臺灣新竹地方法院刑事判決 96年度訴字第811號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 卯○○
號選任辯護人 王志陽律師被 告 乙○○
號選任辯護人 王勝彥律師被 告 丑○○被 告 癸○○上二人共同 號選任辯護人 蕭萬龍律師上列被告等因違反貪治罪條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2637、6063號、96年度偵緝字第390 號)， 本院判決如下：
主 文卯○○、乙○○、丑○○、癸○○均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、被告卯○○係立洲工程顧問有限公司（下稱立洲公司）之負責人及佶輾企業有限公司（下稱佶輾公司）股東，被告乙○○係立洲司經理，其亦為卯○○之妻弟（2 親等姻親）；被告丑○○係嵩益股份有限公司（下稱嵩益公司）負責人，被告癸○○係富民土木包工業、佶輾公司負責人及嵩益公司辦理「粗坑幹線上游疏浚工程、庚灶瀝幹線上游疏浚工程等二項工程」時之工地負責人，其於民國91年3 月15日至94年5月30日期間，與被告卯○○為佶輾公司合夥人。
二、緣新竹縣橫山鄉公所於91年間辦理「粗坑幹線上游疏浚工程（以下簡稱本案疏浚工程）、庚灶瀝幹線上游疏浚工程等二項工程」招標，並於91年11月20日委託立洲公司辦理上開工程之規劃設計與現場監造，並簽訂委託監造契約書。依委託監造契約書第1 條第2 項第9 款規定：「自承包商申報完工日起，乙方（即立洲公司）應於7 日內辦妥工程竣工決算書初驗本乙份送達甲方（即橫山鄉公所），並協助甲方辦理工程驗收手續，乙方應於初驗本中應檢附峻工圖表、工程結算明細表、抽驗紀錄及各項檢測報告結果…。」立洲公司之被告卯○○、被告乙○○，負責上開工程設計、監造，為從事業務之人，被告乙○○並依政府採購法第71條、政府採購法施行細則第91條及橫山鄉公所上開工程監造計畫書規定，受橫山鄉公所委託，擔任工程協驗人員，負責協助辦理驗收有關作業，為受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。上開工程經立洲公司設計粗坑溪沿粗坑橋中心（樁位編號0K+000）往上游至1,000 公尺（樁位編號0K+1,00 0） 設計疏浚寬10至12公尺, 估算疏浚土石方數量約有8,679 立方公尺，庚灶瀝幹線沿增南橋往下游至500 公尺，估算疏浚土石方數量約有1, 263立方公尺，合計疏浚土石方約9,942 立方公尺。因疏浚土石方屬公有資材，經橫山鄉公所92年7 月14日辦理公開標售，由嵩益公司以新臺幣（下同）243 萬元購得。前述工程標售發包後，因庚灶瀝幹線疏浚案遭居民抗爭停辦疏浚，實際僅辦理粗坑幹線上游疏浚工程。詎嵩益公司負責人被告丑○○、工地現場負責人被告癸○○自92年8 月28日申報開工起，至92年11月19日申報完工止，均未按設計圖辦理疏浚，且利用辦理疏浚工程之機會，超深採挖河床砂石致使河床底部之牛肝石祼露，且超寬約4 至14公尺不等，並將疏浚區外之公有河川砂石及居民子○○、陳華霂、林良春、曾月珠等人所有○○○鄉○○○段粗坑小段25與21地號及油羅段351 、605-1 、35 1-4、351-7 、351-8 地號山坡地農田之地下砂石一併盜採，嚴重破壞粗坑溪國有河川地之水土保持並造成兩側山崩水土流失。惟被告乙○○擔任工務經理及負責監造工程師業務，明知辦理監造應依「粗坑幹線上游疏浚工程、庚 (灶)瀝 幹線疏浚工程等二項工程」監造計劃書及依合約書圖號10-6施工說明書於第9 點「高程控制」B 項規定：「兩岸無施設護岸段以放樣板控制，每50公尺設置乙處，並經監造單位核可後始可施工。」及第14點「承包商於施工前應先行每20公尺（依放樣板控制剖面圖之規格）放樣釘樁，經業主及監造單位核可後，方可施工。」規定執行該工程之發包施工監造，前往現場查驗，應依前述規定辦理審查放樣，經核可後承包商始可施工，惟嵩益公司現場負責人被告癸○○並未辦理現場測量及依施工說明規定之放樣板控制剖面圖之規格放樣，僅以紅旗噴漆標示，且未依設計坡度及寬度辦理疏浚作業，被告乙○○先後於92年9 月24、29日、92年10月9 、17、24、31日，至上開工程現場查驗，及於92年10月3 日至粗坑幹線上游疏浚工程土石堆置場查驗時，竟均予通過查驗准予施工。並於92年9 月24日登載於「施工品質查核紀錄表」審查意見欄「標準：」項下記載「現場查驗」、「結果：」項下記載「請依規定（合約圖說10-6【誤記為0-6 】）之說明辦理疏浚作業」，其明知嵩益公司被告丑○○、被告癸○○等人盜挖砂石，卻故未據實指出上開缺失，乃基於對主管事務圖利他人之犯意，除消極不予要求停工，容許嵩益公司繼續施作，而違背其受託任務外，並基於業務上登載不實之故意，於業務上製作之施工品質查核紀錄表及簽證等監工紀錄上，紀錄不實之施工進度，俟上開工程於92年11月19日申報完工後進行驗收時一併提出於橫山鄉公所而行使之。當地居民子○○於92年12月間查悉上情後，乃自93年1 月2 日起，會同當地居民陳華霂、林良春、曾月珠等人，多次向新竹縣政府及橫山鄉公所陳情。橫山鄉公所先於93年1 月9 日指派技士庚○○至現場會勘，並於同日函請立洲公司繪製現況地形圖、拍攝照片製作與原地形比對圖核計是否超挖，並要求立洲公司於到3 日內以書面備文函覆。新竹縣政府及橫山鄉公所復於93年1 月12日指派技士庚○○會同立洲公司負責現場監工之經理即被告乙○○及嵩益公司工地負責人即被告劉福增至粗坑幹線上游疏浚工程現場查勘，查勘結果認粗坑幹線上游疏浚工程現場有超挖行為。惟被告乙○○於93年1 月9 日至93年1 月16日期間，至施工現場測量疏浚工程時，明知嵩益公司被告丑○○、被告癸○○等人盜挖砂石，卻故未據實指出上開缺失，乃基於對主管事務圖利他人之犯意，而違背其受託任務，其與被告卯○○2 人並基於業務上登載不實之故意，出具不實業務文書，以93年1 月16日93立顧字第93048 號函要旨略以「……粗坑幹線上游疏浚工程部份，業經本公司現場量測，數量、範圍仍屬合理容許值內。」函覆橫山鄉公所而行使之，足生損害於橫山鄉公所對於上開工程之稽核。橫山鄉公所於收到立洲公司上開函文後，即於93年
1 月19日以橫鄉建字第0930000553號函，將立洲公司前述不實之業務文書陳報新竹縣政府。被告乙○○復在上開工程申報完工後協助橫山鄉公所辦理驗收，於製作93年1 月「431、747 粗坑幹線上游疏濬工程、庚灶瀝幹線疏濬工程等二項工程工程結算書」時，偽造不實之土石方數量計算表及圖號06／12縱斷面圖，明知嵩益公司之被告丑○○、被告癸○○等人盜挖砂石約6 萬立方公尺，卻故不指出上開缺失，故意將高程虛偽增高約5 公尺，使嵩益公司挖採砂石體積符合委託契約規定並辦理結算。嗣因當地居民投訴嵩益公司於粗坑幹線上游疏濬工程，超出契約範圍嚴重破壞地形，橫山鄉公所又先後於93年10月4 、25日、94年3 月18日3 度函請立洲公司至現場再行丈測、依合約圖說查核判定是否超挖，並敘明執行業務登載不實將觸及刑事責任。惟立洲公司被告卯○○及被告乙○○2 人仍基於業務上登載不實之故意，出具不實業務文書，以94年1 月16日94立顧字第94046 號函要旨略以「……粗坑幹線上游疏浚工程部份，經現場量測，其數量、範圍仍屬合理容許值內。」函覆橫山鄉公所而行使之，足生損害於橫山鄉公所對於上開工程之稽核，為嵩益公司被告丑○○、被告癸○○等人開脫盜採砂石及毀損責任，致使橫山鄉公所無法判定嵩益公司盜採、超挖之錯誤，嵩益公司被告丑○○、被告癸○○等人得以將盜採砂石賣出獲利。以前揭標售土石方價格每立方公尺約274 元計算，計圖利嵩益公司1,644 萬元。
三、綜上，認被告卯○○涉有政府採購法第88條第1 項罪嫌、刑法第216 、215 條之行使業務上登載不實罪嫌。被告乙○○涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於監督之事務圖利罪嫌、政府採購法第88條第1 項罪嫌、刑第216 條、第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌。被告丑○○、癸○○2人涉有刑法第320 條第1 項竊盜罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，此即證據裁判主義之宗旨；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院29年上字第3105號判例參照）；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據以為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76 年 台上字第4968號判例參照）；又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定，刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即認定其有罪（最高法院92年台上2570號判決參照）；末按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院92年台上字第128 號判決參照）。
參、本件公訴人認被告四人涉有罪嫌無非係以下列證據為其主要論據：
一、被告卯○○、乙○○、丑○○、癸○○之縣調站詢問筆錄、檢察官訊問筆錄，證人庚○○、戊○○、寅○○、李太郎、耿志源、子○○、壬○○及子○○、壬○○、陳華霖、林成康在本院95年度重國字第3 號事件之證述；及新竹縣政府91年10月22日府建水字第0910121101號處分書、新竹縣橫山鄉公所建設課91.10.25之簽呈、粗坑及庚灶瀝幹線疏浚二工程之委託設計監造公開取得報價單或企劃書公告、粗坑及庚灶瀝幹線疏浚二工程之委託監造契約書、新竹縣橫山鄉公所91年11月20日九一橫鄉建010537號函、立洲公司拍攝之粗坑及庚灶瀝幹線疏浚二工程之現況照片、立洲公司之監造計劃書、子○○提供之嵩益公司辦理新竹縣橫山鄉公所「431-747粗坑幹線上游疏浚工程」照片、地籍圖、子○○及壬○○所提供疏濬前後比對照片、竹東地政事務所94年8 月26日東地所測禎0000000000號函及粗坑溪河床現況測量圖地籍圖繪圖、橫山鄉公所第二次公告拍賣兩工程土石之財物變賣公告資料、工程會採購申訴審議判斷書訴0000000 號、91 年3月8日及92年10月16日空照圖、合組公司股東合約切結書、經濟部91年3 月15日經授中字第091318 22330號函及附件、讓渡同意切結書、經濟部94年1 月17日經授中字第094346 35380號函、扣押物品編號1 的立洲公司編製的監工日報表、扣押物品編號2 嵩益公司的日報表、扣押物編號03 、04 立洲公司收、發文掌控表押物、編號05立洲公司相關監造資料。
