臺灣新竹地方法院刑事判決 95年度訴字第46號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 壬○○
戊○○共 同選任辯護人 郭杞堂律師被 告 子○○選任辯護人 許美麗律師
王彩又律師李明仙律師上列被告等因貪污等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第3130號），本院判決如下：
主 文壬○○依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權伍年。
戊○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權叁年。
子○○無罪。
事 實
一、壬○○原於民國87年3 月1 日起至95年2 月28日止，擔任新竹縣湖口鄉鄉長（已卸任），依法督導綜理全鄉行政業務，該鄉公所之旅遊採購事務，並為其監督之事務，戊○○自89年間起，擔任新竹縣湖口鄉公所（以下稱湖口鄉公所）秘書室專員兼總務，均為依據法令從事公務之人員。緣壬○○在參選87年新竹縣湖口鄉鄉長選舉時，曾答應子○○當選後，湖口鄉旅遊的業務要交給子○○承攬，並於當選後介紹子○○與戊○○認識，而於89年5 、6 月間，湖口鄉公所欲籌辦「89年度員工自強活動暨經建考察活動」（下稱員工自強活動）之採購，詎壬○○、戊○○2 人均明知該項活動係由文康活動經費項目下支應，經費金額逾新臺幣（下同）100 萬元，而依政府採購法第23條規定，「未達公告金額之招標方式，在中央由主管機關定之；在地方由直轄市或縣（市）政府定之。地方未定者，比照中央規定辦理」，於88年5 月27日政府採購法施行後，凡採購金額達該法第23條第1 項所規定「公告金額」者，必須公告並採公開招標方式辦理；而依行政院公共工程委員會函示，所謂「公告金額」，自88年5月27日起至88年12月31日止，為200 萬元；自89年1 月1 日起，則訂為100 萬元；而公告金額當時定為100 萬元以上之採購必須上網公告公開招標，竟為求未具旅行社資格之子○○在無價格競爭之情形下得以承包預算金額逾100 萬元之上開員工自強活動採購案，壬○○與戊○○均出於圖利子○○的犯罪意思，由壬○○利用其依法督導綜理全鄉行政業務之機會，於89年6 月間某日，指示戊○○將上開員工自強活動之採購案全部交由子○○辦理，戊○○乃將可為單一旅遊採購之採購案分割成機票、住宿、膳食、機場接送及大、小金門交通等多項採購案，子○○包攬上開員工自強活動後，即與位於金門之楓蓮旅行社乙○○聯繫金門行程，並自89 年6月13日起陸續給付訂金予楓蓮旅行社，而壬○○既已決定且已由子○○與金門業者接洽辦理行程，為求程序上合法，乃於89年6 月20日，在該鄉公所主管會報中，擅自裁示上開活動由鄉公所比照國內旅遊採取自行辦理方式，名義上由人事室辦理，而實際上由戊○○為上開活動之主辦人，並排除其他廠商參與競標之機會，使子○○得以不經公開招標或限制性招標程序而包攬上開旅遊採購，藉此而規避政府採購法，並將湖口鄉公所人事室主辦課員羅美禎於89年6 月19 日 ，所擬具依政府採購法應辦理公開招標、招標方式之2 份簽呈，未經批示即予退回。子○○嗣後並要求乙○○於所接洽之團體前往金門旅遊時，請各單項業者如楓蓮通運有限公司（大金門旅遊車資）、南星航運股份有限公司（小金門交通費）、金寶來大飯店（住宿費），開立散客價之旅遊支出單據即發票給予所接洽團體之各梯次負責人即戊○○、羅美禎收執，以符合外觀上係由鄉公所自行辦理員工自強活動之形式，而子○○再向乙○○收取其等約定團體價與散客價價差之不法利益。嗣後再由戊○○將收齊之單據及為符合核銷所用而由子○○要求乙○○事後郵寄之機票收據，以辦理上開員工自強活動核銷預算經費，壬○○及戊○○2 人共計使子○○因而獲取合計28萬6,056 元之不法利益（其與陳建良免費往返金門旅遊之利益未予計入）。
理 由
壹、程序部分：
一、本件公訴意旨原略以：【壬○○自民國87年3 月1 日起，擔任新竹縣湖口鄉鄉長一職，戊○○自89年間起，擔任湖口鄉公所秘書室專員兼總務一職，俱為依據法令從事公務之人員；子○○於89年7 月間，向湖口鄉公所承攬員工自強活動暨經建考察活動之旅遊業務，屬受公務機關委託承辦公務之人。緣於89年6 月間，湖口鄉公所欲籌辦「89年度員工自強活動暨經建考察活動」，詎壬○○、戊○○明知該項活動總預算經費約為140 萬元，已達中央主管機關即行政院公共工程委員會訂定政府採購法公告金額100 萬元之標準，依據政府採購法規定，應採行公開招標方式辦理上開活動，另其等亦均知子○○未具旅遊業資格，竟為使子○○獲取不法利益，遂基於圖利之犯意聯絡，先由壬○○將湖口鄉公所人事室主辦課員羅美禎於89年6 月19日，所擬具應辦理招標及採行公開招標方式之2 份簽呈，未經批示即予退回，並於89年6 月20日，在該公所主管會報中，擅自裁示上開活動由鄉公所比照國內旅遊採取自行辦理方式，藉此規避政府採購法所定公開招標程序之相關規定，另亦公開指示該項活動改由戊○○主辦，惟實則私下將該項活動交由子○○辦理，嗣戊○○接辦活動後，即將該項活動含膳宿及交通費用等旅遊業務，全部交由子○○辦理，使子○○因而獲取合計33萬3,476 元（含仲介費1 萬9,100 元、在臺灣地區運費4 萬8,000 元及下列不法詐取所得26萬6,376 元）之不法利益。又子○○承攬上開自強及考察活動後，因該項活動名義上係由湖口鄉公所自行辦理，無從以旅行業者名義辦理核銷預算經費及請領款項事宜，詎子○○為圖牟取不法利益，戊○○亦知此情，竟基於詐取財物之犯意聯絡，先由子○○輾轉取得內載不實數額之楓蓮通運有限公司、南星航運股份有限公司、金寶來大飯店、遠東航空股份有限公司金門營業處等旅遊支出單據後，再交由戊○○辦理上開活動核銷預算經費及請領款項程序，共計浮報如附表所示各該支出項目及金額26萬6,376 元，使湖口鄉公所主辦財務稽核人員陷於錯誤，因而同意支付上開款項，據此向湖口鄉公所詐取同此數額之不法利益。因認被告等人涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款、第6 條第
1 項第4 款之圖利罪，刑法第213 條之公文書不實登載罪、第215 條、第216 條之行使業務上文書登載不實罪。】，嗣經到庭執行職務之公訴檢察官以95年度蒞字第160 號補充理由書陳明後，再以95年度蒞字第160 號補充理由書（二）陳明：【壬○○原於87年3 月1 日起至95年3 月1 日止，擔任新竹縣湖口鄉鄉長（已卸任），依法督導綜理全鄉行政業務，該鄉公所之工程發包，並為其監督之事務，戊○○自89年間起，擔任湖口鄉公所秘書室專員兼總務，均為依據法令從事公務之人員；子○○於89年7 月間，向湖口鄉公所包攬員工自強活動暨經建考察活動之旅遊業務，屬受公務機關委託承辦公務之人。緣於89年6 月間，湖口鄉公所欲籌辦「89年度員工自強活動暨經建考察活動」之採購，詎壬○○、戊○○明知該項活動係由文康活動經費項目下支應，經費金額逾
100 萬元，而依政府採購法第23條規定，「未達公告金額之招標方式，在中央由主管機關定之；在地方由直轄市或縣市政府定之。地方未定者，比照中央規定辦理」，於88年5 月27日政府採購法施行後，凡採購金額達該法第23條第1 項所規定「公告金額」者，必須公告並採公開招標方式辦理；而依行政院公共工程委員會函示（行政院公共工程委員工程企字第8804490 號、0000000 號函分別參照，偵查卷第45頁、第46頁），所謂「公告金額」，自88年5 月27日起至88年12月31日，為200 萬元；自89年1 月1 日起，則訂為100 萬元；而公告金額當時定為100 萬元以上之採購必須上網公告公開招標，竟為求未具旅行社資格之子○○在無價格競爭之情形下得以承包預算金額逾100 萬元之上開旅遊採購案，基於圖利之犯意，由壬○○利用其依法督導綜理全鄉行政業務之機會，將湖口鄉公所人事室主辦課員羅美禎於89年6 月19日，所擬具應辦理招標及採行公開招標方式之2 份簽呈，未經批示即予退回，並於89年6 月20日，在該公所主管會報中，擅自裁示上開活動由鄉公所比照國內旅遊採取自行辦理方式，而排除其他廠商參與競標之機會，使子○○得以不經公開招標或限制性招標程序而包攬上開旅遊採購，而規避政府採購法，再由戊○○負責將可為單一旅遊採購之採購案分割成機票、住宿、膳食、機場接送及大、小金門交通等多項採購案，使多項採購案均在公告金額之下，並全部交由子○○統籌辦理，子○○再轉交下稱楓蓮旅行社、金珠通運公司分別包攬部分行程，使楓蓮旅行社、金珠通運公司分別取得26萬0,936 元以上、4 萬8,000 元之不法利益，嗣子○○再透過與楓蓮旅行社之協議而獲得合計30萬8,936 元以上之不法利益（其與陳建良免費往返金門旅遊之利益未予計入）。又子○○包攬上開自強及考察活動後，因該項活動名義上係由湖口鄉公所自行辦理，無從以旅遊營業人名義辦理核銷預算經費及請領款項事宜，詎子○○竟輾轉取得內載不實數額之楓蓮通運有限公司、南星航運股份有限公司、金寶來大飯店、遠東航空股份有限公司金門營業處等旅遊支出單據後，再交由戊○○辦理上開活動核銷預算經費及請領款項程序，共計浮報金額26萬0,936 元（30萬8,936 元扣除往返機場之4 萬8,000 元），使湖口鄉公所主辦財務稽核人員因而同意支付上開款項。因認被告壬○○、戊○○、子○○3 人涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，起訴書所犯法條部分應予更正。】。則本件審理之範圍，應以到庭執行職務之公訴檢察官之95年度蒞字第160 號補充理由書（二）所記載者為準，此合先敘明。
