臺灣新竹地方法院刑事判決 95年度重訴字第6號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
（另案於臺灣雲林監獄執行中）選任辯護人 李晉安律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1419號），本院判決如下：
主 文甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年，併科罰金新臺幣柒拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重共肆仟玖佰玖拾玖點壹伍公克，包裝塑膠袋總重肆拾捌點玖捌公克），均沒收銷燬之。扣案之門號為0000000000號、0000000000號及0000000000號ＳＩＭ卡各壹張、黑色皮套壹個、抽取式面紙空盒叁個暨新竹國際商業銀行存摺壹本，均沒收之。
事 實
一、甲○○前曾因妨害自由、偽造文書及違反毒品危害防制條例等案件，經法院先後判處有期徒刑3 月、3 月及7 月確定，並經臺灣高等法院於92年9 月22日以92年度聲字第1102號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年確定，甫於93年3 月9 日執行完畢。
二、甲○○明知安非他命業經毒品危害防制條例第2 條第2 項第
2 款列為第二級毒品，不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有，竟基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意，並與其身邊小弟丙○○及受其僱用擔任聯結車司機之乙○○基於共同犯意聯絡及行為分擔，由甲○○提供販入第二級毒品安非他命之資金，將存放有資金之新竹國際商業銀行（以下簡稱新竹國際商銀）關西分行帳號000-0000-00000000000號、戶名為甲○○之存摺及印章交付乙○○，由丙○○於94年8 月25日上午7、8時許駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，前往新竹縣關西鎮金山里14鄰馬武督142 號之2 處乙○○住處，搭載乙○○南下高雄市，向綽號「明哥」（譯音）之不詳姓名年籍之成年男子購買第二級毒品安非他命。其2人於同日中午12時許至高雄市○○路附近與綽號「明哥」之成年男子碰面後，由綽號「明哥」之成年男子導引丙○○、乙○○前往位於高雄市○○區○○○路○○○ 號處之新竹國際商銀高雄分行，由丙○○持上開甲○○所有之存摺及印章進入該分行提領現金新臺幣（下同）175 萬元，乙○○並於丙○○辦理提款程序中進入該分行查看提款情況。丙○○領出現款後，即將該現金175 萬元交予綽號「明哥」之成年男子，綽號「明哥」之成年男子則在高雄市某處，將5 包（其中
3 包以抽取式面紙盒包裝，另2 包以報紙包裝後置入塑膠袋內）第二級毒品安非他命（驗餘淨重共4999.15 公克）放置在丙○○所駕駛之上開車輛後行李廂內，完成買賣毒品之交易行為。丙○○、乙○○2 人則於同日下午3 時許，行駛國道三號高速公路載運該第二級毒品安非他命，返回新竹縣關西鎮馬武督地區，欲將該購得之第二級毒品安非他命交予甲○○。途中在行經某一國道休息站時，丙○○並將其中以報紙包裝之2 包第二級毒品安非他命移至後行李廂葉子板夾層內。旋因行政院海岸巡防署北部地區巡防局、臺北市政府警察局文山第二分局於實施通訊監察中得知丙○○及乙○○2人駕駛上開車輛返回新竹縣關西鎮馬武督山區，準備將購得之毒品交予甲○○，而於同日20時30分許在該山區道路攔截查獲，並扣得置於後行李廂中之其中3 包以抽取式面紙盒包覆之第二級毒品安非他命（驗餘淨重計3002.07 公克）及門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之SIM 卡各
1 張、黑色皮套1 個、甲○○所有之新竹國際商銀存摺1 本；及嗣經警於94年11月2 日在上開車輛後行李廂葉子板夾層內，又查獲另2 包以報紙包覆之第二級毒品安非他命（驗餘淨重1997.08 公克）。
三、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件辯護人於本院準備程序除陳稱：共犯丙○○及乙○○於歷次警詢、偵訊及他案在法院訊問時所為陳述，因未經過詰問，故無證據能力；查獲當時所扣得之安非他命3 包部分，因為搜索程序不合法，故無證據能力；又之後扣案之安非他命
