臺灣新竹地方法院刑事判決 97年度簡上字第126號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 李永裕律師上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院民國97年6 月4日97年度竹簡字第703 號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第2267號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯商標法第八十一條第二款之侵害商標權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。「芝蔴街幼稚園」招牌壹面及扣案其上印有「芝蔴街」之招生文宣貳份及招生簡章壹份沒收之。
事 實
一、甲○○係設在新竹縣竹北市○○路○○○ 號之「芝麻街幼稚園」負責人，明知「芝蔴街」之圖樣係美商芝蔴工作坊之著名商標，已向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權（商標註冊號數：第42321 號，專用期間80年9月27日至100 年9月26日），指定使用於第一類教育及娛樂服務，且尚在專用期間內，於臺灣僅授權階梯股份有限公司（下簡稱階梯公司）使用，任何人未經美商芝蔴工作坊或階梯公司之同意，不得於類似之服務，使用有致相關消費者混淆誤認之虞之相同於此註冊商標之商標，竟基於違反商標法之犯意，未經美商芝蔴工作坊或階梯公司之同意，自民國94年4 月1 日起，在「芝麻街幼稚園」，提供類似之幼童學前教育服務，而於招牌及招生文宣、簡章等資料上，反覆、密接使用有致相關消費者混淆誤認之虞之與上開「芝蔴街」註冊圖樣相同之商標，致接受該教育服務之消費者有混淆誤認之虞，嗣於97年3月7 日經保護智慧財產權警察大隊查獲，並扣得其上印有「芝蔴街」幼稚園之招生簡章1 份及招生文宣2 份。
二、案經內政部警政署保安警察隊第二總隊第一大隊第一中隊報告請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、上訴人即被告對於檢察官聲請簡易判決處刑書內所列證據之證據能力並不爭執（見97年度簡上字第126 號本院卷第76頁背面），經審酌該等證據尚無不得為證據之情形，故認均有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告固不否認其為「芝麻街幼稚園」之負責人，且在所經營之「芝麻街幼稚園」招牌、文宣、招生簡章等資料上使用「芝蔴街」三字樣，且之前雖因加盟契約經授權得合法使用「芝蔴街」之服務標章，然該等加盟契約已於94年3 月31日終止等事實，惟堅決否認有何侵害商標權之犯行，辯稱：芝麻街幼稚園乃政府立案之幼稚園，且雖於招牌、文宣及招生簡章等資料上使用之「芝蔴街」三字，然「芝蔴街」並非著名商標，且因上訴人所使用之顏色與圖案與商標權人所使用者不同，並不會使消費者混淆誤認，況芝麻街幼稚園經營之業務範圍與商標權人所登記之「芝蔴街」服務範圍並不一致云云。經查：
㈠本件「芝蔴街」之商標圖樣，業經美商芝蔴街工作坊依法取
得商標權，該商標指定使用於第一類教育及娛樂，現仍在權利期間內（有效期間至100 年9 月26日），且該商標於臺灣僅授權予階梯股份有限公司使用，為被告所不爭執，並有經濟部中央標準局服務標章註冊證及異動內容影本及經濟部智慧財產局商標資料檢索服務影本等在卷可稽（見97年度偵字第2267號偵查卷第26-27 、50頁），而上訴人即被告於終止加盟合約後，在所經營「芝麻街幼稚園」之招牌、文宣及招生簡章等資料上，仍繼續使用「芝蔴街」三字等情，亦經上訴人即被告於警詢、準備程序及本院審理時供陳在卷，復有照片1 張及扣案之招生文宣2 份、招生簡章1 份等資料在卷可稽（見97年度偵字第2267號偵查卷第28頁、第57頁），均堪信為真實。
㈡上訴人即被告雖以上開辯詞一一置辯。然查：
⑴上訴人即被告所經營之「芝麻街幼稚園」雖經政府立案，
此有新竹縣政府92年9 月29日府教特字第0920108146號函文在卷可稽（見97年度偵字第2267號偵查卷第9 頁），然政府立案同意招生僅為針對其場地、安全、衛生等設施，及相關師資是否符合幼教品質予以審核管理，至其經營幼教服務仍不得侵害其他商標權人之權益，不得謂經立案同意即得侵害他人之商標權，是上訴人此一辯詞不足採信。
⑵另上訴人即被告雖否認「芝蔴街」為著名商標，然上訴人
即被告於偵查中業經供述芝蔴街美語為著名商標（見偵查卷第52頁），此部分業據本院勘驗偵查光碟確認屬實（見本院卷第72頁背面），是上訴人即被告於本審更異前詞辯稱「芝蔴街」非著名商標實無足採，況上訴人於94年4 月
1 日前既經授權使用芝蔴街商標，對於該等商標為著名商標自屬有認知，再者，證人即芝麻街幼稚園學員家長乙○○於本院審理中證述：「（問：是否聽過芝蔴街美語？）證人答：有。」等語（見本院97年11月11日審判筆錄第4頁），是「芝蔴街」三字屬於著名商標應屬可認定，上訴人上開辯詞應無足採。
⑶再者，上訴人即被告雖認為於招牌及招生文宣、簡章上所