二、新竹縣橫山鄉公所之下列公函：92年1 月10橫鄉建000207號函、92年2 月20日橫鄉建001087號函、92年4 月2 日橫鄉建002714號函、92年4 月29日橫鄉建003765號函、92年5 月16日橫鄉建0041 81 號函、92年8 月4 日橫鄉建00 000000 號函、92年8 月13日橫鄉建00000000號函92年9 月10日橫鄉建00000000號函、92年9 月22日橫鄉建00000000號函、92年10月8 日橫鄉建00000000號函、92年10月8 日橫鄉建00000000號函、92年10月29日橫鄉建00000000號及00000000 號 函、92年11月7 日橫鄉建000000 00 號函、92年11月11 日 橫鄉建0000 0000 號函、92年11月19日橫鄉建00000000號函、92年11月25日橫鄉建00000000號函、92年11月27日橫鄉建00000000號函、92年12月11日橫鄉建0000 0000 號函、92 年12月31日橫鄉建00000000號函、93年1 月9 日橫鄉建00000000號函、93年1 月9 日九二橫鄉建0000 0000 號函、93年1 月13日橫鄉建0000 0000 及406 號函、93年1 月19日橫鄉建00000000號函、93年3 月9 日橫鄉建0000000000號函、93年3月4 日橫鄉建0000 000000 號函、93年3 月24日橫鄉建0000000000號函、93年4 月16日橫鄉建0000000000號函、93 年4月19日橫鄉建0000000000號及3048號函、93年6 月15日橫鄉建0000000000號函、93年5 月13日橫鄉建0000000000號函、93年5 月14日橫鄉建00 00000000 號函、93年8 月14日橫鄉建0000000000號函、93年10月4 日橫鄉建0000000000號函、93年10月25日橫鄉建0000000000號函、93年11月3 日橫鄉建0000000000號函、94年1 月10日橫鄉建0000000000號函、94年1 月10日橫鄉建0000000000號函、94年1 月10日橫鄉建00000000 00 號函、94年3 月18日橫鄉建0000000000號函、94年8 月26日橫鄉建0000000000號函、94年10月3 日橫鄉建0000000000號函、94年10月6 日橫鄉建0000000000號函、94年11月10日橫鄉建0000000000號函。
三、立洲公司所出具之下列函文：91年12月24日九一立顧91827號函、92年1 月21日九二立顧92030 號函、92年4 月1 日九二立顧92131 號函、92年11月6 日九二立顧92533 號函、92年11月13日九二立顧92558 號函、93年1 月13日九三立顧93
029 號函、93年1 月16日九三立顧93048 號函及測量圖、93年3 月29日九三立顧93248 號函、93年4 月27日九三立顧93
304 號函、93年10月13日九三立顧93700 號函、93年11月1日九三立顧93750 號函、94年1 月18日九四立顧94046 號函、94年2 月23日九四立顧94129 號函、94年9 月19日九四立顧94877 號函、94年10月25日九四立顧941007號函、立洲公司提出之施工品質查核紀錄表、立洲公司所提出之工程結算書及附件。嵩益公司之下列函文：92年8 月12日嵩00000000
0 號函、92年8 月21日嵩0000000 號函、92年8 月26日嵩000000000 號函、92年9 月1 日嵩0901號函、92年9 月17日嵩0917號函、92年10月7 日嵩0000000 號函、92年10 月7日嵩000000000 號函、92年11月19日九二嵩0000000 號函、93年1 月15日九三嵩0001號函、93年3 月24日九三嵩000000-0號函、93年5 月1 日九三嵩930501號函、93年5 月28日九三嵩930502號函、嵩益製作之日報表、嵩益公司施工前後照片、嵩益公司之施工作業計劃書。預算書、拍賣投標須知、預算表、數量表、計算表、開決標紀錄、底價單、標單、新竹縣政府92年5 月8 日府建水字第0920051030號函、橫山鄉公所與嵩益公司簽訂之工程合約及附件、承包合約書。
四、第二河川局之下列公函：92年10月27日水二管00000000000號函、92年11月18日水二管00000000000 號函、92年12 月12日水授二管00000000000 號函、92年12月18日水授二管00000000000 號函、新竹縣政府取締違法案件查勘紀錄、93年12月6 日水二管00000000000 號函。對水利署水授二管00000000000 號函、水利署水授二管00000000000 號函。粗坑及庚灶瀝幹線上游疏浚二工程之工程協調會紀錄、新竹縣橫山鄉公所及第二河川局92年12月19日會勘紀錄、民眾陳情粗坑溪部分毀損私有地協調會紀錄。
五、新竹縣政府以下之公文或資料：91年7 月3 日府建水字第0910035433號函、93年2 月4 日府建水0000000000號函、93年
3 月16日府建水0000000000號函、取締違法案件查勘紀錄、93年3 月29日府建水0000000000號函、93年4 月7日 府建水0000000000號函、93年4 月7 日府農保00000000 00 號函、93年4 月30日府建水0000000000號函。
肆、訊據被告4 人均堅決否認有何犯行，
一、被告卯○○辯稱及其辯護人為其辯護：
１、查被告卯○○、癸○○及案外人丙○○、甲○○等4 人於90年12月間係擬挖採坐落新竹縣○○鄉○○○段550-12、550-16 、550-3 、550-30地號土地土石出售為目的，而合組佶輾公司，有合組公司股東合約切結書可證。當初係因為被告癸○○有開採土石經驗，案外人丙○○出土地以及開採土石道路必須經過案外人甲○○家門前，故由被告卯○○出資1百萬元，4 人合組佶輾公司，各占4 分之1 股份，並推由癸○○擔任董事（負責人），有經濟部函、新竹縣政府營利事業登記證、佶輾公司董事、股東名單可考。詎佶輾公司成立後，有關佶輾公司向新竹縣政府申請位於新竹縣○○鄉○○○段550-3 等地號土地土石採取案一直未獲准許，因此佶輾公司一直無法營運。被告癸○○乃於92年5 月7 日退出佶輾公司，嗣後佶輾公司因設立登記後未遵期開始營業，遭經濟部命令解散。被告癸○○於92年5 月7 日退出佶輾公司時，本件疏浚案根本尚未招標，可見被告卯○○與被告癸○○等人合組佶輾公司，與本件疏浚案完全無關。
２、被告卯○○雖係立洲公司負責人，惟本件疏浚工程之設計、監造工作，係由立洲公司經新竹縣橫山鄉公所以公開招標方式取得，並由立洲公司工程師戊○○負責設計，監造部分則因戊○○於設計階段完成、工程標上網發包後始表示其不願意負責監造，故由戊○○之上級主管即立洲公司工務部經理被告乙○○代理負責監造，被告卯○○實際上並未參與本件疏浚工程之設計、監造工作。
３、又被告卯○○雖係立洲公司負責人，依照公司分層負責，戊○○既未將本件設計圖說送交被告卯○○審閱，且被告卯○○亦未曾到過本件工地現場，其間僅有須以公司名義對外行文時，其等才會將函文送交被告卯○○批示，被告卯○○基於尊重公司工程師之專業，對於函文內容，一般多為形式上之審查後，即在發文掌控表上簽名，再由負責之工程師將函文交由公司行政人員蓋用立洲公司及負責人卯○○之大小印章後對外行文。戊○○只有在送交批示之函文上記載「檢附監造計劃書」等文字，但實際上該份監造計劃書上所有的內容及附件都沒有送交被告卯○○批示，因此，被告卯○○對於該監造計劃書之內容，事先無所悉。尚難認被告卯○○係政府採購法第88條第1 項所定「受機關委託提供採購規劃、設計、監造之人員」。
４、再者，本件疏浚工程完工後之測量，係由被告乙○○指派戊○○、寅○○、丁○○3 人前往現場，並使用光波測量儀等精密儀器進行實地檢測，再由被告乙○○依其等測量所得數據結果，利用電腦軟體程式自動展繪出本件工程之平面圖、縱斷面圖及橫斷面圖，再與參與前述測量之工程師及立洲公司技師己○○討論。由於被告卯○○並未參與該次測量，亦未指示其等應為如何之測量，或就其等測量所得結果有何意見，完全尊重並相信公司工程師之本職學能及專業能力。至於本件疏浚工程之預算書、結算書所附工程圖說，分別由戊○○、被告乙○○製作後交予立洲公司技師己○○審查，並未交予被告卯○○審查 ，自難認被告卯○○有何政府採購法第88條第1 項所定「對技術、工法為違反法令之審查」之犯行。
５、本案立洲公司93年1 月16日93立顧字第93048 號函之內容，係由被告乙○○依照戊○○、寅○○、丁○○3 人前往現場實地檢測所得數據，利用電腦軟體程式自動展繪出圖，再與參與前述測量之工程師寅○○及技師己○○討論，並比對承包廠商嵩益公司交付之施工日報表上所載出土數量以及被告乙○○自己前往現場量測記錄之資料，綜合研判所得之結論，並無明知不實之可言。至於上開立洲公司94年1 月16日94立顧字第94046 號函之內容，則係由被告乙○○仍就同上事實函覆新竹縣橫山鄉公所，亦無明知不實之可言。遑論被告卯○○並未參與本件疏浚工程之設計、監造，亦未參與前述檢測工作，是該測量結果是否有誤，被告卯○○本難以知悉，乃完全信賴立洲公司工程人員之專業能力，且其對於前揭函文之內容，並未有任何指示或意見，尤無明知不實之可言，且其於發文掌控上簽名，亦僅為形式審查，即負責行政上之控管而已，難認有何行使偽造文書之犯意。基上，自難遽認被告卯○○與被告乙○○有何共犯業務登載不實及行使該不實文書之罪行。
二、被告乙○○辯稱及其辯稱人為其辯護：
（一）被告乙○○辯稱：理論上疏濬的深度要與設計的完成渠底線合而為一，但測量疏濬的成果顯示雖然尚未達到預定的設計疏濬成果，但出土量已達到合約疏濬的數量，所以認為是合理的。
（二）被告乙○○之辯護人為其辯稱：
（１）本工程為礫石區之工程地質，雖工程合約書中圖10-6第九點「高程控制」B 項規定：「兩岸無設施護岸段以放樣板控制，每50公尺設置乙處」並經監造單位核可後方可施工，惟實際工區放樣板之釘製正位處上開工程範圍內，於工程執行中於該礫石區地質難以放樣板固定樁位，另每20公尺應放樣釘樁，其因設計樁位正位處河道中心且河道寬度為10至12公尺不等，施工中除挖土機及卡車往返頻繁外又需保持原有河水之通暢，而行駛之卡車即需6 ～8 公尺寬鋪設鐵板之施工便道方可進行施工，實有工程施工執行困難之處，而改採較明顯且較易辨別之柔性竹製紅旗及噴漆標示之方式以控制施工範圍及高程，嵩益公司係於92年
