臺灣新竹地方法院刑事判決 97年度訴字第882號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
1號指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5344號），本院判決如下：
主 文丁○○以他法致生火車往來之危險，未遂，處有期徒刑壹年捌月。緩刑貳年。緩刑期間付保護管束。
事 實
一、丁○○於民國97年8月7日上午11時20分，酒後（尚未達致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低程度）騎乘腳踏車行經新竹市○○區○路基起114公里250公尺香山北方平交道（起訴書誤載為交流道），適遇平交道柵欄放下警示聲響起，丁○○強行闖越之際，遭當時行經該處之第1008班次自強號列車鳴按喇叭示警，丁○○受到驚嚇心生不滿，待該班次列車通過後，其明知在鐵軌上擺放石塊，有可能因火車之車輪輪緣壓到石塊而受損或車輪浮起造成火車出軌，致生往來之危險，竟仍基於以他法致生火車往來危險之犯意（起訴書誤載為基於傾覆或破壞現有人所在之火車之犯意），於同日上午11時25分許，撿拾2個道渣石擺放在上開平交道之鐵軌軌面下橡膠輪版緣槽內，惟因其擺放道渣石之大小、位置及數量使橡膠輪版緣槽內仍留有空隙，火車經過時車輪僅會將道渣石擠壓至旁邊，未生火車往來之危險而未遂。嗣為路人乙○○當場發現報警處理，並扣得上開道渣石2個。
二、案經內政部警政署鐵路警察局第一警務段報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文規定。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明定。
本案證人乙○○警詢時之陳述，業經被告丁○○及其辯護人同意援引作為證據，本院審酌後亦認為適當，故其於審判外之陳述，自得作為本案之證據。又本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
二、訊據被告丁○○對於酒後因遭列車鳴按喇叭示警受到驚嚇心生不滿而於97年8月7日上午11時25分許，撿拾2個道渣石擺放在新竹市○○區○路基起114公里250公尺香山北方平交道之鐵軌軌面下橡膠版輪緣槽內之事實坦承不諱。且：
㈠證人乙○○於警詢時證稱：我因在臺灣鐵路管理局平交道發
現1名男子在鐵軌上擺放石頭報警處理，警方之後查獲嫌疑犯請我到所指認、說明；我於97年8月7日11時20分許，發現他在新竹市香山區香山北方平交道（臺鐵地標K114+250M）海側西正線軌道上各排放1個石頭；當時我行經該平交道，遇平交道警鈴響起，我就在停止線停車，發現在我前面1男子牽腳踏車把已放下之柵欄強行拿起闖越平交道，要經過之列車自強號在遠處就鳴喇叭警告，但他還是強行闖越，而他剛好到另一邊平交道柵欄時，列車剛好通過，差一點被列車撞到，該男子可能氣憤就把腳踏車停住，隨手在鐵道旁拿起兩個石頭在海側西正線兩條軌道上面，各擺放1個石頭，然後該男子就牽腳踏車離去，我發現後即時打電話至附近朝山派出所報案，隨後派出所就請我至派出所指認嫌疑犯及說明當時發現之經過；警方查獲之嫌疑犯丁○○是當時強行闖越平交道後在鐵道上排放石頭之嫌疑人無誤；警方於現場臺鐵地標K114+250M香山北方平交道鐵道上發現之石頭是該嫌疑犯丁○○所排放的無誤等語明確在卷（見97年度偵字第5344號卷第5-7頁之97年8月7日警詢筆錄）。並有鐵路警察局第一警務段新竹派出所警員所拍攝之現場照片4幀、被告之酒精濃度檢測單（見同上偵卷第12-13、11頁）及扣案之2顆道渣石可資佐證（扣押物品清單見同上偵卷第8頁），被告擺放道渣石2個在平交道之鐵軌軌面下橡膠版輪緣槽內之事實，足堪認定。
㈡惟辯護意旨認：刑法第184條第1項之以他法致生火車往來之
危險罪，學說認屬具體危險犯，若經認定無發生危險之可能者，則犯罪即不成立，不應另論以未遂罪責，本案經臺灣鐵路管理局覆函及該局員工丙○○於審理時到院所證，被告擺放之道渣石2個依其大小及擺放位置，應不致生火車往來之危險，被告所為既無發生具體危險之可能，犯罪即不成立，不能更論以未遂犯。故於茲所應審究者乃被告擺放道渣石2個在平交道之鐵軌軌面下橡膠版輪緣槽內所為，有無致生火車往來之危險？如未致生火車往來之危險，則係屬不能未遂抑或障礙未遂？１經本院函詢交通部臺灣鐵路管理局關於「被告於97年8月7
日在新竹市○○區○路基起114公里250公尺香山北方平交道放置扣案之道渣石2個，依當時之列車車種及路況，火車駛經該處客觀上有無出軌傾覆之可能」，該局覆以：「…二、本局平交道橡膠版輪緣槽一般距鋼軌面之深度約40