使用「芝蔴街」三字樣與商標權人使用之「芝蔴街」顏色、外觀並不相同，並不會造成消費者混淆云云，然檢視經濟部中央標準局服務標章註冊證、異動內容影本及經濟部智慧財產局商標資料檢索服務影本上所登載之標章得見，其所登記者之商標為「芝蔴街」三字樣，並未於商標上限制顏色、外觀，是上訴人即被告只要使用「芝蔴街」三字樣即屬侵害商標權人之權益，況上訴人經立案之幼稚園名稱為「芝麻街」，然卻於未在招牌、招生文宣、簡章上使用「芝麻街」，反而使用「芝蔴街」三字，其侵害商標權人權益之主觀犯意，亦可由此一客觀行為反推之；再者，證人即學員家長許淑美於本院審理中證述：「問：是否有特別向幼稚園詢問他們是否與芝蔴街美語不同？）證人答：因為我孩子多，給孩子就讀時並不會想的那麼複雜，我印象中在我小孩的就讀期間親子座談會的時候，他們有發一次通知單聲明他們與芝蔴街美語是不一樣的，我有注意招牌、商標、圖樣發現完全不關連，且我印象在親子座談會有常常說明他們與芝蔴街美語不一樣，因為家長會問、會質疑課程內容。」、「（問：你所謂家長會問什麼？）證人答：比如家長座談會時我們家長會出席，園方就會介紹這學期授課內容，有家長會提出質疑，老師就會回答，我們在旁邊就會聽到。至於質疑的內容為何我忘記了，因為有時比較忙會提早走。」、「（問：在親子座談中，你說有家長提出疑問，所以園方一再宣導他們與芝蔴街美語並無加盟關係，所以當時是否有很多家長質疑芝蔴街美語與芝蔴街幼稚園有相當的關聯性？）證人答：沒有吧，我與其他家長聊天時，有老師主動提出，我並不會考量這個問題。」、「（問：若沒有家長產生懷疑，為何園方要就此部分特別說明？）證人答：我不知道，可能怕家長會產生誤解，所以才會在終止加盟後才特別說明。」（見本院
97 年11 月11日審判筆錄第11-14 頁），證人即學員家長丙○○於本院審理中證述：「（問芝麻街幼稚園沒有加盟時，是否有特別向家長說明？）證人答：有給一張單子，說明為何沒有加盟的原因，及以後教材的更換。」（見97年11月11日審判筆錄第19頁），由證人上開證言得見，上訴人於家長座談會時常需主動解釋其與「芝蔴街」之異同，且於終止加盟契約後，尚須發送單子表明與「芝蔴街」之關係及異同，足見芝麻街幼稚園使用「芝蔴街」三字已然使一般幼童之家長產生混淆應可認定之，否則若可輕易區隔、辨識，應無理由主動、多次說明之理，上訴人此一辯詞亦無足採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯商標法第81條第2 款之於類似之服務，使用相同註冊商標罪。原審以被告犯行明確，依法論罪科刑，固非無見，惟查：（一）「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之」（參照最高法院95年度臺上字第1079號判決）。換言之，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，為刑法評價上構成要件之行為單數，應僅成立一罪。故被告長期使用於「芝蔴街幼稚園」招牌及招生文宣、簡章上有致混淆誤認之虞相同註冊商標，於自然概念上雖屬數行為，然依本件具體狀況屬基於營業動機之單一犯罪計劃繼續所為之集合行為，於法律評價上為營業犯性質之集合犯，而屬包括一罪。是其行為終止時點，應以最後時間點（即查獲時點97年3 月7 日），而上開時間已於刑法施行（95年7 月1 日）後，逕適用95年7月1 日施行之新法即可，且本件亦不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑之時間點（96年4 月24日前之犯罪行為），是原審適用修正前之刑法第41條前段、罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第
2 條，及中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款、第7 條，尚有未洽；（二）又查，原審宣告沒收「芝蔴街幼稚園」招牌及資料，然沒收物品未提及數量及資料種類未見明確，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，固無可採，惟原審判決既有上開可議之處，仍應由本院將原審判決撤銷，另為適法之判決。爰審酌被告明知無繼續使用相同商標之權利，竟仍為達吸引消費者之目的，繼續於招牌、招生文宣、簡章等資料上使用商標權人之商標，而侵害商標權人之商標權，致影響商標權人之商譽，並對市場競爭秩序產生危害，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。未扣案之「芝蔴街幼稚園」商標字樣之店面招牌
1 面，及扣案其上印有「芝蔴街」之招生文宣2 份及招生簡章1 份，應依商標法第83條規定，不問屬於被告與否，均沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第81條第2 款，第83條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王唯怡到庭執行職務中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 彭政章
法 官 蔡川富法 官 李毓華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
書記官 陳美利商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。