9 月報請開工，開工前亦有會同橫山鄉公所承辦庚○○、承包商被告丑○○及被告癸○○等人勘查現場及放樣情形，當時橫山鄉公所承辦庚○○並未提出異議，且橫山鄉公所亦於92年9 月22日函知准予施工，被告乙○○方依據橫山鄉公所92橫鄉建字第007862及008015號函之通知執行監造業務，並未有故意放行之意思。
（２）有關被告乙○○先後於92年9 月24、29日、92年10月9日、17日、24日、31日至現場查驗時，被告丑○○與被告癸○○亦在旁陪同檢驗，被告丑○○並協同簽認檢驗成果，均確實做實地查驗之工作，亦未發現有超挖及超寬之現象，同時被告乙○○亦在現場再三交代現場工地主任即被告癸○○及被告丑○○等人應確實依工程合約範圍及高程施作，92年9 月24日「施工品質查核記錄表」中「結果：」項下請依規定辦理疏浚作業，可知被告乙○○絕未有「明知」盜挖而放行之情形。
（３）被告乙○○於本工程施工後之93年1 月間，再次至現場丈量疏浚範圍且逐斷面測量各竹製紅旗所標示之工程範圍內之高程及河道寬度，並確實依現況疏浚成果量測並製作成果函送橫山鄉公所，隨行測量人員有戊○○、寅○○及丁○○及93年立顧字第93048 號函之測量成果為證，並非被告乙○○個人主觀之判斷。
（４）又於上開工程申報完竣後，被告乙○○則確實依照疏浚完成之成果繪製縱斷面圖，計算其完成疏浚之數量，絕無虛偽增高5 公尺，此點○○○區○○○道現況之高度判斷即可知，現況河道亦僅有2 ～3 公尺深，如增高5 公尺豈河床高程高於現有地面2~3 公尺，此論點與事實完全不符。
（５）橫山鄉公所於93年3 月間來函，本案遭民眾陳情，疑似破壞擋水堤疑義，立洲公司立即函請橫山鄉公所協助辦理地籍鑑界，以釐清原核定之工區範圍是否超界。經查立洲公司早在設計階段已三度去文橫山鄉公所，分別於91年12月24發現河道地界不明，請求橫山鄉公所提供鑑界資料；92年1 月21日再次去文並提請橫鄉公所明示疏浚長度及尺寸；92年4 月1 日第三次去文並提醒請橫鄉公所而橫山鄉公所仍遲未明白確定河道界標，惟橫山鄉公所竟置之不理，且橫山鄉公所從設計至施工階段，不顧立洲公司再三去文通知及請求下，仍要求本公司依約設計以現況河川疏浚，以上相關佐證資料已充分顯示橫山鄉公所為逃避其應辦之公務事項，在無提供相關之合法鑑界資料及界樁點交工作之前題，持續要求被告乙○○做出是否超界之委託工作外之業務及判斷，實有可議之處。
（６）依上說明，本件被告乙○○並未受橫山鄉公所委託行使公權力，自與前引刑法第10條第2 項第2 款所稱公務員之定義不符。被告乙○○既非刑法上所稱公務員，自應無貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款公務員對於監督事務圖利罪之適用。
（７）本件有關監造部分原由戊○○負責，因戊○○嗣後不願擔任監造人，故由被告乙○○接辦，因戊○○是第一次參與河道疏浚設計，被告乙○○亦是第一次接辦監造工作，本件縱有不當者，被告乙○○主觀上亦欠缺不利益之意圖。
（８）依據證人丁○○所證，其於完工後至現場測量時，被告乙○○並無給予異常之指示，且立洲公司函覆「數量範圍仍屬合理容許值內」，係參考立洲公司現場測量人員丁○○等人現場測量及己○○之確認，加上誤差，即無明知不實而登載業務上之文書之罪。
三、被告癸○○、丑○○辯稱及其辯護人為其辯護：
（一）系爭工程依新竹縣橫山鄉公所之招標公告（96偵6063卷二第56-58 頁參照），性質上乃公開拍賣「粗坑幹線上游疏浚工程、庚灶瀝幹線疏浚工程等二項工程土石方一批約九九四二立方米」，此觀公告事項第一點甚明。又依「新竹縣橫山鄉公所公開拍賣公有資材投標須知附表一」，公有資材拍賣放置地點則為粗坑溪沿粗坑橋及庚灶瀝幹線沿增南橋等地（96偵6063卷二第62頁參照）。職是，嵩益公司標得上開標案時，雙方之權務內容似宜解為買賣關係，而買賣標的物則應由買方於約定之野溪中自力採取，此觀上揭公告第九點載明：標售之資材如於60日內未自行清運完畢，逾期未清運之資材即由橫山鄉公所沒入益明。
（二）嵩益公司於92年7 月14日以243 萬元向新竹縣橫山鄉公所標購系爭「粗坑幹線上游疏浚工程、庚灶瀝幹線疏浚工程等二項工程土石方一批約九九四二立方米」，依雙方工程合約書第六條一之約定（96偵6063卷一第99頁參照）：契約價金之給付乃依實際施作之契約價金辦理按實結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付，但不得超過契約價金總額，除專案核准方可超出原契約價金總額。本件標售既無前開專案核准之情形存在，則依上開約定，於辦理結算時，即便應按實結算並依完成履約實際供應數量給付，其價格亦不得超過契約價金總額。依上開約定之文義，果嵩益公司疏浚時採取之土方數量超過預訂之9942立方米（按依合約第六條二之約定，增減在百分之十的範圍內，契約價金不予增減），標購價格亦不得超過契約價金總額即243 萬元，嵩益公司既已依上揭契約第8 條之約定支付足額之標購價金，就超過之土方本已無再支付價金之義務，嵩益公司即便獲取超過預定數量之土方，解釋上難謂非屬嵩益公司依雙方上開契約約定所能獲得之利益，似難謂有何不法所有可言。
（三）再查，被告丑○○、癸○○於採取系爭河道內之土石時，固係以插紅旗及噴紅漆之方式進行高程控制，惟此等施工方式本是因應工區現場環境所為之變通，不僅已取得監造單位之同意，該工法亦能達到原高程控制之目的，應先陳明。又系爭河道與鄰地之界址亦即嵩益公司所得採取之土石的範圍，依嵩益公司與橫山鄉公所之約定，本應依橫山鄉公所指界為準，惟橫山鄉公所卻指示以所謂不影響兩側護岸安全為原則辦理，如此一來，被告等人於採取系爭河段之砂石時，為不影響邊坡之安全，不僅對於已坍塌之邊坡需以機具進行簡易維護及整理，於清理河道上傾倒之樹木時，由於樹木與河道夾雜，亦無可能不對於護坡產生擾動及影響，橫山鄉公既未依契約之約定指明系爭河道與鄰地之範圍進行指界，被告等人於進行上揭施工內容時果鄰地產生損害，又豈能苛責被告，被告等人又豈有不法所有之意圖！
（四）況且，正由於橫山鄉公所未曾依約負責指明鄰地與系爭河道之界址，於被告開採砂石前，鄰地是否已有部份因河流改道而沒入河道更是無法得知之事，系爭河道於施工前不僅有部份邊坡已沒入河道，依台灣省土木技師公會鑑定報告所引述之陳述，系爭河段確實於被告開採砂石前，兩岸舊有之塊石護堤亦已有局部崩塌之事實存在，則逕以鄰地經測量有部份路段沒於河道，即謂被告有未依設計施作而寬挖系爭河道之事實，自屬率斷。遑論公訴人所引用之測量成果本係94年7 月左右所進行之測量，該時被告早已竣工近2 年，期間至少發生颱風米勒、康森、敏督利、海棠等11個颱風，以系爭河道因容易淹水而必須辦理疏浚之客觀事實來看，系爭河道因大雨損及鄰地本非不可想像之事，未考量施工完成後颱風、雨季對於鄰地所可能產生之損害，逕將責任歸責於被告丑○○等人，自無以令人甘服。被告癸○○依紅旗所示範圍進行挖填，紅旗之插置又經監造單位會同辦理，在長達近2 個月的施工期間內又未曾有任何鄰人向被告癸○○表示有損及鄰地之事，被告癸○○、丑○○又豈能得知有損及鄰地之事？
（五）被告癸○○、丑○○開採系爭河道後，監造公司隨於93年
1 月初即對於系爭河道以光波測量儀進行施測，依測得數據所展繪出之平面圖來看，被告癸○○、丑○○所施作之範圍根本未超出原設計之範圍，沒有所謂的寬挖之事實存在，既無任何證據顯示該份平面圖有遭竄改，該份較少受到其他時間、雨量、颱風等因素影響之測量結果，自已足認定本案實無所謂之寬挖之事實存在。
（六）告訴人固提出所謂施工前、後之照片意圖主張被告確實有損及鄰地之事實，惟系爭告訴人所謂施工前及施工後之照片，不僅無法判斷是否確實均是針對手寫之地號所拍攝之照片，比較告訴人所提出之施工前後之照片，更無法認定其主張之土地，是否果係因疏浚而非基於颱風或其他原因而產生照片上呈現之結果，是告訴人所提出之照片應無以作為確實有寬挖之證明。
（七）於告訴人與橫山鄉公所之國賠爭議事件中，鑑定人之鑑定意見固判斷系爭土地流失可能之原因應為人為挖掘，然經本院傳喚鑑定人，其已明確表達土地究竟何時流失根本未經調查，而97年調查時之河道現址與本案施工前後是否相符，亦未納入考慮。據而，即便採認告訴人等人之土地乃因人為挖掘而流失，亦無以認定究係被告癸○○施工前已流失抑或是施工後方流失，其理甚易，此其一。又解釋上固得依鄰地與河道之相關位置以專業經驗判斷河道通常對於鄰地會發生沖刷或堆積之效果，然鑑定人所依憑之河道與鄰地之相關位置，本係以97年之河道為認定之依據，鑑定人根本未調查92年施工時之河道位置，而系爭河道確實會發生改道，亦有卷內河道範圍數化套疊圖可茲認定（98年6 月1 日測量成果報告書第10頁參照），則逕以改道後之河道與臨地之相關位置，判定河流在92年即河流改道前對鄰地究係產生沖刷或堆積之效果，顯然在論理上已令人不知如何接受，此其二。鑑定人因在河道上發現一處機具痕跡，因而認定鄰地乃係因人為因素造成損害，惟系爭河道被告癸○○於開採時需注意邊坡安全以機具進行邊坡整理，已如前述，則邊坡上有機具痕跡自在情理之內，而所謂的機具痕跡根本是位於地號粗坑小段25地號（本院卷鑑定報告附件七編號7 參照），位於順流方向左側之土地，被告癸○○設置迴車道附近，而油羅段351-4 地號乃位於河道之另一側，其上並未發現何機具痕跡（參本院卷二頁
103 背面倒數第16行），則單以河流順水方向左岸有機具痕機即謂河流右岸土地亦係基於同一原因而滅失，僅為猜測，此其三。末者，即便暫依鑑定意見謂鄰地乃因人為因素而流失，然究係因邊坡整理所造成之損失抑或是故意損及鄰地，誠亦非依該鑑定意見所欲表達之意見。綜此，系爭鑑定報告雖不無參考之價值，然因調查基礎及目的之限制，無從用以證明本案有故意寬挖之事實及不法所有之犯意存在。
（八）以河道橫斷面而言，流水經過之位置較諸其他同一斷面的地點通常為低，否則水流當不會由該位置流通，此為一般人之社會經驗所能得知，而河道疏浚時為利機具進入施工必須先整平河床，否則車輛無法進入。是於疏浚時，原來地勢較低之流水經過位置，必然因整平河道而增高，是以即便該橫斷面僅係整平而未下挖，當施測之點位採用河流中心點時，疏浚後測得之高程必然較疏浚前完高，其理至易。是本案如逕以縱剖面圖所示之完成渠底線斷面高程較之原始地盤高程為高，即謂該斷面係表彰回填而非挖掘，自不無誤會。由於完成渠底線高程較諸原始地盤線為高，並不能用以推認該斷面有無回填土方，進而以所謂現場照片顯示係下挖，而完成渠底線仍較原始地盤線為高，即認定完成渠底線乃有不實云云，顯然失諸率斷。本案偵查時調查人員因曲解縱斷面圖所能呈現之意涵，並以所謂現場照片顯示係下挖，而完成渠底線仍較原始地盤線為高，即認定完成渠底線乃較諸實際情形故意增高4-6 公尺，故河道有遭深挖4-6 米之情事云云，乃與真實有違。