二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議（Without Objection ），應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案被告壬○○、戊○○2 人及其辯護人於本院審理程序中已表示對本院所提示調查之卷內人證物證之證據能力，除「①證人羅美禎、辛○○於法務部調查局新竹縣調查站（下稱縣調站）所作調查筆錄、②羅美禎於89年6 月19日所擬具之2 份簽呈影本、③證人黃美珍於94年11月9 日於新竹地檢署所為訊問筆錄，關於推測被告壬○○先前即有意向採取自辦，以及聽聞羅美禎轉述內容等證述」，爭執沒有證據能力外，餘均表示沒有意見；另被告子○○及其辯護人於本院審理程序中已表示對本院所提示調查之卷內人證物證之證據能力，除「同業利潤標準」，爭執沒有證據能力外，餘均表示沒有意見；迄本院辯論終結前，被告等人及其辯護人亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，應視為被告等人已同意本案相關之傳聞證據，除其爭執部分，餘均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等人於訴訟上之程序權，已受保障，前開各該不爭執證據，均得採為證據，先予敘明。
三、關於被告等人及其辯護人所爭執之證據能力部分，本院認有證據能力者如下：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
１、時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
２、有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
３、受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
４、事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
５、警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
６、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
（二）本件證人羅美禎於【縣調站詢問時】證稱：「我於89年6月19日以人事室名義寫的兩份簽呈，並未經人事室主任吳先鑰批示，因為當日吳先鑰請假；第1 份簽呈的會簽單位我係先交由主計室主任辛○○會簽，再交由秘書室室主任庚○○會簽，第2 份簽呈我係先交由秘書室室主任庚○○會簽；該兩份簽呈最後係由鄉長壬○○於6 月20日早上的主管會報結束後，當場交還給我，當日會報時鄉長公開裁示前述活動以自辦方式辦理並改由專員張滿負責。」等語明確（見法務部調查局新竹縣調查站新肅字第，00000000
000 號刑事案件偵查卷宗《下稱調查站卷宗》第76頁背面），惟其於【本院審理時】具結證稱：「（辯護人郭律師問：最後這兩份簽呈是你自己撤的，還是鄉長退還給你？）不清楚，看到的時候就是放在我的桌上，我記不清楚。」等語（見本院95年度訴字第46號卷宗《下稱本院卷宗》第258 頁）；另證人辛○○於【縣調站詢問時】證稱：「鄉長於主管會報中確有裁示採自辦；並指示由總務專員戊○○負責辦理整個活動；該記錄應該是記錯了，因為羅美禎在會議中有提出如果由人事室辦理，便要採公開招標方式，所以最後才會由戊○○負責。」等語屬實（見調查站卷宗第121 頁），惟其於【本院審理時】具結證稱：「（檢察官問：湖口鄉公所是哪個單位或是由誰實際負責辦理自強活動？）是誰辦理我沒有辦法很確定，那時候就是人事跟總務單位一起辦理。」等語（見本院卷宗第266頁 ），證人2 人於縣調站詢問時及本院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌其等於縣調站之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會；且縣調站詢問之方式係採一問一答之方式，而證人對於該員工自強活動之來龍去脈即由誰負責訪價、提出行程規劃表，簽呈之送閱核覆流程、於鄉公所主管會報表達人事室之立場，證人羅美禎、被告戊○○於員工自強活動進行中所負責之事務，以及活動結束後之經費核銷過程等，均經詳為紀錄，證諸上開說明，證人羅美禎及辛○○於縣調站時所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，其等於縣調站詢問時之證言自有證據能力。
（三）至證人黃美珍於94年11月9 日於新竹地檢署所為訊問筆錄，關於推測被告壬○○先前即有意向採取自辦，以及聽聞羅美禎轉述內容等證述部分：
１、按證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第160 條定有明文，其立法理由如下：美國聯邦證據規則第7 章對於意見及專家證言著有規定，其中第701 條係針對普通證人之意見證言（Opinion Testimony By Lay Witnesses）為規定，認證人非以專家身分作證時，其意見或推論形式之證言，以該項意見或推論係合理的基於證人之認知，並有助於其證言之清楚了解或爭執事實之決定者為限，得為證據。日本刑事訴訟法第156條第1項亦許可證人供述根據實際經驗過之事實所推測出來之事項，無妨其作為證據之能力。為解決證人作證時，事實與意見不易區分所可能造成必要證言採證之困擾，爰參考前開立法例，將證人之個人意見或推測之詞，係以實際經驗為基礎者，修正為可採為證據，以擴大證據容許性之範圍，至於其餘證人之個人意見或推測之詞，則仍不得作為證據，以求允當。
２、本件證人黃美珍於上開偵查中證述其曾見子○○到鄉公所，而子○○於本院審理中亦陳稱其常到鄉公所走動等情，是證人所言已有相當之真實性，參以子○○亦確曾多次承攬該鄉公所旅遊活動之情（有金珠通運有限公司函及所提供之發票影本可證，見調查站卷宗第236 頁、第240 頁及第271 頁至第277 頁），可見證人黃美珍之前開證言確係根據實際經驗過之事實所推測出來之事項或實際經驗為基礎，依上開立法理由之說明，自得為證據，而有證據能力。
（四）按文書證據一般係屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，但刑事訴訟法第159 條之4 規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，亦即符合前3 款所定之情形者，亦例外認為得為證據。「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第92條規定：「實施刑事訴訟程序之公務員紀錄被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之筆錄，如審判筆錄、法官訊問筆錄、檢察官偵訊筆錄或檢察事務官、司法警察官詢問筆錄，必須符合刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之3 或其他法律所定傳聞例外要件，始得作為證據。而除刑事訴訟法第159 條之1至159 條之3 或其他法律所定之情形外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，例如：戶籍謄本、公證書，或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，例如：醫師診斷病歷、商業帳簿，航海日誌等，若無顯然不可信之情況，亦得作為證據；其他於可信之特別情況下所製作之文書，例如：政府公報、家族譜、商業調查報告、統計表、商品行情表、曆書、學術論文等，亦同。」依上開所例示得為證據之文書，以及參照本條之立法理由，可知本條規定得為證據之文書，其性質上均具有高度之客觀性、公示性、例行性或機械性，故審查文書證據是否符合本條所規定得為證據之情形，應以該文書是否具備上開特性為準據。查證人羅美禎於89年6 月19日所擬簽呈2 份，其性質上為公務員職務上製作之文書，雖係影本，但其真實性業經法院審理中傳訊證人庚○○、辛○○到庭就前開簽呈之簽核程序為交互詰問，足以確保上開簽呈確實曾經在公務流程中逐層簽核，且簽呈內容與同月20日湖口鄉公所主管會報之討論事項及本案均有關聯性，足以證明被告壬○○在主管會報裁示前，本件原旅遊之業務主管單位立場有循正當管道表達，且該簽呈性質上亦具有高度之客觀性及公示性，故上開簽呈係於可信之特別情況下所製作之文書，應有證據能力。