mm、寬度約65mm，石渣粒徑之大小平約約38mm，另依鐵路建設作業程序第78條規定，本局列車車輪之輪緣高度在25mm-35mm之間（如附件）。三、本局各型機車前均有安裝『主排障器』及『輔助排障器』，但只排除軌面上之任何障礙物，軌面下並無設有其他排障器，依來函所附之照片，其石頭放置之位置研判，車輪輪緣應會壓到石頭，其出軌之可能性較放置於軌面上為高（依排列方式、擺放位置及石頭硬度、大小、數量而有所差異）。四、被告將石頭放置於香山北平交道西正線之時間研判，本局有第1008次自強號及第12次莒光號通過，當時並未收到司機員通報路況有異。五、本案依犯罪事實及前項說明研判，被告心生不滿且有犯意，雖未造成本局列車發生出軌、傾覆或其他交通事故之危險，亦嚴禁此種行為發生」等語，此有該局97年10月14日鐵行字第0970022924號函在卷可稽（見本院卷第21頁）。
２惟因上開回函說明三及五對於本案被告所為究有無致生火
車往來之危險似有齟齬，經傳喚任職於交通部臺灣鐵路管理局行車技術科考核組，並兼任行車保安會幹事之證人丙○○，其到庭結證：97年8月7日上午11時20分左右，新竹市○○區○○○○○道附近，經我查閱之後有1008次的自強號及12次的莒光號經過，交通部臺灣鐵路管理局97年10月14日函說明三是在說明石頭放在鐵軌下的危險比較高，主排障器是在軌面上8.5到10.5公分，輔助排障器的高度是在3.5到4公分的距離，有這2個排障器的目的是要排除軌面上的障礙物，被告將石頭擺在溝槽裡面，而臺鐵的火車對於軌面下的溝槽都沒有排障器可以排除障礙物，所以他擺放的位置發生危險的可能性比較高…，因為車輪並不是平面的，它是有一點彎的，彎的部分就會壓到石頭，如果石頭硬度高，擺的位置如果固定，就有可能會導致車輪浮起來，車輪如果跟鐵軌沒有密接，火車就會出軌，出軌不一定會翻覆，只是火車要停下來，翻覆的可能性是比較低…，我是依據寄來的照片看石頭擺放的位置，它是有空隙的，所以火車經過我研判輪緣是會把它擠壓到旁邊，如果沒有空隙的話，就會把石頭壓過去，這2顆石頭擺在那邊，如果有列車經過，列車不會翻覆或出軌，就本案來說，輪緣沒有壓到石頭，所以沒有危險…，這2個石頭被告擺在那邊不會有任何危險。道渣石的作用是防震、排水，其大小鐵路局有一定規定，是直徑3.8公分，道渣石的直徑有考慮火車的行車安全。火車上有行車調度無線電話，行車中如果發現有任何問題，司機都可以跟我們通報，如果火車在鐵軌上有碰到石頭，排障器將之排除，火車司機會知道，因為高速行進時排除鐵軌上的石頭，一定會有聲音，司機是聽聲音、看路狀都會發現，如果石頭放在凹槽裡面，火車司機也會有感覺，因會有壓碎的聲音…，因為鐵軌有空隙所以石頭被擠到旁邊，這樣的情況不一定會有聲音，因為它只是擠開，火車行進中本來就有聲音，應該是聽不到等語在卷（見本院卷第50-54頁之97年12月19日審判筆錄），由證人丙○○上開說明可知，本案被告擺放道渣石2個在平交道之鐵軌軌面下橡膠版輪緣槽內之行為，並未致生火車往來之危險。
３惟此未致生火車往來之危險，係屬不能未遂抑或障礙未遂
？按行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰，刑法第26條固定有明文。惟其究何所指，學說上有事實不能、法律不能、危險說（又分具體危險說、抽象危險說）、主觀說等《參見蔡墩銘教授所著中國刑法精義》。至於不能之原因則有主體不能、客體不能、手段不能3種；手段不能之原因又分為⑴行為絕對無法導致結果之發生、暨⑵行為仍具有法益侵害的危險性，且亦具有實現結果的可能性，其所以不發生結果者，僅在於行為實現的條件未能配合，倘若適合的條件存在時，行為結果依然可能被實現，此種因行為客觀條件所產生的手段不能者，係一種相對性的不能，此種手段不能並非源自於行為的不適格，而是客觀情狀未能有效配合而已，嚴格而論，相對手段不能應非屬不能未遂的概念，而是一般未遂的問題而已，蓋一方面其既非由於行為手段自始無法實現結果，另一方面結果的不發生僅是一種偶然性的關係，其性質應屬一般未遂，不應視為不能未遂的範圍《參見柯耀程教授所著刑法總論釋義》。且按不能未遂雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之；而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）判斷認定之；若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂，此亦有最高法院97年度臺上字第351號判決可參。
４經查，依前揭交通部臺灣鐵路管理局97年10月14日鐵行字