（九）原始地盤線之施測方法乃是以航空測量圖配合經緯儀、箱尺、鋼卷尺、目視，93年1 月初之測量工具則為光波測量儀，兩種測量方法固均屬合理之測量方式，然因測量工具本屬不同，自無從逕將兩者之測量結果扣減計算之理。況在1000公尺的工區間內，尚難僅選出2-3 個斷面，即認定整條河道的採取數量果有4-6 萬米之差異。
（十）被告乙○○於監造本案工程時前往現場巡查不僅有施測浚工之範圍，並多次前往土方暫置區測量被告癸○○所挖取之土方數量，依其所見根本沒有所謂深挖4-6 米之事實，而依其稽核之內容亦未曾得見被告癸○○所交付之出土日報表有與事實不符之情事，此業經被告乙○○於本院證述稽詳。公訴人未能提出任何證據證明本案確實有所謂之6萬米之土方自系爭河道運出，逕以推論之方式推翻日報表所揭載之土方數量，此等認事用法自有違誤。
（十一）本案經本院請台灣省測量技師公會以最靠近施工前及施工後之航空攝影圖對採取之土石方數量進行計算，由於航空攝影照片來源之限制，最靠近施工前之航空測量其時間為92年7 月22日，最靠近完工後之航空測量圖則為93年2 月12日，由於自92年7 月攝影迄至92年8 月20左右開始施工，其間已有莫拉克、梵高等2 個颱風發生（本院卷一頁202 參照），92年7 月攝影當時存於系爭河道之砂石數量不免因颱風之發生而流失，因颱風對於河川鄰地所產生之深挖，亦不免計入因疏浚所造成之結果，又92年7 月之攝影照片乃是疏浚前所拍攝，河道內斷木殘枝及河道中雜草土堆雖均非土石，惟均仍構成該時河道高程之計算，是以依數值影像工作站所進行之套疊土石數量比較，不免有遭高估之情事，即難以避免。然依鑑定人所出具之測量成果報告書，以數值影像工作站進行河道高程點量測，其高程點精度可訂為110 公分（見測量成果報告第11頁最末2 行），對於土方量成果計算則應可在正負10％範圍內（見見測量成果報告第15頁最末行），計算成果則為93年較92年河道之土方量減少約19961 .76 立方公尺。換言之，本案被告嵩益公司標購之土石量為9942立方米，加計契約約定不為找補之10％，則被告嵩益公司可挖取之土石方數量為10936.2 立方米（＝9942×1.1） 。高程點精密度為110 公分，換言之，即高程點仍存有1.1 米之誤差，則以斷面10公尺、長度1000公尺計算，土石方容許之差異量即達11000立方米，再加計正負10％，則在24129.82立方米之範圍內（10936.2+11000 ×1.1） ，均難謂被告果有超挖之事實，以測量意見2 個年度土方數量差異不過為19961.76，實已足以證明本案實無超挖之事實存在。退步言，被告依約得挖取之土方數量最高為10936.2 立方米，即便不計入高程點精密度所產生之土石數量誤差，本次計算93年與92年差異土方數量為19961.76至17965. 584立方米（負10％），兩者差異不過為7000立方米左右，被告擔負本案重責，圖此區區小利，要與通常事理不合。
（十二）依鑑定人對於92年度及93年度航空測量圖所進行之套疊，於被告等人疏浚後，系爭河道雖有部份河道流徑變更，然新舊河道之寬度則約莫相符，此有卷附台灣省測量技師公會測量成果報告書圖9 可資參照，公訴人認本案有寬挖4-12米云云，當與事實不符，亦堪認定。
（十三）復查，正如鑑定人所述，以航空測量圖施測時，由於河面下無法計算高程，因而乃是採取河面上可供觀測之位置計算高程，而辦理疏浚前河道上佈滿石塊此有疏浚前之照片及本院會勘之經驗可茲為佐，則在計算疏浚前之高程時，石塊與石塊間之空間，因無可茲參照之高程一定程度內不免被依兩側石塊之高程作為告程之認定，此時石塊與石塊間之空間內實無土方本無疑義，疏浚前之土方數量不免因而遭虛增，至於疏浚完成後，因河道已遭整平（如未整平，機具及運送土方之卡車根本無法進入河道），較大塊之石頭若非用以填平河底窪洞，即係遭運離河道或置於河道兩側作為護堤，突出河面之石塊既已不復存在，在計算疏浚後河底高程時，即無法計算到因為石塊與石塊間之空間，遭虛增計算之土方數實較不易發生，此等一見可知的計算差異雖無法確知其間確實數量，惟逕至認定為遭運出河道之土方，當亦無此是理，亦無待言。
伍、心證理由
一、有關被告丑○○、被告癸○○竊盜部分：
（一）有關新竹縣橫山鄉公所於91年間辦理「粗坑幹線上游疏浚工程（以下簡稱本案疏浚工程）、庚灶瀝幹線上游疏浚工程等二項工程」招標，並於91年11月20日委託立洲公司辦理上開工程之規劃設計與現場監造（服務費用為０元），估計疏浚土石方約9942立方公尺。該疏浚土石方經公開標售後，由益嵩公司以243 萬元得標，並與橫山鄉公所簽訂工程合約，嵩益公司於92年8 月28日申報開工（本案疏浚工程部分），92年11月19日申報完工（本案疏浚工程部分）。被告卯○○為立洲公司負責人，被告乙○○則為代表立洲公司實地在本案疏浚工程監造之人員，被告乙○○為受機關委託提供採購設計、審查、監造人員等情，為被告乙○○供承在卷，並有本件工程之委託監造契約書、立洲公司提送橫山鄉公司之施工品質查核紀錄及嵩益公司製作之日報表在卷可考（見96偵字第6063號卷第一宗第15 至22頁）。
（二）按刑上之竊盜罪，須意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人所有物，為其成立要件（最高法院71年度臺上字第7031號判決意旨可參），經查：
１、被告丑○○、癸○○2 人辯稱公開標得本件工程土石方，約9942立方米等情，有公訴人所提出之92年7 月14日開決標紀錄、底價單、標單在卷可查（見96偵字第2637卷第217 至
220 頁），自屬非虛。
２、查，而本案工程乃是於92年8 月28日開工（實際疏濬時間為92年9 月24日至10月31日）、於92年11月19日完工。
①公訴人於98年4 月2 日補充理由書聲請向臺灣省測量技師公
會（以下簡稱測量技師公會）鑑定，就本案河道於疏浚前後不同時間之土方差異量，製作報告。有該補充理由書在卷可考，經該測量技師公會本件工程範圖疏濬前後土石方差異量鑑定結果函覆本院結果，其乃是以疏濬前後兩期92年7 月22日、93 年2月22日之航空影片（見該報告之第5 頁）進行土方差異量之測量。
② 行政院農業委員會林務局農林航空測量所（以下簡稱農林航
空測量所）就臺灣新竹地方法院檢察署函請，就本案疏浚工程製作河床路線測量、縱橫斷面測量圖及估算土方量，依公訴人於98年7 月1 日補充理由書所指，農林航空測量所所採用之航空照片乃是臺灣新竹地方法院檢察署檢送之92年7 月22日、93年2 月12日之空照照片，有該署之98年3 月31日函文附於本院卷第三卷第220 頁可考。
③ 則測量技師公會、農林航空測量所均是以92年7 月22日、93
年2 月22日之航空影片為估算本案疏浚工程土石方之差異量，是以測量技師公會、農林航空測量所估算土石方量差異之起、迄期間既未與本案工程之起迄期間相符，本不得之以為本案疏浚工程土石方量之認定。
３、況，臺灣地區在本案工程開工前之92年7 月間有兩個颱風，分別為①編號第0307號（國際命名中文譯名為尹布都）。②0308號颱風（國際命名中文譯名為柯尼）；8 月間則有4個颱風，分別為③編號第0309號（國際命名中文譯名為莫拉克）、④編號0310號颱風（國際命名中文譯名為艾陶）、⑤編號0311號颱風（國際命名中文譯名為梵高）、⑥編號0312號颱（國際命名中文譯名為柯羅旺），而92年9 月1 日至3日受有⑦杜鵑颱風（外圍）環流影響，各地有陣雨一事，有公訴人於98年7 月2 日當庭所提出之「粗坑溪河床航測法測繪成果及分析報告書」證明事項解析（以下簡稱證明事項解析）中之「92年7 月1 日至92年7 月30日重要天氣概述」可參（見本院卷第四卷第144 頁）；而依被告乙○○辯護人王勝彥律師97年8 月22日所提出之附件主張發警報颱風列表（本院卷一第201 頁）①於92年7 月21日至23日有尹布都颱風。②於92年8 月2 日至8 月4 日有莫拉克颱風。③8 月19日至8 月20日有梵高颱風。④8 月22日至8 月23日有柯羅旺颱。⑤8 月31日至9 月2 日有杜鵑颱風一事，即為可採。足認在92年7 月22日航空拍照後至92年9 月24日實際開始疏濬開挖本件工程河川土石方期間，臺灣地區至受有5 至7 個颱風之影響。則該5 至7 次颱風就本案工程河川之土石方量，於
92 年7月22日（航空照像時）至92年9 月24日開挖土石方時各產生如何影響，並無相關資料可供參考，故測量技師公會、農林航空測量所分別依據92年7 月22日及93年2 月22日航空照片估算該兩期間內土石方之差異，自難謂該差異量即是自92年8 月28日開工（或自92年9 月24日土石方開挖）至92年11月19日完工期間本案疏浚工程之土方石差異量。
４、再查，觀之公訴人98年6 月30日補充理由書所提出農林航空測量所就臺灣新竹地方法院檢察署函請該所，就本件工程製作河床路線測量、縱橫斷面測量圖及估算土方量，於98年5月8 日所檢送之報告第13頁第(7)點乃載明估算減少之土方為9749.5立方公尺，增加之土方為1813.2立方公尺，計總減少土方量為7936.3立方公尺（此為扣除自556 公尺至789 公尺處及自925 至988 公尺處，全長296 公尺完全無法測繪該區段所增減土石方量），有該報告附於本院卷第三卷第235、262 頁可參。核之尚未達嵩益公司自橫山鄉公所所標得土9942立方米土石量。則據此鑑定報告推論，被告丑○○、癸○○自本件河川疏濬工程所得取得之土石方，既少於可取得之土石方，自難謂被告丑○○、癸○○2 人有何竊取行為。
５、又查，測量技師公會就本件工程範圖疏濬前後土石方差異量鑑定結果函覆本院結果，該測量成果報告書之第15頁第2 點，乃稱「減少土方量為19961.76立方公尺（其中挖方22971.30立方公尺，填方為3009.54 立方公尺）」，有該報告書附卷可考。雖此報告書之鑑定結果土石方之差異量較嵩益公司自橫山鄉公所所標得土9942立方米土石量為多，惟尚無從據此鑑定報告證明被告丑○○、癸○○2 人有公訴意旨所稱之盜挖土石方約6 萬立方公尺犯行。
６、又，測量技師公會之測量成果書之第五章結論第３、 (2)點載為「本工作鑑定河道範圍內有大部分高程量測點皆為裸露地，僅有少部分區域有植被覆蓋，土方量成果計算應可在＋－10% 範圍以內，有該報告書在卷可考。而依公訴人於98年