貳、實體方面之被告壬○○、戊○○（即有罪判決）部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及其認定的理由：
（一）被告壬○○、戊○○分別於縣調站詢問時、檢察官偵查中、本院準備程序及審理程序訊問時之供述及證述。
（二）證人羅美禎、辛○○分別於縣調站詢問時、偵查中、本院審理程序訊問時之證述；證人乙○○於縣調站詢問時、偵查中之證述；證人丙○○、甲○○、丁○○、丑○○分別於縣調站詢問時及本院審理程序訊問時之證述；證人己○○、庚○○、癸○○於本院審理訊問時之證述。
（三）新竹縣湖口鄉公所「89年度員工自強活動暨經建考察活動」實施計畫（含參訪行程表、經費概算表）影本、證人羅美禎於89年6 月19日所擬具應辦理招標及採行公開招標方式之2 份簽呈影本、新竹縣湖口鄉公所89年6 月20日主管會報紀錄影本各1 份附卷可查。
（四）楓蓮通運有限公司、南星航運股份有限公司、金寶來大飯店統一發票影本、金寶來大飯店89年7 月份收入帳冊影本、遠東航空股份有限公司臺北營業處國內航線機票購票證明單、金門營業處購票證明單影本、臺灣土地銀行金門分行函暨所附許燕道帳戶交易明細表（被告子○○與楓蓮旅行社間匯款紀錄）影本、新竹縣湖口鄉公所暨代表會經建活動支出明細表、支出分攤表、旅遊支出費用單據及支出證明單影本、遠東航空股份有限公司、南星航運股份有限公司查覆票價函影本各1 份在卷可證。
（五）行政院公共工程委員會95年8 月24日工程企字第09500312
710 號回覆函、新竹縣政府96年4 月13日府民行字第0960048968號回覆函各1 紙在卷可查。
二、對於被告壬○○、戊○○（及其辯護人）辯解，本院的判斷：
本件訊據被告壬○○固坦承有主持前開主管會報，並有裁示採自辦之方式辦理等語，惟矢口否認有圖利犯意，辯稱：鄉公所89年員工旅遊是依照主管會報決議來核定辦理，鄉長工作千頭萬緒，我尊重主辦單位，尤其是主計主任是負責開支之審核，沒有經過主計主任的同意，我也不會辦理；人事室的簽呈我從來沒有看過，在調查站約談的時候才第一次看到；主計主任要調到寶山服務，非常地生氣，認為是我請縣長將他調到寶山，他誤會是我陷害他讓他調動。我被起訴是冤枉的等等。又被告戊○○固坦承有請子○○訪價並提供行程資料等情，惟矢口否認有圖利犯意，辯稱：89年協助辦理員工自強活動自始至終我都是協助人事室辦理，我完全奉公守法，絲毫沒有圖利的行為，請庭上明察秋毫等等。而辯護人為被告壬○○、戊○○辯解：檢察官認為被告犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪，按照最高法院83年台上字第2654號判決，貪污治罪條例的圖利罪，其成立是行為人要為自己或第三人不法利益的犯意，還要犯意有顯現在外的具體行為，圖利行為還要客觀上有無違反執行職務所應遵守的法律或是濫用裁量權，以至於影響裁量決定之公平性。就本案客觀上有沒有違反法律，被告是否有濫用裁量權我們要提出來檢視。依照公共工程委員會函說明，機關辦理員工自強活動可以依不同標的來分別辦理採購，不生政府採購法第14條的適用，採購金額的認定也是依照個別採購來認定，不是依照全部活動的預算金額來認定。被告壬○○在主管會報裡面是徵詢各主管都沒有反對意見下，才做出自辦的結論，客觀上也沒有濫用裁量權，檢察官認為是違法擅自所作的裁示是不對的。被告壬○○也沒有如起訴書所說公開指示改由戊○○來主辦，事實上是由人事室來主辦，被告戊○○只是負責協辦。起訴書說被告2 人私底下將活動交給同案被告子○○承攬，被告戊○○負責協辦，原本應該是要自己逐一去問，但是其透過子○○去問，最後把價格跟行程送給人事室，人事室綜合起來後由各單位會簽，所以實際上並非由子○○去承攬整個活動。子○○與業界間價差的問題戊○○也不知情。
另外，羅美禎提出的2 個簽呈我們認為沒有證據能力，不是公務員職務製作好的正式文件，是他自己私底下製作的東西，也沒有其他人可以證明看過這個簽呈。辛○○於偵查中的供述不具證據能力，辛○○於審判中的證詞也澄清當時被告並非明知違反政府採購法的情形而指示戊○○來主辦，並私底下交子○○承攬，證人說分項辦理是可以的，並沒有圖利他人的情形。壬○○部分第一政府採購法是88年實施，剛公布的法令到基層行政單位的作法是先讓承辦人員去受訓，而當時就是鄉公所主計主任，鄉長最後作決策就是根據專業部門的意見，如果專業部門簽註意見鄉長則不會核准。而本案所謂兩份簽呈是羅美禎於調查時拿出來的且是影印的，但是整個簽呈的程序沒有完成，且羅美禎於審理時稱自己拿回來。所以被告壬○○當時不明白這個當時要怎麼做，即仰賴主計主任、政風主任的專業意見，他們都沒有反對，且經證人在審理時也證稱主管會報當時都沒有反對，且也證稱被告壬○○當時做自辦的裁示是沒有違法的。行政院公共工程委員會的函覆也表示分項辦理沒有違法。依照經驗法則被告不可能在公開場合公開作違法裁示且留下紀錄，所以被告沒有主觀犯意。被告戊○○部分，因為要辦這麼大的一個活動，所以就想到要找有經驗的人來協辦，且所謂自辦也都是透過業者去代訂，因為旅行業的特殊生態就是會有直客跟旅行業的不同報價，這個情形同案被告子○○也證稱沒有跟被告戊○○說明，旅行業界的生態旅行社跟飯店、餐廳有長期的合約，鄉公所根本不曉得子○○拿了多少錢、賺了多少錢。機票的部分固然超過10萬塊，價格是公開的，應該沒有利潤可圖。最後不法利益的意圖，須有不法利益的意圖且須係不法利益，本案被告子○○從楓蓮旅行社分到的利潤部分，因為被告子○○實際負責領隊的工作，楓蓮旅行社分一部分利潤給她，為私經濟領域存在的一個正常的情形，我們認為沒有不法。我們認為被告壬○○、戊○○主觀上並沒有明知違法，也沒有圖利意圖，客觀上也沒有任何犯行，被告戊○○也沒有詐取財物及刑法偽造文書的犯行等等。經查，本院基於下列理由，認為被告壬○○、戊○○及其辯護人之前開辯解，均不足採信：
（一）被告壬○○、戊○○係依據法令從事公務之人員：
１、依據地方制度法第57條規定，鄉公所置鄉長1 人，對外代表該鄉，綜理鄉政，由鄉民依法選舉之，任期4 年。
２、查被告壬○○於87年3 月1 日至95年2 月28日止，擔任新竹縣湖口鄉鄉長；被告戊○○擔任秘書室專員之期間為89年1 月23日至94年8 月31日止及94年10月21日至95年3 月
2 日止，已經被告2 人分別自承在卷，並有新竹縣政府96年4 月13日府民行字第0960048968號函1 紙可資為憑。因此，鄉長依法督導綜理全鄉行政業務，而該鄉公所發包員工自強活動，並為其監督之事務；又被告戊○○為本案員工自強活動之承辦人員之一，此員工自強活動為其主管之事務【詳後述（三）之２】，被告2 人均為依據法令從事公務之人員，堪予認定。
（二）被告壬○○、戊○○明知違背法令，仍將不必要分別舉辦的招標案區分為多項部分：
１、首先，按圖利罪之成立，必須該行為違反執行職務時所應遵守之法令，始足當之，該法令係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則。次按政府採購法係於87年5 月27日經總統以華總（一）義字第8700105740號令制定公布，並自公布後1 年施行。依據該法第18條之規定：「採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。本法所稱公開招標，指以公告方式邀請不特定廠商投標。本法所稱選擇性招標，指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後，再行邀請符合資格之廠商投標。本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請2 家以上廠商比價或僅邀請1 家廠商議價。」，第19條規定：「除符合政府採購法第20條或22條的規定，可以採取選擇性招標或限制性招標方式辦理之外，一律均應以公開招標方式辦理。」；而第23條復規定：「未達公告金額之招標方式，在中央由主管機關定之；在地方由直轄市或縣（市）政府定之。地方未定者，比照中央規定辦理。」，查其立法目的即係希望以公告之方式，將採購資訊公開予大眾，以使想要參與投標之廠商可由公開的資料獲得足夠之資訊，並進而參與投標，達到採購程序公開化、公平化之目的；另為兼顧行政效率及各機關採購性質之差異，未達公告金額之招標方式，除地方另有訂定外，則依照「中央機關未達公告金額採購招標辦法」定之；另於第13條規定：「機關辦理公告金額以上採購之開標、比價、議價、決標及驗收，除有特殊情形者外，應由其主（會）計及有關單位會同監辦。未達公告金額採購之監辦，依其屬中央或地方，由主管機關、直轄市或縣（市）政府另定之。未另定者，比照前項規定辦理。」，未達公告金額採購之監辦，則訂有「中央機關未達公告金額採購監辦辦法」以加強採購程序之稽查；至所謂之「公告金額」，於88年5 月27日政府採購法施行後，凡採購金額達該法第13條第1 項及第23條所規定「公告金額」者，必須公告並採公開招標方式辦理，而依行政院公共工程委員會函示（行政院公共工程委員會工程企字第8804490 號、0000000 號函分別參照，見臺灣新竹地方法院檢察署92年度偵字第3130號偵查卷《下稱偵查卷宗》第45頁、第46頁），自88年5 月27日起至88年12月31日止，為200 萬元，金額在200 萬元以上之工程，應採公開招標；而自89年