2 包部分，因係警方借提共犯丙○○後，提解其至警方所保管之前述車牌號碼0000—MN號自用小客車中所取出，且非現行犯，故亦是違法搜索，不具有證據能力等語外，餘對檢察官所提其他各項證據方法之證據能力均表示並無意見（見本院卷第95、96頁），而本院審酌除辯護人所陳述上情外之其餘各該證據均依法定程序作成，且經本院審判期日就上開證據進行調查、辯論，並未發現有不當取供之情事，故認宜作為本件犯罪之證據，有證據能力，核先敘明。
二、共犯丙○○及乙○○於歷次警詢、偵訊及渠等另案在法院審理時所為歷次陳述，雖係審判外之陳述或未以證人之身分具結後經被告交互詰問，惟本院於96年3 月27日審理時已令共犯丙○○及乙○○以證人之身分具結就其等各自於警詢、偵訊及另案在本院審理時之歷次陳述之內容擔保確係渠等所陳述，並由被告及辯護人進行交互詰問，辨明其真實性，是共犯丙○○及乙○○於歷次警詢、偵訊及另案在本院審理時所為陳述，已轉換為本院審理中證人之陳述，自有證據能力。
三、次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押。惟如違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就：（一）違背法定程序之情節。（二）違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。（三）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。
（四）犯罪所生之危險或實害。（五）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。（六）偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。（七）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，此有最高法院92年台上字第2574號判決足資參照。本件辯護人以海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局於94年8 月25日20時30分許，在新竹縣○○鎮○○里○○○段山區道路，對共犯丙○○所駕駛車牌號碼0000—MN號自用小客車所為之搜索，業經法院裁定撤銷為由，而陳稱所扣得之安非他命3 包不具證據能力，並提出本院94年度急搜字第9號刑事裁定及臺灣高等法院94年度抗字第725 號刑事裁定資以為據。然斟酌警方係因接獲證人指述而開始追查，先於94年7 月上旬在與本案查獲地點相近之新竹縣關西鎮區○○里，查獲基隆機字第094008476 號毒品案。於該案中得知共犯丙○○以車牌號碼0000—MN號自用小客車運送毒品，復於94年8 月26日16時50分許經由電話監聽之現場譯文得知共犯丙○○即將運毒北上，而向檢察官報告後，在逕行搜索現場埋伏，於當日20時30分許，見上揭車輛行經該路段，而加以攔檢，共犯丙○○並倒車衝撞警車經喝止後，停車接受盤查等情，已為上揭本院94年度急搜字第94號刑事裁定載明，並有北部地區巡防局基隆查緝隊搜索扣押筆錄1 份及照片5 幀在卷足稽（見94年度偵字第4584號卷【以下簡稱第4584號偵卷】第6至8、40至42頁），足認警員主觀上並非故違法定程序，而在共犯丙○○倒車欲逃離現場，衝撞警方之偵防車，經警喝止後，共犯丙○○及乙○○並未再抵抗，是以警方搜索時所採取之手段亦屬和平，對被告人權侵害之程度較不嚴重，及查扣之毒品數量不少，一旦流入市面，對人民身體健康及社會治安恐造成重大影響、查緝販毒不易及證物型態未變，不生不可信之問題，而對被告訴訟防禦無突襲等一切情狀，本於人權保障及公共利益均衡維護之精神，認此部分查扣之毒品無排除之必要，而得採為證據。從而，辯護人認此部分搜索違法，扣案毒品無證據能力等語，不足為採。