7 月1 日補充理由書所提出之農林航空測量所成果報告書第12頁第六 (3)點則載明部分河因林木遮蔽，完全無法測 繪或僅能部分測繪。完全無法測繪者，分布於自起點往上游556至789 公尺處、925 至988 公尺處；部分可測繪者乃單側河岸被遮蔽，分布於自起點往上游789 公尺至925 公尺、988公尺至1086公尺處，有該測量成果書在卷可考（見本院卷第３宗第234 頁）。核之完全無法測繪者共296 公尺，部分可測繪者亦逾138 公尺，以本工程僅1000公尺之工區言之，已非屬少量。且觀之該報告所附之圖一92年正射影像套疊土方計算分段圖、圖三93年正射影像套疊縱橫斷面位置圖（見本院卷第三卷第224 、226 頁），確有部分河道完全為林木所遮蔽，而測量技師公會之測量成果書卻載為「僅有少部分區域有植被覆蓋，土方量成果計算應可在＋－10% 」，其認定已似非嚴謹。兩相比較，自應認農林航空測量所之成果報告書較為可採。而農林航空測量所就本件工程疏濬前後估算土方量之增減量，估算減少之土方為9749.5立方公尺，增加之土方為1813.2立方公尺，計總減少土方量為7936.3立方公尺，已如前述。自難遽以測量技師公會之測量成果報告書謂，「92年7 月22日至93年2 月12日期間本案疏浚工程河川區土石方量減少土方量為19961.76立方公尺」之鑑定結果，即遽謂被告丑○○、癸○○2 人有盜挖土石方犯行。
７、公訴人於98年7 月2 日當庭所提出之「粗坑溪河床航測法測繪成果及分析報告書」證明事項解析第39頁，指稱「實際運出之土石方為29353 立方公尺」一節，暨與測量技師公會就本件工程範圖疏濬前後土石方差異量鑑定結果「減少土方量為19961.76立方公尺」不符，亦與農林航空測量所就本件工程範圖疏濬前後土石方差異量鑑定結果「估算減少之土方為9749.5立方公尺，增加之土方為1813.2立方公尺，計總減少土方量為7936.3立方公尺」亦不相符合。此外，該『2935 3立方公尺』之數據乃是公訴人自行依立洲公司之結算書、農林航空測量所鑑定成果報告書之數據自行推論所得，而農林航空測量所所據以佑算的空照照片乃為92年7 月22日、93年
2 月12日之空照照片，與本案疏浚工程之開工、完工期間不符而不得據為本案疏浚工程土石方量之認定，已如前述。公訴人就河川疏浚土石方量之增減計算，專業度既非如鑑定單位之農林航空測量所、測量技師公會，要難以其一己之數據推算，即遽謂被告丑○○、癸○○自本案疏浚工程實際運出之土石方量有29353 立方公尺。
８、公訴意旨稱被告2 人挖取本案疏浚工程之粗坑溪段工區與子○○、陳華霂、林良春、曾月珠等人所有○○○鄉○○○段粗坑小段25與21號及油羅段351 、605-1 、351-4 地號土地為相鄰土地，有公訴人提出之94年8 月26日竹東地政事務所函送自粗坑橋起至上游1000公尺河床測量圖地籍套繪圖在卷可考（見96他字第1365號卷第186 頁至194 頁至參），惟查公訴意旨所指被告丑○○、癸○○2 人竊取之油羅段351-7、351- 8地號之土石方在上揭94年8 月26日地籍套繪圖上並未見有該地號，惟參之本院依職權調閱之本院民事95年度重國字第3 號卷第10頁之94年12月28○○○鄉○○段○○○○○ 號土地謄本，其他登記事項則為「因分割增加地號：351 之7至之8 地號」、「合併自351 之7 、351 之8 地號」，同上本院民事卷第138 頁之竹東地政事所之地籍圖謄本於351-4號土地之下則為351-7 、351-8 號土地，有上揭本院民事卷在卷可參。可認於96年11月2 日起訴時，已無油羅段351-7、351- 8地號，公訴意旨以被告丑○○、癸○○竊取351-7、35 1-8土地上之土石方，似有誤會，合先敘明。
９、再，立洲公司接受橫山鄉公所委辦本案工程之設計後即分別於91年12月24日、92年1 月21日、92年4 月1 日致函橫山鄉公所，說明「因現有河道寬度不明，貴所未明白確定河道界標，關於河溝界線部分，請貴所協調處理」等情，有被告乙○○所提出之上揭3 份立洲公司函文影本在卷可考（見本院卷第二卷第41頁至43頁、92年4 月1 日函亦見95年度他字第
13 65 號卷第32頁），橫山鄉公所則於92年4 月2 日函覆「有關函請協調河道寬度部分，依貴公司專業技術判斷規劃設計，以不影響兩側護岸安全為原則」，有該函附於上揭他字卷第33頁可稽。被告丑○○、癸○○既事前未能確認河道界標，疏濬本件工程所挖取之土石方量，亦未逾被告丑○○以嵩益公司名義標得之土石方量，已難謂被告丑○○、癸○○
2 人有何不法所有意圖。
10、綜上所述，被告丑○○、癸○○開挖地點之本案疏浚工程之粗坑溪段與子○○、陳華霂、林良春、曾月珠等人所有○○○鄉○○○段粗坑小段25與21號及油羅段351 、605-1 、351-4 地號土地間並無明顯界址可資辨認。則被告丑○○、癸○○辯稱其因無法清楚辨別界址，或有誤採砂石等情，一般常情不相悖離，難無足採信。
11、公訴人迄言詞辯論終前所舉之事證，均尚不足以證明被告丑○○、癸○○2 人所挖取之土石方逾嵩益公司標得而可挖取之土石方量，亦無從證明被告丑○○、癸○○有盜取土石方之不法所有意圖，此外復查其他積極證據證，足資證明被告丑○○、癸○○有何公訴人主張之犯行，既不能證明被告丑○○、癸○○2 人犯罪，核諸前揭說明，自應由本院為被告丑○○、癸○○無罪之諭知。
二、被告卯○○、被告乙○○2 人非貪污治罪條例第2 條所指「受公務機關委託承辦公務之人」
（一）所謂「受公務機關委託承辦公務之人」何指：
１、就司法實務上言⑴貪污治罪條例第2 條後段所定受公務機關委託承辦公務之人
犯該條例之罪者，亦依該條例處斷。必以所委任者為該機關權力範圍內之公務，受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任範圍內得行使行政主體之權力者為限；至若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契約所發生之私法上權義關係，因所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，自不能謂為受公務機關委託承辦公務之人（最高法院87年度台上字第1901號判決）⑵是依前開最高法院裁判見解認為貪污治罪條例第2 條就犯罪
主體之規定，其中「受公務機關委託承辦公務之人」要件如下：
①所委任者為該機關權力範圍內之公務。
②受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分。
③於其受任範圍內得行使行政主體之權力者。
④若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契
約所發生之私法上權義關係，因所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，自不能謂為受公務機關委託承辦公務之人。
⑶另法務部就本案類似事實，曾為以下之法律見解
發文字號：法務部（八四）法檢（一）字第二二二七號發文日期：民國84年5月座談機關：臺灣台北地方法院檢察署相關法條：中華民國刑法第10條、貪污治罪條例第2 條法律問題：甲係某建築師事務所建築師，該事務所與Ａ市
政府簽約，負責該市政府辦公大樓之設計、監造事宜。詎甲明知承包該工程之包商私自變更某部分之工程設計，違法通過其施工計畫書且制作不實之監造紀錄、估驗請款表，使包商據以向市政府請領工程款而獲取不法利益。則某甲所為，是否屬於貪污治罪條例第2 條後段「受公務機關委託承辦公之人」而依該條例規定法辦罪責。
研討結論採否定說：即甲與Ａ市政府間係基於民事上之契約關係，甲並未取得該市政府在公法上之權力，亦無行使公權力之身分，縱有犯罪行為，仍非該條例第2 條所稱之犯罪主體，不適用該條例規定處斷。
２、就學理上言之，與「受公務機關委託承辦公務之人」相類似之概念為行政法上之「委託私人行使公權力」，依吳庚教授在行政法之理論與實用一書（增訂五版第172 、173 頁）所持見解：
「委託私人行使公權力在行政實務上早已存在，如國際貿易局委託財團法人中華民國紡織品外銷拓展協會，辦理外銷紡織品配額之分配，即屬一例。國家賠償法第4 條亦稱：受委託行使公權力之團體或個人，其執行職務之人於行使公權力時，視為委託機關之公務員。惟在司法實務上，以往多傾向於對外行為之主體如非行政機關者，公法關係中斷，其爭執即非行政爭訟事件。釋字第269 號解釋之公布，對此具有導正作用，有助於私人行使公權力全盤理論體系之建立。行政程序法第2 條第3 項「受委託行使公權力之個人，於委託範圍內，視為行政機關」，即係就學理及上開解釋條文化之結果。惟行政機關於何種條件下始得委託私人行使公權力。現行法律設有推定者不多見，行政院曾於民國70年底頒布1 項命令，但僅從行政技術層次加以規定，未考慮法律層次問題，多與依法行政之理念不符」「從學理上言，委託行使公權力與單純委託辦理行政事務有別，行政事務之委託如屬私經濟或不對外發生效力之事實行為，吾人認為徵要法律未有禁止推定，行政機關本於職權，得自由委託私人辦理；若涉及公權力行使則應有法律或法律授權之命令之依據，始屬妥適。除私經濟性質之事務，得以私法契約方式委託外，公權力之委託方式有二：一係行政機關以行政處分或行政契約為之；二係直接以法律規定為依據。行政程序法第16條「行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理。
前項情形，應將委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。第一項委託所需費用，除另有約定外，由政府機關支付之」在通常情形，委託民間團體或個人行使公權力自應尊守上述手續。若依法設立之團體或特定個人（如商船之船長），直接以法律規定為依據而行使公權力者，則不必斤斤於是否曾有行政行為之授與公權力，或曾否公告周知。
」等語（有臺灣高等法院臺中分院92年度重上更（二）278號判決可參）。
（二）本案協驗事實部分
１、本案疏浚工程橫山鄉公所（甲方）與立洲工程顧問有限公司（乙方）於91年12月20日所訂立之委託契約書（見96偵字第6063 卷 一第93頁至96頁）第1 條第9 點乃規定：自承包商申報完工日起，乙方應於7 日內辦妥工程浚工決算書初驗本乙份送達甲方，並協助甲方辦理工程驗收手續，乙方應於初驗本中應檢附峻工圖表、工程結算明細表、抽驗記錄及各項檢測報告結果，本所發文予乙方之本工程相關文件（如開、停、…完工函）。第11條則規定：本工程於施工中或於驗收後，經甲方或上級單位抽驗，如有不符工程品質，經查為監造不週時，甲方得予以扣減乙方之監造費，扣款方式如下：
…」等語。
２、據於92、93年間任職橫山鄉公所之本案承辦人員庚○○結證稱：「（立洲公司有無因為協助驗收而獲取任何利益？）沒有，這案子還沒驗收。」、「（開始協助驗收了嗎？）沒有，我們認為驗收就是去現場看，還沒有去現場看就是還沒協助起。」、「（那麼立洲公司提出的工程結算書等是算什麼？）我離職前沒有看過，結算書在我的認知上不算協助驗收，他是送一個結算書的稿提供我們驗收。協驗有協驗人員的規定，協驗、主驗、會驗。協助驗收是那一天作一個程序，叫做驗收。沒有驗收的那一天就不會有協驗人員或主驗人員。本結算書是要用來協助驗收的，但是還沒有驗收，所以也不會有協助驗收的事情。」等語（見本院98年5 月7 日上午筆錄第21頁）。