第0970022924號函說明三所載「本局各型機車前均有安裝『主排障器』及『輔助排障器』，但只排除軌面上之任何障礙物，軌面下並無設有其他排障器，依來函所附之照片，其石頭放置之位置研判，車輪輪緣應會壓到石頭，其出軌之可能性較放置於軌面上為高（依排列方式、擺放位置及石頭硬度、大小、數量而有所差異）」等語，及證人丙○○於本院結稱「被告將石頭擺在溝槽裡面，而臺鐵的火車對於軌面下的溝槽都沒有排障器可以排除障礙物，所以他擺放的位置發生危險的可能性比較高」等語，足認擺放道渣石在平交道之鐵軌軌面下橡膠版輪緣槽內，並非絕無致生火車往來危險之虞。況依上開交通部臺灣鐵路管理局回函可知，該局所設置之平交道橡膠版輪緣槽一般距鋼軌面之深度約40mm、寬度約65mm，石渣粒徑之大小平均約38mm，列車車輪之輪緣高度則在25mm-35mm之間，苟將直徑38mm道渣石數顆密接排列阻塞鐵軌軌面下橡膠輪緣槽內之空間，應會造成列車車輪之輪緣受損影響其後行車安全，甚至可能立即導致車輪浮起出軌，此即證人丙○○結證「如果輪緣有壓到石頭就有危險…，輪緣如果壓到石頭會受損，後續的行車過程就可能會有危險」、「因為車輪並不是平面的，它是有一點彎的，彎的部分就會壓到石頭，如果石頭硬度高，擺的位置如果固定，就有可能會導致車輪浮起來，車輪如果跟鐵軌沒有密接，火車就會出軌，出軌不一定會翻覆，只是火車要停下來，翻覆的可能性是比較低」等語之意義（見本院卷第52、51頁之97年12月19日審判筆錄）。故擺放道渣石粒在平交道之鐵軌軌面下橡膠版輪緣槽內，仍有致生火車往來危險之可能。
５承上說明，擺放道渣石粒在平交道之鐵軌軌面下橡膠版輪
緣槽內之行為仍具有法益侵害的危險性，且亦具有實現結果的可能性，本案所以不發生致生火車往來危險之結果，乃在於行為實現的條件未能配合，亦即被告擺放道渣石之大小、位置及數量使橡膠輪版緣槽內仍留有空隙，火車經過時車輪僅會將道渣石擠壓至旁邊，而未生火車往來之危險，惟倘若適合的條件存在時，即擺放道渣石之大小、位置及數量使橡膠輪版緣槽內未留空隙時，則仍有可能造成列車車輪之輪緣受損影響後續行車安全，甚至可能立即導致車輪浮起出軌，致生火車往來危險之行為結果依然可能被實現，此種因行為客觀條件所產生的手段不能者，僅係相對性的不能，非屬不能未遂的概念，而是一般未遂的問題而已。此乃最高法院63年臺上字第687號判例意旨所示「刑法第184條第1項之往來危險罪，區別其既遂、未遂之標準，在於是否致生火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機往來之危險，至於因而致舟車等傾覆或破壞者，則屬同條第2項加重結果犯之問題，殊不得資為判斷同條第1項犯罪既遂未遂之標準」之意。是辯護意旨單以客觀上真正存在之事實情狀判斷有無侵害法益危險之基礎，容有誤會，尚難採憑。
㈢綜上所述，被告於97年8月7日上午11時25分許，撿拾道渣石
2個擺放在新竹市○○區○路基起114公里250公尺香山北方平交道之鐵軌軌面下橡膠版輪緣槽內，其所為雖未致生火車往來之危險，然因係障礙未遂，非屬不能未遂適用之範疇，依最高法院63年臺上字第687號判例意旨，應論以刑法第184條第5項之以他法致生火車往來之危險未遂罪。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第184條第1項、第5項之以他法致生火車往來之危險未遂罪。其已著手擺放道渣石粒在平交道之鐵軌軌面下橡膠版輪緣槽內，惟因排列方式、擺放位置及石頭硬度、大小、數量等因素之影響而未致生火車往來之危險，其犯罪屬障礙未遂，應依刑法第25條之規定減輕其刑。爰審酌被告犯罪後坦承擺放石頭之行為，態度尚稱良好，因一時衝動觸犯刑責，幸未害及公共安全，暨其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如
主文所示之刑。末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮致罹刑章，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併諭知緩刑2年，以勵自新；另為使其深切反省，建立正確之法治觀念，爰依刑法第93條第1項之規定諭知緩刑期間付保護管束。扣案之道渣石2個係被告在鐵軌旁撿拾之物，其將之擺放在平交道之鐵軌軌面下後隨即離去，並無據為己有之意，因非被告所有之物，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第184條第1項、第5項、第25條、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如
主文。本案經檢察官郭進昌到庭執行職務中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
刑事第一庭 審判長 法 官 許翠玲
法 官 楊惠芬法 官 吳靜怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
書記官 劉亭筠附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第184條（妨害舟車及航空機行駛安全罪）損壞軌道、燈塔、標識或以他法致生火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機往來之危險者，處3年以上10年以下有期徒刑。
因而致前項之舟、車、航空機傾覆或破壞者，依前條第1項之規定處斷。
因過失犯第1項之罪者，處6月以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。