四、再按搜索依其程式，可區分為要式搜索及非要式搜索，其中非要式搜索又區分為附帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第130 條、第131 條、第130 條之1 之規定自明，上開各項搜索有其法定要件及程序。其中同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意搜索必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌，此有最高法院94年度台上字第1361號判決足資參照。經查本案車牌號碼0000—MN號自用小客車平日即係由共犯丙○○使用，因其積欠中國信託銀行債務，不能辦理貸款，故以曾國庫之名義登記，而警方於94年11月2 日12時30分許，係經共犯丙○○之同意，由其親自帶同警方在上揭車輛之後行李廂之葉子板夾層內，查獲安非他命2 包等情，有載明共犯丙○○同意搜索之旨之警詢筆錄1 份在卷足憑（見本院94年度重訴字第10號影卷第49 、50頁），且共犯丙○○在其所涉嫌本案違反毒品危害防制條例案件歷次偵審程序中，從未提出抗辯謂當時搜索係非出自其同意而為，有本院上揭案號之刑事判決及臺灣高等法院95年度上訴字第2887號刑事判決各1 份在卷足參，益徵警方於上揭時地搜索前開自用小客車時，確係經共犯丙○○同意後而為，從而所扣得上揭安非他命自既有證據能力。辯護人認此部分搜索未經同意，是為違法搜索等語，顯亦無足採信。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告對於其本身綽號為「牛哥」，以及共犯丙○○及乙○○2 人為警查獲時所扣得之新竹國際商銀關西分行帳號000-0000-00000000000號之存摺及印章為其所有，且係其交予共犯乙○○，並交由共犯丙○○前往銀行領取款項等情坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：那天凌晨3 點多，丙○○突然來找我，說要跟我借175萬元，我家裡沒有現金，我就叫乙○○帶著我的存摺及印章，跟丙○○一起去，領錢給丙○○，因為我要把錢交給丙○○，我當時是跟乙○○說要借給丙○○2 百萬元以內。當時對於什麼時間還錢及利息多少，都沒有談。至於他們後來被查獲之安非他命都和我無關云云。
二、經查：
（一）上揭事實，業據證人即共犯丙○○於警詢時即自白供稱：因為我在外面有欠賭債及購買毒品之債務，牛哥（即被告）叫我幫他去高雄找「明哥」，他會幫我叫欠債的人別來找我，我攜帶之安非他命是要拿給牛哥的。這本帳簿是綽號牛哥交給我的，牛哥交代我如果有需要用這本帳簿領錢給明哥（見第4584號偵卷】第31、32頁）；於同日偵訊時供稱：牛哥要我去找「明哥」，如果有需要就由牛哥的帳戶領錢出來給「明哥」，乙○○是牛哥叫他跟我一起下去高雄的等語（見第4584號偵卷第119 頁）；於另案在本院訊問時供稱：我與「明哥」碰面時乙○○有在旁邊、有聽到我與「明哥」之對話、拿錢給「明哥」時乙○○亦有在旁，且事後有查看存摺（見本院94年度重訴字第10號卷第19頁）；於94年11月2 日經警借提接受警方及檢察官訊問時供稱：我是替甲○○向綽號「明哥」男子購毒（見本院94年度重訴字第10號卷第50、51頁）；於另案在本院審理時仍自白：我沒有與甲○○各出資一半，我原本想說事情到我這邊就結束，所以才會說出資各半，事實上資金都是由甲○○出的，承認有販賣第二級毒品之行為等語（見本院94年度重訴字第10號卷第65頁）；於另案在本院審理時具結證稱：在「明哥」車上接洽毒品時，乙○○在旁邊坐著，當時因為工作停擺，我較有時間，那天牛哥可能沒空，所以叫我下去找「明哥」接觸買安非他命，牛哥是在案發前一天要我約「明哥」，才告訴我要跟「明哥」買毒品，毒品有3 小袋是用面紙盒裝，共3 盒，另外2 小袋是用報紙包一起，裝在一個塑膠袋，我在回程之休息站，將用報紙包的2 包拿出，放在後車廂一塊可以掀開的絨布板下面，我是牛哥身邊的小弟，我出獄後碰到乙○○，他已經在幫牛哥做事等語明確（見本院94年度重訴字第10號卷第
198 至209 頁）；又共犯乙○○於警詢、偵訊時均坦白承認與同案被告丙○○一起至高雄之事實，於94年9 月14日偵訊時尚供稱：他們（指丙○○）要做什麼我心裡有數，我知道他們要向對方買安非他命或海洛因等語（見第4584號偵卷第193 頁），於另案在本院訊問時供稱：我大概知道丙○○叫我陪他去高雄是要去買毒品，甲○○的存摺、印章一直都在我這邊，因為載貨的貨款收支都是我在處理，我是幫他開聯結車，甲○○叫我交存摺給丙○○去領錢等語在卷（見本院94年度重訴字第10號卷第21頁），此外，復為被告於另案在本院審理時具結證稱：我對乙○○蠻信任的，才會把數目大的金額叫他去處理，乙○○住我隔壁是鄰居，我雇用乙○○幫我開貨車，把新竹商銀之存摺交給他，由他幫我存款提款，我做檳榔批發、人力仲介，生意往來需要現金周轉，都是用新竹商銀的存摺，我的存摺都是乙○○在跑，我也比較相信乙○○，乙○○有幫我存款過，也知道提款密碼等語（見本院94年度重訴字第10號卷第131至140頁），及於本院審理時復不否認：我存摺都交乙○○保管等情不諱（見本院卷第157 頁），從而綜合以上共犯丙○○及乙○○二人之自白及被告之供述內容可知，共犯丙○○係依據被告之指示到高雄向綽號「明哥」之人購買第二級毒品安非他命，共犯乙○○因較受被告之信任，且一向幫被告處理扣案之新竹商銀存摺提、存款事宜，故而攜帶被告所交付之存摺、印章，與共犯丙○○一起至高雄購買毒品，購買毒品之現金175 萬元，均係被告出資之事實，應可以認定。