３、綜觀上述，立洲公司於驗收時亦僅係協助驗收，並非逕由立洲公司驗收，況本案疏浚工程迄尚未進行驗收一事，除經證人庚○○證述明確外，並經本院依職權向橫山鄉公所函查明確在卷，有該所98年4 月13日橫鄉建字第0980002746號函附本院卷二第50頁可考。由上開情事以觀，立洲公司並未因受委任而享有公務上之職權及公法上權力主體之身分，自與「受公務機關委託承辦公務之人」有間，而應僅與橫山鄉公所存有私經濟行為之民事上委任關係，從而無論是立洲公司負責人即被告卯○○或受立洲公司僱用於現場職司監工事宜之被告乙○○，均非所謂受公務機關委託承辦公務之人，自無貪污治罪條例之適用。
（三）本案監造工程部分：查觀之起訴書第3 頁第9 行乃謂：「乙○○擔任工務經理及負責監造工程師業務，明知辦理監造應……，」，同頁倒數第3 行起乃謂「乃基於對主管事務圖利他人之意，除消極不予要求停工，容許嵩益公司繼續施作，而違背其受託任務外……，」，於第4 頁第12行至16行乃謂：「惟乙○○於93年1 月9 日至1 月16日期間，至施工現場測量疏浚工程明知嵩益公司丑○○、癸○○盜挖砂石，卻故未據實指出上開缺失，乃基於對主管事務圖利他人之犯意，而違背其受託任務與卯○○共同基於業務上登載不實之故意，出具不實業務文書…。」，第5 頁第11行至第13行謂「以前揭標售土石方價格每立方公尺約274 元計算，計圖利嵩益公司1,644 萬元」似認被告乙○○就監造工程事項具公務員身分。惟查：
⑴本件起訴書第16頁第15行起亦謂「至於工程之『設計、監造
』事項，是否屬於機關之法定職務，則未見諸於相關法令規定，橫山鄉公所就『監造』工程事宜，顯非其法定職務範圍內之公務，被告卯○○、被告乙○○2 人僅係基於民事上之契約關係所生之設計、監造義務，並非受託承辦公務之人，要無擬制為公務員之身份，故非貪污治罪條例之犯罪主體，應堪認定（法務部（84）法檢㈡字第222 號函示參照，法務部公報第186 期，第91至92頁），有起訴書在卷可憑，顯見公訴意旨就「監造」工程部分已認被告乙○○未具公務員身分，且屬可採。
⑵公訴意旨既已謂就監造部分被告乙○○未具公務員身分，惟
卻又指稱被告乙○○於監造本案疏浚工程時，就被告丑○○、癸○○涉有盜採砂石部分，又稱涉有對於主管事務圖利他人罪嫌，前後矛盾，尚有誤會，併此敘明。
三、有關被告卯○○、被告乙○○行使業務上登載不實文書罪嫌部分：
（一）按刑法第215 條規定之業務登載不實罪，以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，並足以生損害於公眾或他人，為其構成要件，而所謂「明知」係指行為人對於構成犯罪之事實，確有預見並決意以其行為促使預見結果發生，始符合該犯罪之主觀構成要件。是以，業務登載不實罪係故意犯。易言之，行為人（即從事業務之人）須知悉其所登載於業務上所製作之文書之內容係屬不實，並足以生損害於公眾或他人，而仍然故意為之，始該當之。
（二）施工品質查核紀錄表及簽證等監工紀錄部分：
１、查被告乙○○所填製之施工品質查核紀錄計有（見95年度他字第1365號卷第67頁至第73頁）：
⑴92年9 月24日，其上記載「現場查驗」、「請依規定（含約圖說0-6（應為10-6之誤）之說明辦理疏浚作業」。
⑵92年9 月29日，其上記載為「現場查驗」、「請加強辦理環
境維護工作，並加強工區之標示，以免施工作業超出工區」。
⑶92年10月3 日，其上記載為「現場查驗」、「堆置作業時請注意施工安全，並加強水土保持之工作」。
⑷92年10月9 日，其上記載為「現場查驗」、「施作疏浚時，請施作人員加強勞工安全維護，以維護施工人員之安全」。
⑸92年10月17日，其上記載為「現場查驗」、「請承商加強環境整潔」。
⑹92年10月24日，其上記載為「現場查驗」、「1.請承商加強
施工進度管控」、「2.並請加強污染防制工作，以免影響下游水質」。
⑺92年10月31日，其上記載為「現場查驗及檢查」、「1.請承
商施工完前，務必將施工道路加以復原」。「2.破損河岸部分，請修護」。
觀之上揭被告乙○○所填製之施工品質查核紀錄，無非督請承包商即被告丑○○、癸○○應依圖說施工、注意工地安全、清潔等事項，難謂該文書有何「不實」之處。
２、有關被告乙○○簽證之監工紀錄：
（１）查本案扣押物品第1 冊係自被告乙○○處查扣本案工程之監工日報表，有該等資料在卷可參。該等監工日報表均記載契約數量9942，並分別記載完成數量數及累計完成數量，分別為：
①92年9 月24日記載完成數量120 、累計完成數量120。
②92年9 月25日記載完成數量164、累計完成數量284。
③92年9 月26日記載完成數量180、累計完成數量464。
④92年9 月27日記載完成數量52、累計完成數量516。
⑤92年9 月28日記載完成數量150、累計完成數量666。
⑥92年9 月29日記載完成數量150、累計完成數量816。
⑦92年9 月30日記載完成數量120、累計完成數量936。
⑧92年10月1日記載完成數量180、累計完成數量1116。
⑨92年10月2日記載完成數量120、累計完成數量1236。
⑩92年10月3日記載完成數量150、累計完成數量1386。
⑪92年10月4日記載完成數量180、累計完成數量1566。
⑫92年10月5日記載完成數量120、累計完成數量1686。
⑬92年10月6日記載完成數量100、累計完成數量1786。
⑭92年10月7日記載完成數量210、累計完成數量1996。
⑮92年10月8日記載完成數量250、累計完成數量2246。
⑯92年10月9日記載完成數量150、累計完成數量2396。
⑰92年10月10日記載完成數量210、累計完成數量2606。
⑱92年10月11日記載完成數量180、累計完成數量2786。
⑲92年10月12日記載完成數量210、累計完成數量2996。
⑳92年10月13日記載完成數量190、累計完成數量3186。
㉑92年10月14日記載完成數量200、累計完成數量3386。
㉒92年10月15日記載完成數量300、累計完成數量3686。
㉓92年10月16日記載完成數量180、累計完成數量3866。
㉔92年10月17日記載完成數量260、累計完成數量4126。
㉕92年10月18日記載完成數量360、累計完成數量4486。
㉖92年10月19日記載完成數量490、累計完成數量4976。
㉗92年10月20日記載完成數量160、累計完成數量5136。
㉘92年10月21日記載完成數量370、累計完成數量5506。
㉙92年10月22日記載完成數量300、累計完成數量5806。
㉚92年10月23日記載完成數量390、累計完成數量6196。
㉛92年10月24日記載完成數量320、累計完成數量6516。
㉜92年10月25日記載完成數量240、累計完成數量6756。
㉝92年10月26日記載完成數量300、累計完成數量7056。
㉞92年10月27日記載完成數量400、累計完成數量7456。
㉟92年10月28日記載完成數量340、累計完成數量7796。
㊱92年10月29日記載完成數量310、累計完成數量8106。
㊲92年10月30日記載完成數量400、累計完成數量8506。
㊳92年10月31日記載完成數量430、累計完成數量8936。
（２）觀之上揭被告乙○○所填製之監工日報表上日數量核與嵩益公司製作之日報表（見95他字卷第1365號卷第74頁至82頁）上所載之米數均相符。
（３）證人即共同被告癸○○於本院98年6 月6 日結證稱：「（出土量一天大約有多少？）不一定。」、（「挖走的量大約回填的幾倍？）挖走的跟回填的量沒有差很多。因為每天堆置場的量我們會報給丑○○，丑○○再報給監造單位，若我們沒有報給他們，他們就不會知道數量是否已達到了而叫我不要施工，就是因為他們每天有在掌控數量，我們才知道數量有多少」、「（你有無看過被告乙○○在現場量土石方的數量？）有看過好幾次，他拿捲尺、長尺去量」、「（如何量？）高度是走鐵板上去把尺放下來量，長度是在下面將前後兩點拉一下就可以量」等語。
（４）被告乙○○所填載之監工日報表上數量既與嵩益公司所製之日報表上所載之土石方數量相符，且被告丑○○、癸○○開挖之本案疏浚工程之土石方量未能證明有何逾嵩益公司標得而可挖取之土石方量，而無從證明被告丑○○、癸○○有何盜取土石方量一情，已如前述，難謂被告乙○○所填載之監工日報表有何「不實」之處。則被告乙○○辯稱均確實實地查驗工程，亦未發現有超挖現象，絕未有「明知」盜挖而放行情形等語，即非不可採信。
（三）有關立洲公司93年1 月16日93立顧字第93048 號函、94年
1 月18日（起訴書誤載為94年1 月16日）94立顧94046 號函部分：
（１）有關上揭2函之內容，合先敘明如下：①立洲公司93年1 月16日93立顧字第第93048 號函，說明第
二點載有「粗坑幹線上游疏浚工程部分，業經本公司現場量測，數量、範圍仍屬合理容許值內」（見95他字第1365號卷第99頁）。
②立洲公司94年1 月18日94立顧94046 號函，說明第二點載
有「貴所來文有關檢核施工範圍之相關資料，本公司已於九十三年一月十六日呈報貴所，為配合貴所所需，隨文檢附施工相關照片、疏濬後平面及斷面成果圖乙份，參附件
一、二，另粗坑幹線上游疏浚工程部分，經現場量測，其數量、範圍仍屬合理允許值內。」
（２）查，本案疏浚工程完工後，被告乙○○命證人戊○○、寅○○及丁○○至現場利用光波測量儀再行測量一節，業據該證人戊○○、寅○○、丁○○結證在卷（見本院98 年5月7 日、5 月20日、5 月26日5 月21日筆錄），則該函文所稱「經現場量測」即為屬實。
（３）查，93年1 月12日看現場主要是因為堆置區的問題，而93年3 月22日是處理民眾陳情之事等情，業經證人庚○○結證在卷（見本院98年4 月28日筆錄第7 頁），且有新竹縣政府93年1 月12日之取締違法案件查勘紀錄在卷可稽（見96偵2637第154 頁），觀之該紀錄之查勘結論乃載為「橫山鄉公所辦理排水疏濬土石臨時堆置場，有超挖行為，本府依規辦理」等語，核與證人庚○○證述相符。則公訴意旨謂：93年1 月12日橫山鄉公所指派技士庚○○會同立洲公司人員即被告乙○○及嵩益公司工地負責人癸○○（起訴書誤載為劉福增）至本案疏浚工程現場查勘，查勘結果認粗坑幹線上游疏浚工程現場有超挖行為云云，已有誤會。
（４）再查，立洲公司於92年4 月1 日以九二立顧字第92131 號函行文橫山鄉公，檢送本案疏浚工程之修正預算書乙式壹份及監造計劃書。該函文說明第二點並載明「本工程，現有河道寬度不明確，貴所並未明白確定河道界標，關於河溝界線部分，請貴所協調處理」等語，有該函文附於95年他字第1365號卷第32頁可稽。橫山鄉公所則92年4 月2 日以九二橫鄉建字第271 號函覆「有關函請協調疏濬河道寬度部分，依貴公司專業技術判斷規劃設計，以不影響兩側護岸安全為原則」，有該函附於前揭他字卷第33頁可參。