1 月1 日起迄今，則訂為100 萬元，即金額在100 萬元以上之工程，應採公開招標。而上開政府採購法、中央機關未達公告金額採購招標辦法及中央機關未達公告金額採購監辦辦法，均為貪污治罪條例第6 條所稱之法令。上開員工自強活動之旅遊採購案，總金額逾100 萬元，如一次採購應採公開招標方式為之，即使分拆成2 筆以上採購，個別採購如逾10萬元，亦應採限制性招標方式採購，合先敘明。
２、被告壬○○、戊○○確係明知違背法令：⑴本次員工自強活動係前往金門旅遊與之前鄉公所舉辦之國
內旅遊顯有不同（至少有機票問題），金額顯然超出以往甚多，此點並經當時鄉公所之祕書室主任庚○○於本院審理時證述因為前往金門旅遊涉及搭飛機的問題，且時間比較久，地點比較遠，所以需要透過旅行社等語屬實（見本院卷宗第305 頁），是被告壬○○、戊○○陳稱本次員工自強活動比照國內旅遊之方式辦理並無不法等等，已有故意違背法令而行便宜方式之疑。
⑵原承辦單位有提出2 份簽呈可證，且證人羅美禎於本院審
理時亦具結證述於主管會報有提出討論須公開招標之情等語明確（見本院卷宗第250 頁，亦與其自縣調站詢問時及偵查中所述相符），而在簽呈上簽名之證人辛○○於縣調站詢問時、偵查中及本院審理時亦均證稱羅美禎在會議中有提出如果由人事室辦理，便要採公開招標方式，（我）有（於主管會報）表達須上網公告等語屬實（分別見調查站卷宗第121 頁背面、偵查卷宗第76頁及本院卷宗第267頁）；並與證人即另一在簽呈上簽名之庚○○於縣調查站詢問時及本院審理時證述人事室有提出討論該活動究應採自辦或委託旅行社辦理，當時主計室主任辛○○曾提出自辦或委託旅行社辦理之程序不同等語（分別見調查卷宗第
166 頁及背面，本院卷宗第302 頁）相符，綜上，顯見主管會報上確曾有討論過本次員工自強活動辦理之方式，是被告壬○○、戊○○顯然知悉政府採購法之相關規定甚明。
⑶綜上所述，可證被告壬○○、戊○○2 人已知本次員工自
強動因行程異於之前，加以人數眾多並有機票之高額支出，顯已超出公告金額，其舉辦之方式應異於以往，是被告壬○○、戊○○2 人辯稱不知政府採購法相關規定實有可議。
３、上開自強活動之旅遊採購案並無必要區分成多項，理由如下：
⑴依旅行業管理規則第3 條（92年5 月30日修正前第2 條）
規定，旅行業區分為綜合旅行業、甲種旅行業及乙種旅行業共3 種。惟不論其中任何一種旅行業者均承辦「接受委託代售國內外海、陸、空運輸事業之客票」、「接待國內外觀光旅客並安排旅遊、食宿及導遊」業務，故本件旅遊採購中所涉業務均係單一旅行社可承辦。且實際進行本件旅遊採購時，係由被告子○○透過金門楓蓮旅行社業務員王佩玲取得行程及各項費用報價，包括機票、膳食、住宿、水陸交通等，故本件採購並無不宜進行公開招標之具體理由。
⑵本件旅遊共分成2 梯次，各梯次行程所至景點相同，所涉
交通及食、宿費用單價相同，食、宿地點及交通工具相同，出發時間相隔僅1 週，顯無不能由同一旅行社承辦之理由，亦無分開辦理招標之適當性。
⑶本件旅遊係屬員工自強活動，為單一項目之業務與預算，並非自多個經費項目下拼湊而成。
⑷被告壬○○在前開主管會報裁示前，並未規劃行程，顯然
對於統一發包或個別採購之利弊得失並未進行任何評估，在沒有作利害考量下即逕行為前開指示，該行為顯然並非理性思考後求取最大公益之決策，決策過程違反經驗法則。
⑸依上所述，前開2 梯次員工自強活動之旅遊採購，在行程
安排、預算來源及決策前所取得資訊觀察，該項旅遊採購案並無必要區分成多項。縱使從事後檢討角度觀之，亦無從得知分別採購之正當性及經濟效益何在？
４、被告壬○○、戊○○於89年6 月20日主管會報前即早已決定本次員工自強活動之辦理方式且係由同案被告子○○全部辦理：被告子○○於縣調站詢問時就問及為何從89年6月13日起陸續匯4 筆款項至許燕道土地銀行帳戶時，答稱：「匯給許燕道是因為他是楓蓮旅行社董事長，乙○○小姐請我匯到許燕道的戶頭，匯進許燕道戶頭的4 筆款項，前兩筆是兩梯次機票的訂金，後兩筆是兩梯次機票的尾款」、「戊○○有無辦理招標程序，我不清楚，但我並未參加前述活動的招標，我協助辦理該活動案係接受戊○○的委託」等情（見調查站卷宗第66頁、第65頁）。另被告戊○○於縣調站詢問時供稱：「機票費用我是交給子○○，由黎女幫我向遠東航空公司購買機票」、「湖口鄉公所各科室多曾舉辦活動，我都是負責接洽總務方面業務，因每次活動的車資均未超過政府採購法公開招標規定，所以無需公開招標，由於鄉長壬○○指示：湖口鄉有很多遊覽車都是靠行業者，而且遊覽車費用價格都一樣，為了照顧鄉內旅遊業，原則上鄉公所辦活動，儘量僱用鄉內遊覽車業者，因為陳建良夫婦有乙部遊覽車，且服務態度很好，所以陳氏夫婦負責承攬湖口鄉公所很多活動案。」等語明確（見調查站卷宗第21頁、第23頁），並有許燕道帳戶資金往來紀錄在卷可稽（見調查站卷宗第183 頁至第186 頁）。依被告子○○、戊○○上開供述，可知被告壬○○、戊○○至遲於89年6 月13日前已確認行程，並至少有請被告子○○辦理購買機票事宜。
５、綜合以上資料，本件旅遊採購在被告壬○○裁示前，顯然未經規劃行程，決策之實際原因不明，而將獨立之文康活動預算分拆成多項，又將可以由單一旅行社負責之旅遊規劃，形式上改為向多家業者採購付費，顯有不符經濟效益之處。另由事後角度觀察，各該採購項目之實際成交金額亦未較為經濟。末再參酌機票購買款項之匯款日期，可推知主管會報前已實際進行不符法令之採購，主管會報之裁示只是企圖追認既有採購進度，以決議之方式避免責任集中，以簡要之會議紀錄將決議過程簡略帶過，而對於證人羅美禎所擬具違逆其意之簽呈，則利用職權逕予退回。至被告壬○○辯稱從未見過羅美禎所為之簽呈，惟此簽呈確實曾經在公務流程中逐層簽核，況證人羅美禎稱其並未主動退簽，被告壬○○既身為鄉長，豈有不知之情，且證人羅美禎於91年4 月22日在縣調站詢問時證稱：「第1 份簽呈的會簽單位我係先交由主計室主任辛○○會簽，再交由秘書室室主任庚○○會簽，第2 份簽呈我係先交由秘書室室主任庚○○會簽；該兩份簽呈最後係由鄉長壬○○於6月20日早上的主管會報結束後，當場交還給我」等語，並於偵查中具結證稱在主管會報時鄉長有詢問簽呈用意，並提出討論，會後將簽呈退還給我等語屬實（見偵查卷宗第61頁及第74頁），其先後證述時間離犯罪日期較近，記憶較為清楚，且前後互核一致，已有相當之真實性；亦與證人辛○○於91年12月12日在縣調站詢問時證述：「羅美禎事後告訴我當天她寫第1 份簽呈上去時，鄉長因為不滿意她簽呈內文的內容，把她找去詢問，所以羅美禎回來後又寫了第2 份簽呈上去，但第2 份簽並未會我，據我研判鄉長與主秘應該是因為不能接受她的簽呈內容，所以第1 份簽呈上並未批示。」等語明確，互核相符，故證人羅美禎上開證言應屬真實，至證人羅美禎嗣於本院審理時證稱記不清簽呈是自己撤還是鄉長退等等，因與其於縣調站詢問時及偵查中所述不一，且因於本院審理時證述離案發時已經過約7 年時間記憶難免模糊，尚不能以此即執為有利被告之認定。是被告壬○○所辯未曾見過此簽呈等等，顯為臨訟卸責之詞。
６、被告壬○○職司湖口鄉公所鄉長，綜理全鄉事務，於處理事務時，對於相關規定自應詳加探究瞭解，且本系爭員工自強活動案已超過100 萬元，就湖口鄉公所而言，應屬重大工作，職為鄉長之壬○○就此旅遊活動，焉有不瞭解相關法規而謹慎從事者，是其對於前開規定，當難諉為不知。但其卻置前開法規於不顧，未公開辦理招標，即逕自指示被告戊○○將上開員工自強活動交由被告子○○包攬上開旅遊活動，其等故違政府採購法之規定甚明。
（三）被告戊○○是本件員工自強活動之主辦人，且依被告壬○○指示，將行程拆成多項，並均交由被告子○○包攬部分：
１、被告戊○○將本件旅遊採購分成多項辦理，而被告子○○有幫忙安排行程並負責機場接送部分，且2 度隨團前往金門協助等情，均屬本案不爭執事項，合先敘明。
