船列為注檢船隻。」；經本院依職權訊問「你有無權限作注檢？」；則證稱答：「無。」；經本院依職訊問「這艘船登船之後有無告訴任何人這艘船要做注檢？」；則證稱「無。」；經本院依職權訊問「登船之後你知否這艘船會被注檢？」；則證稱「不知道。」；經再訊問「你們可以指揮安檢所人員對船隻作注檢？」；則證稱：「不可以。」；經訊問「誰人可以指揮安檢所人員注檢？」；則證稱：「這是他們權限，他們會根據船隻過去的前科或走私資料來做注檢。」；經訊問「甲○○可以指揮安檢所人員注檢？」；則證稱「不可以。」；經訊問「查緝組人員到現場是屬於作登檢或注檢？」；則證稱「登檢一部分。」；經訊問「這艘船何時知道要做注檢？」；則證稱「我不清楚。」；經訊問「有誰最早知道這艘船要做注檢？」；則證稱「如果是注檢，是安檢所人員要對他們作注檢。」；經訊問「監卸屬於機密？」；則證稱「不是。」；經訊問「機密性到何時為止？」；則證稱「就我個人認知，我通知長官，長官通知偵緝組人員後，就沒有什麼機密性，因為就已經打算去檢查。」經訊問「其他不相關的人知道要檢查也無所謂？」；則證稱「是。因為就是要檢查了。且在我們掌控之中。」等語（見本院96年12月18日下午審判筆錄）。
③則94年3 月5 月13日對「金順發36號」漁船於下午3 時05
分即已登檢，業經證人壬○○證述在卷，且有該日之記事頁附於臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第6292號卷第
134 頁在卷可考，而「金順發36號」漁船於94年5 月13日遭登船檢查後，該艘船是否會被注檢於其時並無人可得確信；監卸並非屬於機密；通知緝組人員後，即已無機密性可言，因已打算去檢查，且已在他們掌握中了一節，已據證人壬○○證述明確。從而縱依公訴人所主張被告甲○○於94年5 月13日下午3 時43分21秒以被告甲○○所有之行動電話0000000000號撥打丙○○所有之行動電話0000000000號，在電話中告以「等一下要檢查阿貓那一艘」，則該船既已在海巡署人員掌控中，經通知緝組人員已非屬機密，則被告甲○○將已非機密之事情通知他人，自無所謂洩漏國防以外秘密情事可言，自不得論以該罪。
④另，有關於漁港注檢漁船（民）資料，於新竹南寮地區係
新竹安檢所掌管之列冊文件，非被告甲○○原服務之第12海巡隊所有資料。於「金順發36號」漁船於進港前之5月13日下午4 時05分之前，是否會被注檢，依卷內資料並無從證明被告甲○○已獲悉該船即將遭注檢，從而自難依其於5 月13日15時43分21秒，以其行動電話0000000000號，撥打丙○○所有之行動電話0000000000號，並在電話告以「等一下要檢查阿貓那一艘」即謂其有洩漏國防以外秘密情事。
（三）本院就卷內訴訟資料，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，於查無其他積極證據之情形下，足認被告甲○○、乙○○確有犯公訴人起訴之罪嫌，依法即應為被告二人無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄒茂瑜到庭執行職務中 華 民 國 97 年 1 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 許翠玲
法 官 楊惠芬法 官 楊數盈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 1 月 28 日
書記官 陳秀子