（５）本案疏浚工程之粗坑溪段與子○○、陳華霂、林良春、曾月珠等人所有○○○鄉○○○段粗坑小段25與21號及油羅段351 、605-1 、351-4 地號土地間並無明顯界址可資辯認。則被告丑○○、癸○○辯稱其因無法清楚辯別界址，或有誤採砂石等情，一般常情不相悖離，且被告丑○○、癸○○依疏濬本案工程所挖取運走之土石方量，未能證明已逾被告丑○○以嵩益公司名義標得之土石方量一事，已如前述。
（６）再「若預定疏濬線的範圍比實際疏濬線的範圍大就是合理的」、「（所以你去除測量高程之外，還有測量河寬？）是」、「（提示2637卷第27頁，紅色的點是你們測量的地方嗎？）是。」、「（你去測量時，是否有測量起點到終點？）有」一事，亦據證人寅○○結證在卷（見本院98年
5 月26日筆錄第12頁、第14頁），而觀之96偵字第2637卷第27、28、29頁平面圖上之紅點乃自本案疏浚工程之起點至終點，可認證人戊○○、寅○○及丁○○至現場利用光波測量儀再行測量，並非僅測本案疏浚工程之起點、終點。
（７）又，「（提示：他字卷P318，第4 行─第6 行）你供稱『乙○○只有在套圖出來後，有詢問我的意見，認為圖面上曲線與現場開挖狀況合不合理，我當時依據套圖的結果來看，我就告訴他應該是合理的。』，表示你也認同當時之測量數據所顯示之成果？」）我在調查站時是有這樣說，當時被告乙○○有拿圖給我看找我討論，但因為圖不是我展的，所以我只是依圖面作判斷認為合理。」亦據證人寅○○結證在卷（見本院98年5 月26日筆錄第5 頁），則被告乙○○辯稱有與證人寅○○討論，因而認在範圍、高程及伊檢視的數量沒有超過合約的規範等語即可採信。則被告乙○○因而於立洲公司上揭2 函文中所稱「數量、範圍仍屬合理容許值內」，已難認其於主觀上有何「明知」不實之處。
（四）有關本案疏浚工程結算書之土石方數量計算表及圖號06/1
2 斷面圖部分：
（１）有關結算書土石方數量計算表部分：⑴被告乙○○辯稱：監工日報表未寫填方土石量，因為主要
是以實際出土數量做計算，所以並不需要填方土石量，而且若要寫填方土石量，必須事先測量凹洞有多大。所以依照監工的合約，不用去計算填方的土石量。慣例上工程師會用土石方計算表作斷面計算土石方，之前戊○○說有將每個斷面積量測出來，但檔案及計算的程式都沒有交給伊， 所以伊無法沿用戊○○的土石方計算表計算。而且記載
土石方計算表，要記載斷面上挖掘出填到凹洞的土石方數量，必須量測凹洞多大，但是在施工前現況量測不易，水也很深，執行上不太可能潛下去量；結算書第3 頁的土方數量計算表，填方的面積和體積是戊○○給的檔案，所以我直接引用上去，因為土石方計算表是要量斷面積，以面積乘以距離得出體積，在表格公式上伊無法使用土石方計算量表的表格。當時鄉公要土石方計算表這種表格，所以就把原始表格附上去，如果鄉公所有要求，就會一併附記上去，而且數量之前就已經送給鄉公所等語。
⑵觀之預算書與結算書之土石方數量計算表600 處之填方斷
面積㎡自45.00 變更為39.86 ；平均㎡自26.00 變更為
23.43 ；體積㎡自1300.00 變更為1171.50 、填方小計由10421 變更為10164 。核算挖方量19100.00扣減填方數量10164.00後，總計數量為8936.00 。其餘數量均相同，有該預算書、結算書在卷可憑（見96偵字第6063卷二第6頁、6063卷一第146 頁）。
⑶查，有關結算書第3 頁土方數量計算表之資料，為證人戊
○○設計完後，將該資料置於立洲公司內部之網路上，立洲公司人員可以直接從該司內部網路下載使用一節，業據證人戊○○到庭結證在卷（見本院98年7 月7 日筆錄第11頁正面）。
⑷被告丑○○、癸○○依疏濬本案工程所挖取運走之土石方
量，未能證明已逾被告丑○○以嵩益公司名義標得所得挖取之土石方量一事，已如前述。
⑸證人庚○○則結證稱：「（土方數量計算表上面的各樁號
間的面積、體積如果與現場不吻合，但是總數量是吻合的，你會如何處理？）若疏浚的長度、寬度沒有變化，沒有超挖到別人的，雖有不吻合但沒有差太多、總體積是一樣時，還是符合契約。」、「（如果長度、寬度以及總數量都符合契約，你就認為符合契約，那為何你們還要要求各樁號間的體積和面積？）不是我們要求的，一般的預算書及結算書要依據這個算出總數量，而公所只看長度、寬度、總數量。至於他們怎麼切間距，如多長、多寬、幾個點，去計算土石方，是計量計價的方式，要看當時測量的人的需要。」、「（如果結算書的這份資料和預算書的這份資料是完全一樣，你們也不會覺得怎樣？）若完全一模一樣我們會請他們說明。」「（如果他們說就是沒有其他資料，只有預算書，你會如何處理？）會退件，請他再測量。」、（監工日報表上面的數量，如果每一張的數量和現場不吻合，但是總數量吻合，你會如何處理？）我沒有看過監工日報表，但每天的疏浚量是由承包商與監造單位控制，且每天疏浚會有一定的量，每天數量相加應該不會差太多。只要總數量吻合，我們不會管每天的數量是否與現場吻合。」、「所以你們只管總數量是否吻合，不管每天的數量是否吻合？）因為監工日報表這部分我們無法判斷，所以只要加總起來的數量不要超過就可以。」、「（所以加總起來的數量是吻合的，他上面如何記載，你們不會管？）對。」等語在卷（均見本院98年7 月7 日筆錄）。
⑹被告乙○○所製作之監工日報表92年10月31日記載完成數
量430 、累計完成為數量8936，有該監工日報表在卷（另置證物袋內）可考，而立洲公司於92年11月13日以九二立顧92558 號函檢送予橫山鄉公所之嵩益公所製作之日報表，其上所載之土方數量合計為8936米，亦有該日報表附於95他字第1365卷第74至82頁可參。
⑺觀之被告乙○○所製作之結算書第2 頁之結算明細表上第
1 項目疏浚、結算數量乃是載明為8936.00 ，第3 頁之土方數量計算表挖方土方量扣減填方土方量後同為8936.00，此觀之該結算明細表即明。故結算書第3 頁雖就各斷面之挖方、填方之面積、體積有所記載，惟該等記載既未影響總體積之計算，即無生影響於嵩益公司自本案疏浚工程所挖取土石方量符合契約規定。
⑻衡之結算書上600 處之數面積㎡自45.00 變更為39.86 ；
平均㎡自26.00 變更為23.43 ；體積㎡自1300.00 變更為1171.50 、填方小計由10421 變更為10164 。目的乃是為將核算挖方量19100.00扣減填方數量10164.00後，總計數量成為8936.00 。被告乙○○辯稱不知為何在ok600 處之數量與預算書A600處之數量不符，雖不可採，惟公訴人所提出之證據尚未達到於通常一般之人均不致有所懷疑為真實之程度，無從使本院對於被告乙○○得確實有公訴人所指犯行之偽造不實土石方數量。
（２）有關結算書圖號06/12縱斷面圖部分：⑴查本案疏浚工程之設計為證人戊○○所為，其設計之初「
沒有鑑界，是依照下雨有護岸的地方大概是12米寬。因為完全沒有資料，兩岸護坡也有很多雜草與石塊，無法判定寬度到底在哪，所以當初是這樣先定下來。」、「用鋼捲尺及皮尺測深度及光波儀器測中心點。儀器測出的數據需要寫到本子上面。」、「因為沒有鑑界資料，我只能以航照圖套繪我自己畫的疏浚河道圖。」等情，業據證人戊○○結證在卷（見本院98年5 月7 日下午筆錄第3 頁）。
⑵次查，證人即技師己○○結證稱：「橫山鄉公所的委託契
約書於設計時就是要我們用勘測的方式執行，勘測就是現場踏勘去描繪，沒有辦法以特別的儀器去成圖出來，所以才會以皮尺、鋼捲尺、箱尺的工法粗略地繪製出來，再配合航照圖去成圖，定義出預定疏濬的範圍、高程及數量。圖面成圖出來後，現地可能是崎嶇不平的，我們會拉一條平順的線，作為預定疏濬的高程，以此基本高程做疏濬，只是預定的。」、「因為疏濬前的皮尺、鋼捲尺、箱尺只能就現況目視、拉得到的地方做測量，所以地板線是沒有辦法成圖出來的，因為河底橫斷面是崎嶇不平的，特別是軟礫層、岩盤河道在沖刷時會形成凹凸面，以目視是無法看到河底的曲線、斷面的。而疏濬完因為已經整理完畢，所以不需要再以此方式，可以用光波測量的方式，以精準的方式去套繪出來。所以這兩種方式本來誤差就很大，無法做比較，勘測是較粗略的測量，疏濬後再由光波測量儀做精密的測量。」「（提示6063號卷1 第153 頁縱斷面圖縱斷面圖的完成渠底線和設計渠底線已經有落差，為何你還是蓋章？）因為在一開始測繪時是以較原始、粗略的方式做出成圖，用航照圖去拉出一條平順的線即設計渠底線，這條線的定義是使水流流暢且挖掘量較少的值，只是預定的值，但因為航照圖的誤差比較大，在執行後完成渠底線比設計渠底線更平順，是有利於現況的。」、「本案是做疏濬及勘測，在航照圖套繪時因為等高線距是10米，誤差量比較大，所以原始地盤線只是作疏濬的基本依據，無法等同現場高度，而以原始地盤線定義出的設計渠底線，也只能作疏濬的基本參考。」、「原始的地盤渠底線是用等高線距10米的航照圖去拉的，誤差量相當大，就算等分對差也有5 米的落差，單以河寬去計算一個區段的誤差量就相當大。」、「在土木工程的專業術語上「勘測」就是屬於一種粗略的測量法，是踏勘的意思。」、「因為（指預算書）縱斷面圖、橫斷面圖是由航照圖的等高距去套繪出來得出的數據，是書面的資料，所以高程是套繪出來的。在現場時人無法到河道中測出高程，只能以目視的方式或周邊顯著的目標判斷高程是可以的。」等語在卷（見本院98年5 月27日上午筆錄）。
⑶ 證人即技師己○○同日並結證稱：「在審核圖面時（結算
書）被告乙○○有提到完成渠底線是以戊○○於預算書中的圖的底稿套繪出來的。」、「（就你專業而言，你所繪製之同一張圖表中，會使用不同之量測工具來測量同一個地形，並展繪出不同線條作分析、比對嗎？）會，每個工程會有不同的測量方法，最後在展繪時會在同一張圖面上展繪出不同的線條。例如道路工程要先作踏勘，找出可以施作的基本路線，再來是粗測、定測。工程上都是由較粗糙的比例尺做到較精細的方式來做，所以在一開始時無法以光波測量，就要以傳統方式做出基本線路，越做越精細，所以到後面時光波測量會較精細。」、「（提示96偵卷第2637號卷第27─36頁結算書，綠色完成渠底線都是在設計渠底線及藍色原始地盤線之上，依照綠色的完成渠底線，與原始地盤線比較，是否應該回填土石？然而本件卻挖走土石，為何如此？是否因為航照圖的誤差？）理論上是要回填土石，但因為我們可參考的數據就是航照圖，而航照圖的等高線距是10米，藍色的原始地盤線又是依航照圖繪製出來的，誤差就是會這樣，而理論上紅色的設計渠底線要與綠色的完成渠底線相符合。是原始設計圖是有很大的誤失。」、「（你們之後有把結算預算書送給新竹縣橫山鄉公所，為何會把這些有疑義的結算書的圖送過去，在你們的行業裡，認為這樣的圖表是可以被接受的？）因為本案是野溪的疏濬，所以在我們行業裡，就是以最後疏濬完測量的圖為準，原來的設計圖只是作為參考不是那麼重要，就算原來設計圖的設計渠底線與完成渠底線有結算書6/12圖的情形，我們認為還是可以接受的。」等語在卷（見本院98年5 月27日下午筆錄）。