２、被告戊○○於92年1 月2 日在縣調站詢問時供稱：「湖口鄉公所於89年7 月5 、6 、7 及12、13、14日辦理兩梯次『八十九年員工自強活動暨經建考察活動案』，是由人事室主辦、由秘書室總務工作協辦，當時係由我協辦該自強活動總務工作，我即拜託金珠交通公司湖口辦事處負責人子○○幫助我詢價，請她將前往金門旅遊之食、宿、行程、單貨等細節提供書面資料給我，經過我統計旅遊費、安排行程，將概算資料彙整後，交給人事室課員羅美禎據以簽辦，經鄉長核定後，再由我執行、辦理。」、「我們鄉公所對於子○○所提供的行程報價認為合理，所以就請黎女協助鄉公所，由子○○接洽安排該次活動所有行程之住宿、交通、飲食細節」、「前述接洽、安排活動皆係由陳建良、子○○夫婦2 人負責」、「當時確實由子○○帶我前往付款與相關業者」等語明確（分別見調查站卷宗第18頁背面、第19頁第32頁、第33頁及第36頁），其已自承辦理本件員工自強活動的相關重要工作，而被告戊○○前開供述核與被告子○○所稱：「湖口鄉公所舉辦之89年員工自強活動暨經建考察活動案係由湖口鄉公所總務戊○○通知我們的，並請我們負責規劃整個活動行程，我們規劃的活動行程經戊○○確認，認為行程規劃價錢合理，且認同我們的服務品質，即按我們所規劃的行程辦理」等語（見調查站卷宗第46頁）相符，應堪採信，並可據此認定被告戊○○以湖口鄉公所總務之身分，請被告子○○安排旅程及提供交通、膳宿或其他相關之服務；此外，證人羅美禎亦於本院審理時具結證稱：「（員工自強活動）行程不是我籌劃的；結束之後我拿了憑證跟戊○○核銷；並未與業者接洽。」等語屬實（見本院卷宗第251 頁至第253 頁），而證人羅美禎於縣調站詢問時及偵查中亦證稱該員工自強活動之行程規劃、訪價、經費概算表之製作及事後之核銷均係由被告戊○○處理等情（分別見調查站卷宗第85頁以下及偵查卷宗第13頁及第33頁）；證人吳先鑰即當時鄉公所之人事室主任於縣調站詢問時亦證稱整個活動都係由公所專員戊○○負責訪價、與旅行社接洽並負責辦理核銷、經費概算表係戊○○交付給我估價單，我再請羅美禎用電腦將估價單打成表格格式等語明確（見調查站卷宗第11
1 頁背面及第112 頁），並經證人辛○○於縣調站詢問時及偵查中證稱前述活動是由公所專員戊○○負責承辦，前述訪價係由戊○○負責訪價、預支金額部分為戊○○辦理等語屬實（分別見調查站卷宗第120 頁背面及偵查卷宗第68頁），亦有證人丙○○即當時鄉公所之政風室主任於縣調站詢問時及偵查中證述前述活動當時是由公所專員戊○○（負責公所總務）辦理、鄉長指示由專員戊○○主辦等語明確（分別見調查站卷宗第126 頁及偵查卷宗第30頁），綜上可證本件員工自強活動從行程規劃、訪價與業者接洽、經費概算表製作之來源、預支金額部分、第1 梯次將金額交予業者之負責人以及事後經費之核銷均由被告戊○○負責，反觀人事室主辦人羅美禎僅負責打字、第2 梯次將金額交予業者之負責人及將收齊之單據交由戊○○核銷而已，是可認本件員工自強活動名義上雖由人事室主辦，惟實際上係由被告戊○○主辦，應可肯認。
３、另被告戊○○於縣調站供稱：「湖口鄉公所各科室多曾舉辦活動，我都是負責接洽總務方面業務，因每次活動的車資均未超過政府採購法公開招標規定，所以無需公開招標，由於鄉長壬○○指示：湖口鄉有很多遊覽車都是靠行業者，而且遊覽車費用價格都一樣，為了照顧鄉內旅遊業，原則上鄉公所辦活動，儘量僱用鄉內遊覽車業者，因為陳建良夫婦有乙部遊覽車，且服務態度很好，所以陳氏夫婦負責承攬湖口鄉公所很多活動案。」等語（見調查站卷宗第），應認其已自承受被告壬○○之指示，將上開旅遊活動交予子○○（陳建良與子○○係夫妻關係）辦理。
４、按修正前（88年8 月24日修正發布並施行）中央機關未達公告金額採購招標辦法第2 條規定：「未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一者，得以下列方式之一辦理：一、符合本法第22條第1 項第1 款至第12款情形之一者，得採限制性招標，免報經上級機關核准。二、符合本法第22條第1 項第13款者，指經機關首長或其授權人員核准，得採限制性招標，免報經上級機關核准及主管機關認定。三、依本法第49條之規定，將公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，公開於主管機關之資訊網路或刊登於政府採購公報，以取得3 家以上廠商之書面報價或企劃書，擇符合需要者進行比價，或議價辦理之」；又依修正前（88年4 月26日發布，88年5 月27日施行）中央機關未達公告金額採購監辦辦法第2 條規定：「機關辦理未達公告金額而逾公告金額十分之一之採購，承辦採購單位於開標、比價、議價、決標及驗收時，應通知主（會）計及有關單位派員監辦」。而被告戊○○於縣調站詢問時供稱：「鄉長壬○○裁示不辦理招標，而依照鄉公所以往各次辦理國內旅遊活動之程序辦理。就我所了解，所謂國內旅遊活動規定係只要該次行程中之各單項行程費用，例如住宿、餐飲、車資等，單項費用不超過新臺幣10萬元，即不用辦理招標」等語（見調查站卷宗第19頁），依此可證被告戊○○對於採購業務相當熟悉，且對相關採購法令知之甚詳。被告戊○○於縣調站時另稱：「往返金門之機票應由我負責訂購，金珠交通公司湖口辦事處負責人子○○向我表示透過她向旅行社購買機票比較便宜，因此我拜託子○○幫我洽購，經黎女購得交付給我遠東航空公司機票，第1 梯次購買97張，其中7 張免費優待，金額為31萬2,
960 元，第2 梯次買94張，其中6 張係免費優待，總計金額28萬6,080 元」等情（見調查站卷宗第19頁背）。故縱使不論被告等將本件旅遊採拆成多項是否有正當理由，就只單論機票項目之採購，採購金額亦顯逾10萬元之法定限制，依前開規定亦應採限制性招標，並通知主計或會計人員監辦，而被告戊○○卻未依法定程序進行，其顯然是在明知違法的情況下，進行機票之採購，其主觀上有違反政府採購法之故意亦應堪認定。
５、被告戊○○供稱並未與楓蓮旅行社人員接洽（見調查站卷宗第30頁），證人羅美禎於本院審理中亦證稱未與楓蓮旅行社人員接洽過等情，核與證人乙○○供述相符（見調查站卷宗第93頁），應堪採信。而既然湖口鄉公所承辦人均未直接與楓蓮旅行社接洽，本件旅遊行程及協力業者之安排又均出自楓蓮旅行社之規劃，又湖口鄉公所就本件旅遊行程之資訊來源僅有來自被告子○○，顯然子○○係〝包攬〞本件湖口鄉公所員工自強活動無誤。
（四）被告壬○○、戊○○確有圖利子○○之情：
１、被告子○○於縣調站時供稱：「壬○○當選鄉長上任後，因為黃鄉長在選舉時曾答應我們選後湖口鄉旅遊的業務要交給我們承攬，所以於87年黃鄉長當選後，即通知我們去鄉公所找負責總務的戊○○」、「因為鄉公所的相關業務承辦人員都知道鄉長屬意我兩夫妻承辦鄉公所的所有活動，所以黃鄉長第1 任4 年任內鄉公所只要是在國內辦的活動，絕大部分都會通知我兩夫妻辦理活動」等語屬實（見調查站卷宗第44頁、第55頁）。被告子○○前開供述核與被告壬○○所稱：「因我基於選票的考量，所以曾有口頭允諾該事」等語（見調查站卷宗第5 頁）相符，且有多張發票影本證實鄉公所活動確多經金珠通運有限公司（即被告子○○夫婦靠行之公司）的車負責（見調查站卷宗第23
6 頁以下），應堪採信，據此，可知被告壬○○確有私相授受被告子○○之情已可認定。
２、證人辛○○於檢察官訊問當天主管會報情形時已具結證稱：「在先前我就知道鄉長意向是採取自辦，並比照國內旅遊辦理，因羅美禎轉述她被鄉長找進去，並質問她簽呈內容是否是我教她的，當時子○○也常在辦公室進出」等語，參以被告子○○於本院審理時亦陳稱確常到鄉公所走動，可證證人辛○○之證言確係真實，足見被告子○○包攬此項員工自強活動時，與鄉公所互動頻繁，其與被告壬○○間，為達到順利包攬此項員工旅遊活動，必有聯繫之情，亦堪認定。
３、又被告戊○○係依被告壬○○指示，將上開員工自強活動交予被告子○○辦理之情，業如上述，是被告壬○○、戊○○確有圖利子○○之犯罪意思，應足以認定。
（五）被告壬○○、戊○○2 人均明知違背法令，直接圖子○○不法利益，子○○因此獲得不法利益部分，所獲利益共計28萬6,056 元，以下分述之：
１、被告子○○於縣調站詢問時供稱：「我先生陳建良有去第
1 梯次，我則兩梯次都有去，我夫妻2 人的機票費用是來自遠東航空公司贈送給湖口鄉公所的免費票，其他費用則是楓蓮公司免費招待的，我並未支付任何費用給湖口鄉公所」、「因為金門楓蓮旅行社是我夫妻2 人介紹的，對所安排的行程比較熟，鄉公所便要我們隨團幫忙服務與楓蓮旅行社接洽等事務，在金門住宿、吃飯等費用係由鄉公所承辦人羅美禎及戊○○支付」等語（見調查站卷宗第47頁），可知被告子○○2 次前往金門旅遊均未付費。
２、往返臺灣金門機票部分。本件旅遊核銷請款之機票費用共計59萬9,040 元，有購票証明單影本2 份在卷可考（見調查站卷宗第190 頁、第210 頁），惟遠東航空公司實際收取53萬384 元（見調查站卷宗第317 頁），又證人乙○○警詢中證稱略以：楓蓮旅行社收取之利潤在機票部分是大人每人100 元，小孩不收等語（見調查站卷宗第93頁）。
故被告子○○在機票部分，所獲取利益為5 萬5,256 元（依遠東航空公司函文，全票共134 張，59萬9,040 扣除53萬384 再減1 萬3,400 即為5 萬5,256 ）。【補充理由書
（二）關於往返臺灣金門機票部分之計算結果，顯然有誤，附此敘明。】
３、小金門交通費部分。證人乙○○於縣調站詢問時證稱：「發票上之4 萬6,000 元及4 萬8,000 元係子○○小姐要求本公司開立上述金額之發票，否則她無法請款，發票總金額9 萬4, 000元，但大小金門之旅費實際上只有6 萬4,80