（二）又扣案之安非他命5 包白色結晶體，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑驗結果，均檢出有第二級毒品甲基安非他命成分，純度分別為
93.5%、97.8%，實際總毛重為5055.63 公克，驗餘總淨重4999.15 公克，包裝塑膠袋總重48.98 公克等情，有該局94年10月6 日刑鑑字0000000000號、94年11月29日刑鑑字第0940168319號、95年2 月21日刑鑑字第0950000619號鑑驗通知書各1 份在卷可稽（見本院94年度重訴字第10號卷第40、125、157頁），而該5 包安非他命確係在被告之授意指示下，由共犯丙○○及乙○○於94年8 月25日在高雄向綽號「明哥」之人購得後攜回新竹，於返回途中遭警查獲其中3 包，及於94年11月2 日在上開車輛後行李廂葉子板夾層內再查獲另2包等情，亦為共犯丙○○及乙○○2人供承不諱。此外，共犯乙○○確實於共犯丙○○在新竹商銀高雄分行提領現金之過程中進入該銀行在櫃臺前與同案被告丙○○交談之事實，亦經本院於另案審理時勘驗新竹國際商銀高雄分行所提供之錄影帶屬實，並製有勘驗筆錄在卷可參（見本院94年度重訴字第10號卷第140 頁）；另有共犯丙○○所有之0000000000號行動電話於94年8 月17日至同年月25日之通訊監察譯文1 份、扣案之0000000000號、0000000000號、0000000000號之SIM 卡各1 張、黑色皮套1 個、裝置毒品用之抽取式面紙空盒3 個暨被告所有之新竹國際商銀存摺1 本扣案足資佐證。
（三）再者，共犯丙○○及乙○○亦因犯共同販賣第二級毒品罪，經本院於95年7 月7 日以94年度重訴字第10號刑事判決分別判處有期徒刑12年6 月，併科罰金60萬元，罰金如易服勞役，以2 千元折算一日，以及有期徒刑12年，併科罰金60萬元，罰金如易服勞役，以2千元折算一日；嗣經渠等2 人提起上訴，亦經臺灣高等法院於96年5 月15日以95年度上訴字第2887號刑事判決判處上訴駁回在案等情，有本院上揭案號及臺灣高等法院前開案號之刑事判決各1 份在卷足參。
（四）被告雖以上揭情詞置辯，並於審理時供稱：丙○○已經向我借好幾次，時間沒有到1 年，但有半年，之前借的都已經還了，是算10分利。（他大約借多久會還你錢？）不一定，我很信任丙○○，所以才借錢給他等語在卷，然其於另案在本院審理時，以證人身份到庭，卻於具結後證述：
丙○○之前曾經向我借過現金1 百萬元，1 星期即歸還，沒有借過小筆的等語，和於本院審理時所供述上情已有齟齬，且和共犯丙○○於該案在本院審理時所供述：案發之前雖有向甲○○借過錢，但金額係有時5 萬元、有時10萬元等語（見本院94年度重訴字第10號卷第19頁），更係有所歧異，是以被告和共犯丙○○是否於本案發生之前確有金錢借貸往來，故渠等方有信任關係存在一節，已令人懷疑。況且，被告於另案審理時已自承：自己沒有問丙○○借錢的目的，也不知道丙○○之工作為何，更沒有談及何時還錢，以及利息如何計算等語（見本院94年度重訴字第10號卷第131至140頁），及於本院審理時復供述：甚麼時間還，及利息多少，我都沒有問，當時把存摺及印章交給丙○○時，也沒有說一個明確數字，只說200 萬元以內等語在卷（見本院卷第86、156 頁），惟175 萬元並非小數目，被告亦供稱：（你很有錢嗎？）我很苦等語（見本院卷第86頁），且被告所有上開新竹國際商銀帳戶於94年8月25日當時結餘額為265 萬5 千3 百80元，此有新竹國際商銀存摺、支存對帳單及存摺1 本在卷可按，足見共犯丙○○所提領之175 萬元已屬被告所有上揭帳戶內達3 分之