⑷再查，依公訴人於98年7 月8 日當庭所提出之證明事項解析則載明下列事項：
①第2 頁載明「『粗坑幹線上游疏浚工程竣工圖』原始地
盤（即92年9 月疏浚前之河床）…，由此二斷面圖相較可知『粗坑幹線上游疏浚工程竣工圖』原始地盤線測量錯誤，以致土方數量計算表於該二段計算所得與實際不符。」，②第5 頁則載明「因航測法對於水域部分之測繪，僅能測
繪至水線以上，水線以下無法測繪，如須測繪水之水面以下斷面及土方變化，須實施野外調繪工作。」③第30頁載明「顯見立洲公司製作之疏浚成果圖縱斷面圖
中之『完成渠底線』與農林航空測量所之河道縱斷面成果圖『93年度斷面』相吻合。
⑸又查，結算書圖號06/12 縱斷面圖中之原始地盤線、設計
渠底線因證人戊○○設計之初，礙於當時河川狀況、所使用之測量儀器、方法較較粗略，本質上誤差即較大。被告乙○○經測量後所完成之渠底線既與農林航空測量所測出之斷面相吻合，則其正確性、精確性已堪認定。被告乙○○辯稱伊確實依照疏浚完成之成果繪製縱斷面圖，計算其完成疏浚之數量，絕無虛偽增高5 公尺等語，即可採信。
⑹覆查，證人戊○○亦結證稱：「（在調查站筆錄及檢察官
之偵訊筆錄中均陳稱：依照測量成果圖、設計圖、結算書、嵩益公司施工照片來比對，嵩益公司確實超挖近4 萬立方米砂石，此句話是否實在？）當初調查員有講數量，我是看成果圖、調查員講的寬度超過12米、設計圖、照片，照片與圖的挖填方、寬度對不到，看起來感覺有超挖。我是用我的設計圖與他們提出的結算圖的數據算出的。」、「（上開遭盜挖之砂石之數量計算方法，是否如同你於95年11月21日，你在調查站詢問筆錄及檢察官之偵訊筆錄中所述？）當時是調查員講數量有4 萬多立方米，我沒有實際換算，我是依照挖方及寬度去判斷很像有這麼多量，但不能確定實際數量。」、「（你說出超挖4 萬立方米的結論是你自己看過照片之後大致換算的結果，還是調查員告訴你這個結果，你才這樣講？）調查員大概跟我講數量，而我以照片與原設計的縱斷面圖、橫斷面圖，及結算書中的縱斷面圖、橫斷面圖中的寬度、深度去核算大概有4 萬多立方米。而我沒有精準的每50公尺去算，只大概用兩三段去算，判斷很像有超挖，但數量有沒有這麼多無法確定。」等語（見本院98年5 月20日筆錄），則證人戊○○以其誤差甚大之原始地盤線、設計渠底線與具正確性、精確性之被告乙○○所完成渠底線去核算疏浚前後土石方量之差異而認有超挖土石方4萬多米，自屬不可採。
⑺則，結算書內縱斷面圖中之原始地盤線、設計渠底線乃被
告被告乙○○引用證人戊○○所設計之資料，予以套繪而成，已如前述，其一誤差大、另一精確，本質不同，本不得以相套繪結果計算土石方量之差異。從而被告乙○○於95年7 月6 日調查站詢問時供稱：「這個縱斷面圖是我依檢核的資料所套繪的成果圖，為何會產生此不合理的結果，我也不清楚」等語，即可採信。
（五）綜上，被告乙○○此部分並無公訴人所指之偽造文書犯行既明，且被告卯○○亦無從與被告乙○○有共犯情事。
四、有關被告乙○○、卯○○所涉政府採購法第88條第1 項罪嫌部分：
（一）查政府採購法第88條明文規定：受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。即除以行為人「意圖為私人不法之利益」並將犯意表現於行為，為構成要件，除若無從證明行為人有為私人不法利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩外，並以結果「因而獲得不法利益」為構成要件。
（二）經查：
１、本案疏浚工程公訴人未能證明被告乙○○、卯○○或其他人因而獲得不法利益：
⑴被告丑○○、癸○○依疏濬本案工程所挖取運走之土石方
量，未能證明已逾被告丑○○以嵩益公司名義標得所得挖取之土石方量一事，已如前述。
⑵立洲公司並未因本案疏浚工程獲得利益一節，則經證人庚
○○結證稱：「（立洲公司有無因為協助驗收而獲取任何利益？）沒有，這案子還沒驗收。」等語（見本院98年5月7 日上午筆錄）。從而本件並無「因而獲得利益」之情事，已可認定。
２、立洲公司於91年所提出之本案疏浚工程預算書圖號10-6施工說明第9 點「高程控制」Ｂ項乃規定「兩側若無施設護岸段以放樣板控置（應為「制」字之誤載），每50m 設置乙處，並經監造單位核可後始可施工」、第14點規定「承包商於施工前，應先行每20公尺放樣釘樁，經業主及監造單位核可後，方可施工……」等語（見96偵字第6063卷二第15頁），有該工程預算書在卷可憑。
３、本案疏浚工程前被告癸○○不須辦理測量或鑑界一節，則經當時橫山鄉公所承辦人員證人庚○○結證稱：「（既然土堤為臨時性之護岸，河川淤積深度定義不明，在如此不明確之條件下，是否應先行鑑界並告知及取得鄰近土地所有權人之同意？而你在施工前是否有實施相關之工作？）剛剛已回答過，施工前沒有做鑑界。因為河道是既成的河道，通常施工不會先行鑑界，所以沒有要求公所辦理鑑界。在一般的既成的河道，通常會用既成河道做疏浚，並透過村里長轉達，不會逐個告知鄰近居民。」等語在卷（見本院98年5 月7 日上午筆錄）。
４、本案疏浚工程不一定要放樣，可以紅旗插設方式代替之一節，則分別經證人即鑑定人辛○○、證人庚○○證述如下：
⑴鑑定人辛○○結證稱：「（所以放樣板的目的只是表明寬
度和深度的測量點作為現場施工的控制依據？）對，只是一個控制依據。從控制點作測量，因為不可能每次都回到原來的基地作控制，太遠了。」、「（現場可否以插紅旗的方式代替放樣板的設置？）若透過紅旗能瞭解平面的線的位置，或能作高程控制點的記號時，且經過現場監造同意時，基本上就可以作。」等語在卷（見本院98年5 月7日上午筆錄第31、34頁）。
⑵於其時任職橫山鄉所之證人庚○○亦結證稱：「（現場因
為有土石，沒有辦法按照合約的高程控制規定，要用放樣板控制而且每50公尺設置一處，所以改以紅旗插設的方式來做，這樣的方式是否可行？）我認為可行。只要紅旗能明確的標出疏浚範圍，就可以替代放樣版控制。因為紅旗是假設工程，施工完會拔除，只要監造單位在監工現場可以明確標示界標、控制施工即可。這要視監造單位在現場的需求而定，需否要硬性規定一定要釘一個板樁在上面，這不一定，要看現場監工的要求，但至少要有明確的界線。」、「（92年4 月28日立洲公司提交給新竹縣橫山鄉公所的預算書圖號10之6 上的放樣板控制剖面圖，其上有噴紅漆，噴紅漆的意義為何？）紅漆在工程上來看，是遠的地方可以看到，比較容易辨識樁位，好找到界樁。就工程經驗上來說，放樣版可以界定寬度，釘下去就不會動。但施工人員會把放樣版移到後面，以免施工時用壞，所以施工控制的板現場不一定會在圖上正確位置的兩端，可能因為地形的關係將樣版移到上面，再用尺測量放回去。放樣版主要是給施工廠商跟監造單位的在段面施工時的依據，他們可以商討板樁要放哪，可能先移到旁邊，但疏浚只能疏浚中間的10米。深度的話就要照縱斷面，若是-3米，該斷面就要就挖三米，但粗坑溪是小溪，沒有這麼深，大概只能挖一兩米。因為樁若放在界線上，若怪手施工或水沖來就沒了，至於現場樁要釘在哪裡，要由施工單位及監造單位會商，在完工後就會拿掉。」等語在卷（見本院98年
5 月7 日上午筆錄）。
５、有關公訴人所謂未依設計坡度及寬度辦理疏浚部分：⑴查，「橫山鄉公所的委託契約書於設計時就是要我們用勘
測的方式執行，勘測就是現場踏勘去描繪，沒有辦法以特別的儀器去成圖出來，所以才會以皮尺、鋼捲尺、箱尺的工法粗略地繪製出來，再配合航照圖去成圖，定義出預定疏濬的範圍、高程及數量。圖面成圖出來後，現地可能是崎嶇不平的，我們會拉一條平順的線，作為預定疏濬的高程，以此基本高程做疏濬，只是預定的。但現場施工時會做土石方平衡，把多出來的土石方填到凹的地方，剩餘的才運出去。因為疏濬前的皮尺、鋼捲尺、箱尺只能就現況目視、拉得到的地方做測量，所以地板線是沒有辦法成圖出來的，因為河底橫斷面是崎嶇不平的，特別是軟礫層、岩盤河道在沖刷時會形成凹凸面，以目視是無法看到河底的曲線、斷面的。而疏濬完因為已經整理完畢，所以不需要再以此方式，可以用光波測量的方式，以精準的方式去套繪出來。所以這兩種方式本來誤差就很大，無法做比較，勘測是較粗略的測量，疏濬後再由光波測量儀做精密的測量。」、「（提示6063號卷1 第153 頁縱斷面圖）縱斷面圖的完成渠底線和設計渠底線已經有落差，為何你還是蓋章？）因為在一開始測繪時是以較原始、粗略的方式做出成圖，用航照圖去拉出一條平順的線即設計渠底線，這條線的定義是使水流流暢且挖掘量較少的值，只是預定的值，但因為航照圖的誤差比較大，在執行後完成渠底線比設計渠底線更平順，是有利於現況的。另外，因為承包商提出的土石方數量已經達到合約的數量，所以結算圖送出去之前公司內部有討論是否要疏濬到設計渠底線，但因為土方量已達到合約量，且被告乙○○有反應已經有爭議了，所以就認為疏濬到完成渠底線的地方就好了。」等情，已據證人即技師己○○結證在卷（見98年5 月27日上午筆錄）。
⑵另查，依公訴人於98年7 月8 日當庭所提出之證明事項解
析則載明下列事項，第2 頁載明「『粗坑幹線上游疏浚工程竣工圖』原始地盤（即92年9 月疏浚前之河床）…，由此二斷面圖相較可知『粗坑幹線上游疏浚工程竣工圖』原始地盤線測量錯誤，以致土方數量計算表於該二段計算所得與實際不符。」一節，已如上述，則原設計之原始地盤線測量錯誤而與實際不符（即設計圖之高程高於實際高程），本案疏浚工程自無從依設計之坡度施工之。
⑶本案疏浚工程之疏濬寬度，是否與原設計圖未符，公訴人
尚未提出積極證據以供調查，難謂被告癸○○、丑○○未依設計寬度辦理疏濬。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告乙○○、卯○○確有此部分之犯行，自不得遽以罪責相加於被告乙○○、卯○○。
五、綜上所述，本件檢察官所舉關於被告4 人違反政府採購法、貪污、偽造文書、竊盜等犯行之證據，本院認均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外復查無其他積極證據，足資證明被告4 人有何公訴人所起訴之犯行，既不能證明被告4 人犯罪，核諸前揭說明，自應由本院為被告4 人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳玉華到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 許翠玲
法 官 楊惠芬法 官 方鴻愷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
書記官 沈藝珠