0 元，但我實際上跟黎小姐收的費用為每人車船費400 元，總計7 萬6,400 元」等語，並有南星航運股份有限公司開立之發票影本2 份在卷可稽（見調查站卷宗第202 頁、第226 頁），亦與被告子○○供述大致相符（見調查站卷宗第51頁，惟子○○供述之金額計算有誤載）。故被告子○○在小金門交通費部分，所獲取利益為1 萬7,600 元。
（9 萬4,000 元減7 萬6,400 元）
４、大金門交通費部分。被告子○○於縣調站詢問時供稱：「我確實有要求乙○○開立楓蓮運通公司6 萬7,200 元及6萬6,600 元兩張共計13萬3,800 元之發票，高於實際支出
7 萬6,000 元，所差金額計有5 萬7,800 元」等語（見調查站卷宗第50頁），核與證人乙○○證述相符（見調查站卷宗第93頁），並有楓蓮運通公司出具之發票影本2 張在卷可憑（見調查站卷宗第207 頁、第231 頁），堪信為真實。故被告子○○在大金門交通費部分，所獲取利益為5萬7,800 元。
５、住宿費用部分。被告子○○於縣調站詢問時供稱：「我確實有要求乙○○向金寶來大飯店開立兩張總計23萬1,200元之發票，高於實際支出15萬2,800 元金額計有7 萬8,40
0 元，該高出之7 萬8,400 元即係我協助規劃行程的利潤」等語（見調查站卷宗第51頁、第52頁），核與證人乙○○證述相符（見調查站卷宗卷第100 頁），並有金寶來飯店出具之發票影本2 張在卷可稽（見調查站卷宗第208 頁、第232 頁），堪信為真實。故被告子○○在住宿費部分，所獲取利益為7 萬8,400 元。
６、膳食費用部分。證人乙○○於偵查中證稱略以：實際收取餐費1 桌1,500 元（見偵查卷宗第18頁）。又依卷附金寶來飯店、金麒麟餐廳、水上保小吃店開立之發票影本均顯示1 桌單價是2,500 元（見調查站卷宗第203 頁至第206頁、第227 頁至第230 頁）。其中第1 梯次總桌次為38桌，價差應有3 萬8,000 元，第2 梯次為39桌，價差應有3萬9,000 元，合計7 萬7,000 元。故被告子○○在膳食費部分，所獲取利益為7 萬7,000 元。【補充理由書（二）關於膳食費用部分之計算依據，依證人乙○○所述乃不知何人所書寫（見調查站卷宗第95頁），是檢察官此部分之計算尚乏依據，附此敘明。】
７、利益之不法性：按一般廠商承包工程或出售商品所獲之合理利潤，應屬合法之所得，固不待言。然政府機關之採購案所以採用比價方式辦理，旨在藉由比價競標之方式，以彰顯程序之公平，並期得以合理、低廉之價格購辦，俾達節省公帑之目的。被告壬○○、戊○○以上開違法採購之方式，使被告子○○無須競標即可以包攬前開員工自強活動。縱使依89年度之同業利潤標準，被告子○○應有百分之十之合理利潤，然被告壬○○、戊○○既係以違法犯罪之手段，使被告子○○獲得上開利益，原本依公開招標程序係無法取得者，則上開利益應均評價屬不法利益。
８、退步言之，本件湖口鄉公所員工自強活動名義上為自辦，假若其果為自行辦理，自應由湖口鄉公所承辦人員直接與旅遊相關業者洽商旅遊事誼。查本件員工自強活動經費之支出項目，臺灣島內往返機場部分，係直接與子○○聯繫，並將該筆支出款項，支付予子○○所屬之金珠通運公司，尚與自辦之要求相符；而機票、在金門之住宿、膳食、交通等費用，理應由湖口鄉公所承辦人員，直接與金門楓蓮旅行社業務員乙○○洽談，再將此等費用，支付於相關活動才是，然被告子○○與機票、金門地區等旅遊之花費並無關聯，其竟從中取得28萬6,056 元，故此部分所得，均應評價為不法。
（六）以記載金額為散客價之發票核銷經費，致使湖口鄉公所多支付費用，顯與政府採購法所訂公開、限制招標的目的不符：
１、被告戊○○主張僅請被告子○○代為訪價等情。然實際上卻是被告子○○2 次隨團前往金門，且與楓蓮旅行社接洽部分亦均由被告子○○處理，鄉公所人員自始至終均未與楓蓮旅行社接觸，但支付各該業者對價時均由鄉公所人員付款，以營造被告子○○未得任何利益之表象。被告戊○○之所以敢於要求被告子○○進行此種外觀上顯然無利可圖之行為，係因其主觀上知悉各業者所交付予供核銷之發票金額，顯然高於被告子○○本人與楓蓮旅行社所洽談之金額，而使被告子○○以賺取價差利益，而此價差利益即證人乙○○於縣調站詢問時所證稱之至於發票金額與本公司楓蓮旅行社所實際收到金額不符原因，係因黎小姐想要賺取其中差價，並告訴我她向鄉公所報的價格是以散客價報價，乃要求我們以散客價開立各項發票，以便利黎小姐向湖口鄉公所報銷請款，中間的差價完全以現金在金門交給子○○本人等語明確（見調查站卷宗第93頁背面），故可證被告戊○○取得發票時，應明知票面金額並非被告子○○與業者洽談之金額無誤。
２、被告子○○對於發票金額高於其與楓蓮旅行社洽談之金額等情知之甚詳，雖辯稱多報價差係合理利潤，惟賺取該部分價差之不法性業已如前述，是顯見本件員工自強活動，雖名義上為鄉公所自行辦理，實際上乃由被告戊○○依被告壬○○之指示交由被告子○○包攬，被告2 人此舉不僅無法達成自行辦理之目標即節省公帑之支出（倘鄉公所主辦人員盡責確以鄉公所名義直接與業者洽談，衡情，仍有節省經費之可能《畢竟前後2 梯次約有近200 人參與，業者應該會給予優惠》，縱係業者仍以散客價計算，亦為鄉公所選擇自行辦理所支出之金額，而非納入特定人即被告子○○之口袋裏），反而阻斷了其他能藉由公開招標方式而參與之旅行業者以公開、公平之程序，並期得以合理、低廉之價格購辦而能節省國家（鄉公所）經費之支出，是被告2 人之作為顯與政府採購法所訂公開招標、限制性招標之目的不符，顯然使政府採購法之相關規定成為具文。
（七）民法第514 條之1 規定：「稱旅遊營業人者，謂以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之人。前項旅遊服務，係指安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務」。又旅行業管理規則第4 條規定：「旅行業應專業經營，以公司組織為限；並應於公司名稱上標明旅行社字樣」。依前開規定，本件被告子○○並無旅行社資格，但實際提供旅遊服務，而被告壬○○、戊○○違反政府採購法規定，將單一旅遊採購無正當理由拆成多項，並均交由不具旅行業資格之被告子○○包攬，被告子○○再藉由與業者洽談之提高發票金額供湖口鄉公所核銷之方式，獲取其原本依法定採購程序不可能得到之利益，是被告壬○○、戊○○確有明知違背法令直接圖利被告子○○，並因而使其獲得不法利益的犯罪意思，故被告壬○○、戊○○2 人確有本件圖利犯行無訛。
（八）至辯護人為被告壬○○、戊○○之辯解，本院基於以下理由認尚不足採，茲分析如下：
１、辯護人認依照公共工程委員會函說明，機關辦理員工自強活動可以依不同標的來分別辦理採購，不生採購法第14條的適用，採購金額的認定也是依照個別採購來認定，不是依照全部活動的預算金額來認定部分：
查上開函文亦明白揭示，同類採購，合併辦理較具採購效益者，不以分別辦理為限。而上開自強活動之旅遊採購案並無必要區分成多項，理由已如上述，是辯護人上開辯解並不足採。
２、辯護人稱被告壬○○於主管會報裡面沒有違法擅自裁示部分：
查本件主管會報前已實際進行不符法令之採購，主管會報之裁示只是企圖追認既有採購進度，縱其形式上未違法，亦無礙本件犯行之認定。
３、辯護人稱被告壬○○沒有公開指示改由被告戊○○來主辦，事實上是由人事室來主辦，戊○○只是負責協辦部分：此部分業已如前所述（見上開二、（三）、２部分），是本件名義上雖係由人事室主辦，惟實際上，係由被告戊○○主辦而非僅協辦而已，並由被告子○○包攬之情，應可認定。
４、本件活動實際上係由被告子○○包攬整個旅遊活動，且被告戊○○、壬○○均知子○○將從中取得利益：
證人即金門楓蓮旅行社業務員乙○○證述係由被告子○○與其接洽安排湖口鄉公所人員金門旅遊行程，湖口鄉公所並無人與其接洽，則本件員工自強活動既由子○○代表湖口鄉公所接洽及處理相關事宜，雖名義上係提供資訊，惟實際上，已類似民法上之承攬行為，而由其包攬整個員工自強活動之情，應足以認定。又被告戊○○、壬○○既通知或指示由子○○〝承攬〞整個旅遊活動，竟未支付報酬與子○○，當知子○○必從中獲取利益，否則，子○○豈會無償而〝承攬〞上開旅遊活動？
５、羅美禎提出的2 份簽呈，本院認其具有證據能力，業如上述，不再贅述。
６、被告子○○有多報價格的不法行為，且因此而取得不法利益：
本件應辦理公開招標程序，理由已如上述，被告壬○○、戊○○既係以違法犯罪之手段，使被告子○○獲得上開利益，原本依公開招標程序係無法取得，則上開利益應均評價屬不法利益。被告壬○○、戊○○既有使被告子○○獲得不法利益之犯罪意思，並進而圖利被告子○○，即已成罪，與是否知情子○○共獲得多少利益無關，辯護人所辯鄉公所不知被告子○○拿多少錢等詞，尚無足取。
７、辯護人辯解鄉長最後作決策就是根據專業部門的意見，如果專業部門簽註意見時鄉長則不會核准等詞部分：