2 之款項，被告於本院準備程序時亦供述：當時借錢給丙○○之目的就是要賺利息等語（見本院卷第86頁），然被告竟然在還未確定所借款項數額為何、如何計息、何時還錢及確認共犯丙○○確實有還錢能力之情況下，率爾輕易出借鉅額款項予共犯丙○○，進而將自己所有上揭存摺及印章交付俾以提領，其所為顯與其所述：是為賺利息云云大相逕庭，更與一般常情有違。而共犯丙○○於本院審理時，雖亦附和被告說法而證述：175 萬元是向被告借的，我自己又拿100 萬元，總共275 萬元去向明哥買毒品云云，然共犯丙○○於歷次警詢、偵訊及另案在本院審理時從未供述當時其本身尚有提供100 萬元之款項一節，從而如真有此事，為何共犯丙○○之前從未提及此事；再者，當本院質之該筆100 萬元款項之來源時，共犯丙○○係證稱：沒有提領，就是放在租屋處慢慢累積起來等語（見本院卷第141 頁），然100 萬元之款項非少，同案被告丙○○又係承租他人房屋以為住處，又豈可能將如此鉅款藏放家中，而毫不擔心失竊之理？共犯丙○○雖又證述：是因當時有欠中國信託錢，信用不好，不敢把錢存入銀行云云，然共犯丙○○果真積欠銀行款項，衡情真有此筆100 萬元之款項，自應立刻償還予銀行，以避免遭催討及信用破產，又豈會反而卻再向被告借款175 萬元，湊齊275 萬元之款項後，去向綽號「明哥」之成年男子購買共犯同案被告丙○○口中所稱可供施用長達2、3年之久如此大量之安非他命？是以共犯丙○○所證稱：當時我自己準備100 萬元，再向被告借款175 萬元，去購買安非他命，係為我自己施用云云，顯非事實，不足採信。
（五）共犯丙○○雖於本院審理時復證述：扣案之安非他命係我自己要施用，預計可施用2、3年云云。然其在另案於本院審理時，其係供述：扣案之安非他命係買來供自己與乙○○、甲○○施用云云，是以其所供述內容已有所歧異。況且按諸相關文獻記載正常人之安非他命與海洛因之最低致死劑量皆為200 毫克，一天內若單次使用超過此劑量即有致命之可能性，數小時內大量施用於體內可產生累積現象而導致中毒或死亡，有行政院衛生署管制藥品管理局88年10月19日管檢字第81017 號函可參，且為上揭刑事判決載明，而共犯丙○○販入本件該5 包安非他命時，鑑驗前毛重量即高達5055.63 公克，驗餘淨重4999.15 公克，縱係供共犯丙○○每日施用，參照前開說明，對於共犯丙○○之性命已足堪慮，況且共犯丙○○及乙○○自身亦有施用毒品之犯行紀錄，均知悉毒品之交易價格為何，當知扣案安非他命如為警查獲，損失將不貲，尚難認符合任何經濟效益，若係僅供自己施用，實與常情有違。故顯然被告及共犯丙○○、乙○○購入上開5 包約5 公斤之安非他命時，即有供販賣營利之意圖甚明。
（六）共犯丙○○雖又證述：當時被抓時，想說要把罪推給甲○○，所以才如此陳述云云。然被告與共犯丙○○間並無任何怨隙糾紛，其有何理由虛構事實陷被告於罪，已有所疑；且果真共犯丙○○凜於販賣毒品之罪責太重，而欲推諉罪責予被告，衡情其自應設詞將所有責任均歸責予被告，使自己置身事外，方能達其目的。然觀其於前述之警詢、偵訊及另案在本院審理時其所陳述內容，可知其並無法因此可以排除與扣案之安非他命之關聯性，從而其所證述：
是因為要脫免刑責，才誣賴被告一節，顯無所據。是以，共犯丙○○所為此部分證述，應係事後迴護被告之詞，不足採信。
（七）綜上所述，被告前揭所辯均不足採信，其販賣第二級毒品安非他命之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、按毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持有第一級或第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責，此有最高法院90年台上字第1898號判決要旨足資參照。被告持有第二級毒品甲基安非他命之數量淨重高達4999.15公克，堪認其主觀上係以營利販賣意圖而販入第二級毒品，雖未及賣出即遭警查獲，揆諸上揭說明，被告業已構成毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。
二、被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告與共犯丙○○及乙○○間，就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
四、按刑法第47條：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」之規定，業經94年2 月2 日總統令修正公布第1 項為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」；第2 項為：「第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」，並於95年7月1 日施行。查被告前曾因妨害自由、偽造文書及違反毒品危害防制條例等案件，經法院先後判處有期徒刑3 月、3 月及7 月確定，並經臺灣高等法院於92年9 月22日以92年度聲字第1102號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年確定，甫於93年