經查，湖口鄉公所89年6 月20日主管會報紀錄影本上有關本件員工自強活動之記載，僅有「人事室：員工文康及經建考察活動該委託旅行社辦理或由人事室辦理？」、「七、員工文康及經建考察活動由人事室辦理，經費方面由總務處理。」之文字，實難窺出當日開會討論情形，且如前所述，本件員工自強活動名義上雖由人事室辦理，但實際上被告戊○○才是真正的主辦人，而非僅係經費之處理，是主管會報之紀錄尚與事實有所出入。且證人羅美禎於本院審理訊問時亦具結證稱：「我大概就是口述超過100 萬要公開招標，超過50萬要限制性招標。」等語，顯然已表明本件員工自強活動倘由人事室辦理即應依相關規定辦理，依照常情，倘若鄉長即被告壬○○不熟悉政府採購法相關規範，應將本件有尚有疑義之虞的案件暫緩處理，以釐清是否適法，而其竟捨此而不為，於當日會議即下裁示，顯然其對於本件員工自強活動應會違反相關規定已甚明瞭，卻仍執意為之，其故違政府採購法之規定應足以認定，辯護人為被告之辯解，尚無足採。
（九）綜上所述，被告壬○○、戊○○前開辯稱顯屬事後卸責之詞，不可採信，是本件事證已經明確，被告壬○○、戊○○2 人之犯行均足以認定，其等所為均應予以依法論罪科刑。
三、論罪科刑的理由：
（一）被告壬○○、戊○○2 人行為後貪污治罪條例第6 條第1項第4 款業於90年11月9 日經修正公布施行，該條第1 項第4 款修正後之刑罰與修正前相同，僅文字修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，此項修正對被告並無不利，自應適用修正後之法律。
（二）論罪：
１、查被告壬○○原為新竹縣湖口鄉鄉長（已卸任），依法督導綜理全鄉行政業務，該鄉公所之員工自強活動發包，並為其監督之事務，戊○○原為湖口鄉公所秘書室專員兼總務，2 人均係依據法令從事公務之人員（被告2 人行為後，貪污治罪條例第2 條適用對象之規定，業於95年5 月30日經修正公布，於同年7 月1 日施行，立法理由為配合刑法有關公務員定義規定之修正，此項修正對被告並無不利，自應適用修正後之法律。）。
２、被告壬○○及戊○○就其監督或主管之事務，明知違背法令直接圖利同案被告子○○，子○○並因而獲得上述利益。核被告壬○○及戊○○所為，被告壬○○係犯修正後貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於監督之事務直接圖其他私人不法利益罪；戊○○係犯同條項款之對於主管之事務直接圖其他私人不法利益罪。
３、附此敘明：原起訴書記載被告等所犯法條係貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款、第6 條第1 項第4 款，刑法第213條、第215 條、第216 條，業經蒞庭之公訴檢察官於本院96年5 月2 日及同年8 月15日審理程序時及以臺灣新竹地方法院檢察署檢察官95年度蒞字第160 號補充理由書（二），更正起訴法條為貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款。
（三）科刑：
１、主刑：審酌被告壬○○行為時身為湖口鄉鄉長，被告戊○○行為時身為湖口鄉總務，未能依據法令之規定舉辦本件員自強活動而為人民節省經費，反圖利特定之私人，量刑本不宜從輕，惟考量政府採購法才剛實行不久，被告2 人置人事室之竟見於不顧，故違法令，並分別就被告壬○○、戊○○2 人之犯罪動機、手段、圖利之金額以及犯後均否認犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告2 人並未因此獲得不法利益，且湖口鄉公所所受損害非鉅，蒞庭之公訴檢察官分別具體求刑科處被告壬○○有期徒刑9 年，被告戊○○有期徒刑6 年，均尚嫌過重，附此敘明。
２、從刑（褫奪公權）：按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。查本案被告壬○○、戊○○犯貪污治罪條例第6條第1 項第4 款之罪，已如前述，本院斟酌個人之涉案情節，爰依上開貪污治罪條例第17條之規定，併予宣告被告壬○○褫奪公權5 年、被告戊○○褫奪公權3 年（按褫奪公權屬於從刑之規範事項，附屬於主刑，不生比較輕重問題；最高法院24年上字第5292號判例可供參考。故刑法修正時，關於褫奪公權之規定雖亦有變更，但依上開說明，褫奪公權之規定應隨同主刑所適用之法律即貪污治罪條例第17條及修正後刑法第37條第2 項之規定宣告褫奪公權）。另本件並未查得被告2 人有獲得不法利益，被告2 人本身並無所得，是以毋庸依貪污治罪條例第10條第1 項之規定，諭知追繳並發還與被害人湖口鄉公所，亦併予敘明。
叁、實體方面之被告子○○（即無罪判決）部分：
一、公訴意旨略以：被告壬○○與戊○○均為依據法令從事公務之人員；被告子○○於89年7 月間，向湖口鄉公所包攬員工自強活動暨經建考察活動之旅遊業務，屬受公務機關委託承辦公務之人。緣於89年6 月間，湖口鄉公所欲籌辦「89年度員工自強活動暨經建考察活動」之採購，詎被告壬○○、戊○○明知100 萬元以上之採購必須上網公告公開招標，竟基於圖利之犯意，由被告壬○○於89年6 月20日，在該公所主管會報中，擅自裁示上開活動由鄉公所比照國內旅遊採取自行辦理方式，而排除其他廠商參與競標之機會，使被告子○○得以不經公開招標或限制性招標程序而包攬上開旅遊採購，而規避政府採購法，再由被告戊○○負責將可為單一旅遊採購之採購案分割成機票、住宿、膳食、機場接送及大、小金門交通等多項採購案，使多項採購案均在公告金額之下，並全部交由子○○統籌辦理，子○○再轉交下稱楓蓮旅行社、金珠通運公司分別包攬部分行程，使楓蓮旅行社、金珠通運公司分別取得26萬0,936 元以上、4 萬8,000 元之不法利益，嗣子○○再透過與楓蓮旅行社之協議而獲得合計30萬8,
936 元以上之不法利益（其與陳建良免費往返金門旅遊之利益未予計入）。因認被告子○○、壬○○、戊○○3 人均係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪（壬○○、戊○○2 名公務員所涉圖利罪嫌業如上述）等等。
二、本院判斷：
（一）臺灣新竹地方法院檢察署檢察官（下稱檢察官）指被告子○○涉嫌觸犯前開貪污罪嫌，所引用的證據有：⑴被告子○○於縣調站詢問時、偵查中之供述。⑵同案被告壬○○、戊○○分別於縣調站詢問時、偵查中之證述。⑶證人羅美禎於縣調站詢問時、偵查中之證述；證人辛○○於偵查中之證述；證人乙○○於縣調站詢問時之證述；證人丙○○、甲○○、丁○○、丑○○分別於縣調站詢問時之證述。⑷新竹縣湖口鄉公所「89年度員工自強活動暨經建考察活動」實施計畫（含參訪行程表、經費概算表）影本、證人羅美禎於89年6 月19日所擬具應辦理招標及採行公開招標方式之2 份簽呈影本、新竹縣湖口鄉公所89年6 月20日主管會報紀錄影本各1 份。⑸楓蓮通運有限公司、南星航運股份有限公司、金寶來大飯店統一發票影本、金寶來大飯店89年7 月份收入帳冊影本、遠東航空股份有限公司臺北營業處國內航線機票購票證明單、金門營業處購票證明單影本、臺灣土地銀行金門分行函暨所附許燕道帳戶交易明細表（被告子○○與楓蓮旅行社間匯款紀錄）影本、新竹縣湖口鄉公所暨代表會經建活動支出明細表、支出分攤表、旅遊支出費用單據及支出證明單影本、遠東航空股份有限公司、南星航運股份有限公司查覆票價函影本各1 份。⑹行政院公共工程委員會95年8 月24日工程企字第09500312710 號回覆函、新竹縣政府96年4 月13日府民行字第0960048968號回覆函各1 紙等等。
（二）本院認為基於下列理由，應判決被告子○○無罪：
１、被告子○○雖坦承有與被告戊○○聯繫並提供行程及報價，亦有獲利等事實，惟矢口否認有何不法犯行，辯稱：我只是協助辦理，並沒有承攬整個旅遊，錢的部分我都沒有處理等語。而辯護人為被告子○○辯解：第一、被告子○○並沒有承攬鄉公所自強活動，也不是受公務機關委託辦理公務之人。子○○於本案自強活動只是提供旅遊行程的訪價給湖口鄉公所參考，如被告戊○○所述他訪視過很多家，是否採用子○○提供的訪價還是要由湖口鄉公所的承辦單位自己決定。子○○只是提供資訊的性質，而非承攬的情形。第二、公訴人所述承攬依照民法的概念為私經濟行為，為民事契約關係，並不是公權力行使，也沒有所謂委託承辦公務的要件。第三、就湖口鄉公所而言被告子○○是義務幫忙的沒錯，也沒有抽成的問題，雖然中間有業者的回饋利潤但是也非抽成的問題，誠如旅遊業者回饋給司機導遊的利潤，這個利潤不是不法的也不是詐騙消費者的。被告子○○不是參加湖口鄉公所的自強活動，參加應是可以享用湖口鄉公所的利益，被告子○○所有參加金門的活動都沒有享用湖口鄉公所的任何福利跟金錢，完全都是楓蓮旅行社幫她處理的。這個利潤是業界因為跟司機或是導遊有長期合作關係，回饋的一點利潤。被告子○○沒有承攬，也不是受委託辦理公務之人。被告子○○沒有與被告壬○○、戊○○有圖利的犯意聯絡，被告沒有與壬○○接觸過，兩梯次自強活動都是由羅美禎、戊○○自己跟業者付費的，戊○○跟羅美禎透過子○○代訂是人情之常，子○○只是協助鄉公所與業者的對口窗戶而已。暑假期間因為機位難訂，子○○知道有這個行程先去把這個機位定下來，即便不成行，也可以將這個機位給其他團，並非子○○事先與戊○○有何犯意聯絡。本件並沒有詐欺浮報的行為，也沒有獲得不法利潤的部分。第四、被告子○○沒有經手自強活動的經費，沒有經手任何單據，沒有詐欺浮報、不法利潤的情形。綜上，被告子○○確實有拿到楓蓮旅行社的回饋利潤，這個利潤為15萬多約1 成左右的利潤，並不是非法，也不是不合理的利潤，更不是不法的利潤，且此利潤與湖口鄉公所的支出完全無關等語。
２、如前程序部分二所述：被告子○○及其辯護人於本院審理程序中已表示對本院所提示調查之卷內人證物證之證據能力，除「同業利潤標準」，爭執沒有證據能力外，餘均表示沒有意見；迄本院辯論終結前，被告及其辯護人亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159 條之5 第2項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據，除其爭執部分，餘均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前開各該不爭執證據，均得採為證據，先予敘明。
３、茲依上開本院認定有證據能力之證據，認定事實如下：⑴本件檢察官認定被告子○○涉犯前開罪嫌最直接之證據，
即係認有被告子○○供述將內載不實數額旅遊支出單據，交付同案被告戊○○辦理核銷預算經費事宜，並將浮報所得金額，作為自身利潤；同案被告壬○○供述擔任湖口鄉鄉長期間，該公所籌辦「89年度員工自強活動暨經建考察活動」，係由其裁示採自行辦理方式，並未辦理招標程序，且子○○夫妻亦均隨團旅遊，且其前曾向子○○夫妻承諾，日後湖口鄉公所旅遊業務，均將交由子○○夫妻承攬；同案被告戊○○供述經辦上開自強及考察活動，並由其實際辦理第1 梯次活動各項支出付費事宜，另亦供稱係經被告壬○○指示將活動交由被告子○○辦理；以及楓蓮通運有限公司、南星航運股份有限公司、金寶來大飯店統一發票影本、金寶來大飯店89年7 月份收入帳冊影本、遠東航空股份有限公司臺北營業處國內航線機票購票證明單、金門營業處購票證明單影本、臺灣土地銀行金門分行函暨所附許燕道帳戶交易明細表（被告子○○與楓蓮旅行社間匯款紀錄）影本、新竹縣湖口鄉公所暨代表會經建活動支出明細表、支出分攤表、旅遊支出費用單據及支出證明單影本、遠東航空股份有限公司、南星航運股份有限公司查覆票價函影本各1 份等等。
⑵按「共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指
一般原得由1 人單獨完成犯罪而由2 人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有2 人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之『聚合犯』，及2 個或2 個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之『對向犯』。『對向犯』因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，當然無適用刑法第28條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3 條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯。然若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，而2 人係居於彼此相互對立之對向關係，則2 人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間並無犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處。此觀之同條例第11條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明。」最高法院91年度台上字第6756號判決闡釋甚明（另亦有最高法院91年度台上字第3929號、91年度台上字第791 號、90年度台上字第604 號及89年度台上字第5977號判決均同此見解）。查被告子○○雖坦認有將團體價與散客價價差，做為己身之利潤，惟矢口否認有上開貪污犯行，又被告子○○並非刑法上公務員（理由後述），故是否與公務員共同構成前開罪嫌，自應先以具有公務員身分之同案被告壬○○、戊○○2 人圖利之對象是否為子○○本身為判斷標準，此合先敘明。
⑶本院基於以下理由認公訴人所舉之證據並不足以作為被告子○○有罪之認定，茲分析如下：
①按稱公務員者，謂下列人員：二、受國家、地方自治團體
所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，刑法第10條第2 項第2 款定有明文。立法理由如下：
受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員。查本件被告子○○向湖口鄉包攬員工自強活動之旅遊業務，為私經濟行為，並非公權力之行使。起訴書及補充理由書（二），認被告子○○係屬受公務機關委託承辦公務之人，惟被告子○○並非受湖口鄉公所依法委託，從事與湖口鄉公所權限有關之公共事務，自非刑法上之公務員，檢察官上開見解，容有誤會，併予敘明。
②同案被告壬○○、戊○○2 人直接圖利之對象，為被告子○○，而非楓蓮旅行社或金珠通運公司：
同案被告壬○○係指示戊○○將上開員工自強活動之採購案全部交由子○○辦理，又同案被告戊○○係依照上開違法之指示而將上開員工自強活動之採購案全部交由子○○辦理，顯然上開2 名公務員圖利之對象，均為被告子○○；又楓蓮旅行社及金珠通運公司之所以承辦本件之員工旅遊活動，完全係被告子○○所選定，與同案被告壬○○、戊○○無關，且證人乙○○（即楓蓮旅行社接洽業務人員）亦於縣調站詢問時、偵查中證稱：該次活動並未有任何湖口鄉公所人員與我接洽過行程項目，與我接洽代辦金門旅遊之事係子○○。換言之，楓蓮旅行社與金珠通運公司受有之利益，係子○○所決定，而子○○既非公務員，則上開2 公司縱使受有不法利益，亦與公務員之圖利罪無關。
③被告子○○既為同案被告壬○○、戊○○等公務員圖利之
對象，依據前開判決意旨，被告子○○與前開公務員不可能成立共同正犯，因此要難以圖利罪相繩，證諸前開說明，自應為無罪之諭知。
④至辯護人主張被告子○○沒有獲得不法利益，及其計算數額有誤部分：
辯護人認機票、小金門遊覽、導遊、往返機場等費用，檢察官計算成被告子○○之利潤有誤，然查機票、小金門遊覽等費用，被告子○○所取得者為不法利益之理由，已如上述，茲不復贅；又導遊費用，係內含或另計，因無單據可資佐證，本院自無從為被告有利之認定；另往返機場之交通費用，湖口鄉公所總計支付4 萬8,000 元，扣除出車成本等相關費用後，被告子○○是否得有利益，卷內並無資料佐證，是不予計入不法利益中（檢察官認此4 萬8,00
0 元均為不法利益，尚有未洽，附此敘明）。
三、依照刑事訴訟法第154 條第2 項規定，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，從而，被告子○○既為同案被告壬○○、戊○○直接圖利之對象，依據前開判決意旨，被告子○○與前開公務員不可能成立共犯，因此要難以圖利罪相繩。此外，復查無其他積極事證足認被告子○○確有起訴意旨所指之犯行，既不能證明被告犯罪，依照刑事訴訟法第301 條第1 項規定不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，是本院自應依法諭知被告子○○無罪之判決。
肆、適用法律依據：
一、程序法方面：刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第
1 項。
二、實體法方面：貪污治罪條例第2 條、第6 條第1 項第4 款、第17條、第19條，刑法第11條、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官魏廷勳到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 17 日
刑事第四庭審判長法 官 林秋宜
法 官 劉兆菊法 官 馮俊郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 9 月 19 日
書記官 鄧雪怡附錄本件論罪科刑實體法條全文：
貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款：
有下列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。