3 月9 日執行完畢等情，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按（見94年度他字第1806號卷第7至9頁、本院卷第9 至13頁）。其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依上揭修正前之刑法第47條，或上揭修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依行為時之修正前之刑法第47條規定，論以累犯，並加重其刑，至無期徒刑部分則依法不得加重。
五、爰審酌被告素行不佳，與共犯丙○○及乙○○為圖一己之私利而販入毒品之動機、目的，所為使國家社會為掃除毒害、幫助吸毒者戒除毒癮，而花費不訾之金錢、人力及物力，所生危害嚴重，持有安非他命之數量甚多，以目前販出之市價
1 千元僅可買得約1 公克之安非他命觀之，被告與共犯之預期獲利可觀，對社會秩序所生危險甚鉅，犯罪後仍一再辯解，態度不佳，不知悔悟及犯罪之手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。按，行為後之法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告於犯本件之罪時，刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元1 百元以上3 百元以下折算一日，即新臺幣3 百元以上9 百元以下折算一日。惟95年7 月
1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項後段之規定，適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，定其折算標準。故被告所受上開罰金之宣告，如易服勞役，均以新臺幣2 千元折算一日。
六、扣案之第二級毒品安非他命5 包（驗餘淨重共4999.15 公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，均沒收銷燬之；另供盛裝所用之塑膠袋總重48.98 公克，有防止毒品裸露、逸出之功能，門號為0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張、黑色皮套1 個、抽取式面紙空盒3 個、新竹國際商業銀行存摺1 本，分別為被告或共犯丙○○所有，且均係供本件犯罪所用之物，應併依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。至扣案之海洛因1包（毛重1.4公克），係供共犯丙○○施用之毒品，業據共犯丙○○於另案在本院審理時供述在卷，難認與本件販賣第二級毒品犯行有何直接關連，且業經本院另於共犯丙○○施用第一級毒品海洛因之案件（95年度訴字第267 號）中諭知沒收並銷燬之，有上開判決書1 份在卷可稽，本院爰不另為沒收銷燬之宣告。另扣案之車牌號碼0000－00號自用小客車，雖為共犯丙○○所有、供本件犯罪所用之物，然究該車之性質本即為代步之用，縱係供本件犯罪之用，然衡諸比例原則，本院認仍不宜為沒收之宣告，附此敘明。
肆、適用法律：
一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
二、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項。
三、修正後刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、修正前刑法第47條、修正後刑法第42條第3 項前段。
本案經檢察官林忠義到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊惠芬
法 官 吳靜怡法 官 楊麗文以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 96 年 5 月 25 日
書記官 蔡玉嬌毒品危害防制條例第4 條第2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。