臺灣新竹地方法院刑事判決 98年度訴字第194號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 壬○○○○○○選任辯護人 陳舜銘律師上列被告因貪污案件，經公訴人提起公訴（96年度偵字第7552號），本院判決如下：
主 文邱鈺雯無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告邱鈺雯（原名邱月香）為申請使用因屬部落水源地而無人使用之新竹縣○○鄉○○段（以下省略段名）27地號、368 地號、118 之2 地號、118 之3 地號等4筆原住民保留地，竟與擔任新竹縣尖石鄉公所農業課地政業務承辦人，負責辦理原住民保留地之地政業務，為依據法令從事公務之人員巳○○（經檢察官併案至臺灣高等法院以98年度重上更三字第170 號審理中）共同基於犯意聯絡，明知依原住民保留地開發管理辦法第9 條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。二、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。」，鄉公所受理原住民設定地上權之申請案件時，應由申請者所申請土地之四邊鄰地所有人或使用人出具證明，證明申請者確實已在申請土地上造林或使用，且鄉公所承辦人員應確實審核無誤後，方能將申請案件送交鄉公所土地權利審查委員會進行審查，待審查通過始得以辦理地上權設定，竟由被告邱鈺雯情商其具有原住民身份之親戚林元強、丑○○、乙○○充當人頭，提供身份證件、印鑑證明供被告邱鈺雯做為申請使用原住民保留地之用，被告邱鈺雯即以自己及林元強、丑○○、乙○○等4 人為上開4 筆原住民保留地之使用申請人，另又商請不知情之田錦盛、己○○、葉世海、癸○○、李秀英、庚○○、戊○○、田錦埔、子○○、辛○○、申○○、林源治等實際上均非上開4 筆原住民保留地之四邊鄰地所有人或使用人之人共12人，分別在368 地號、118 之2 地號、118 之3地號土地之四鄰證明書上簽名，虛偽證明上開土地已由其與林元強、丑○○、乙○○使用，隨後於89年3 月10日檢具上開4 筆原住民保留地之使用申請書、四鄰證明書及林元強、丑○○、乙○○之身份證件、印鑑證明，至新竹縣尖石鄉公所向巳○○申請設定上開4 筆原住民保留地之地上權。巳○○主管原住民保留地之地上權設定業務，明知被告邱鈺雯、林元強、丑○○、乙○○等4 人根本無使用上開4 筆原住民保留地之實，且所出具之四鄰證明書與上開4 筆原住民保留地週遭土地使用者完全不符，仍違背法令，未經審核即將上開4 筆原住民保留地之申請案逕送尖石鄉公所土地權利審查委員會進行審查，且於審查過程中刻意未檢具相關申請文件供審查委員，亦未安排審查委員進行實地勘查，而僅以口頭告知審查委員上開4 筆原住民保留地之申請案已符合審查要件，致審查委員率予通過該等申請案，被告邱鈺雯、林元強、丑○○、乙○○因而取得上開4 筆原住民保留地之地上權，被告邱鈺雯除取得權利價值為新臺幣（下同）28萬8,192元之27地號土地地上權，並將以林元強、丑○○、乙○○名義分別就368 地號、118 之2 地號、118 之3 地號土地設定地上權之他項權利書留供己用，而又取得21萬4,400 元、6萬8,633 元、26萬8,800 元之權利價值，總計獲得權利價值84萬25元之不法利益。嗣於96年8 月間，欲以上開4 筆原住民保留地已使用屆滿5 年之事實，進一步申請上開4 筆原住民保留地之所有權變更時，始由承辦人午○○查知上情，因認被告涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按，刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年度臺上字第128 號判例、94年度台上字第3326號判決可供酌參。又按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第28條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3 條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第11條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明。（最高法院90年度台上字第604 號判決可資參考）。另按，對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款訂有明文。
申言之，此一條文之構成要件為：行為人（即公務員）主觀上具有圖利之意圖，而客觀上需具備①該項事務為其主管或監督事項；②行為違背法令；③直接或間接圖自己或其他私人不法利益。
參、公訴人認被告涉有前揭圖利犯行，無非係以：（一）同案被告巳○○於調查局之供述；（二）被告邱鈺雯於調查局之供述；（三）證人林元強於調查局之證述；（四）證人丑○○於調查局之證述；（五）證人黃錦光於調查局之證述；（六）證人劉國強於調查局之證述；（七）證人風珍珠於調查局之證述；（八）證人劉克雄於調查局之證述；（九）證人余克威於調查局之證述；（十）證人午○○於調查局之證述；
（十一）證人丁○○於調查局之證述；（十二）證人酉○○於調查局之證述；（十三）證人辰○○、甲○○、寅○○、未○○於調查局之陳述；（十四）證人卯○○偵查中之證述；（十五）證人子○○於調查局、本院偵查中之證述；（十六）證人癸○○於調查局及偵查中之證述；（十七）證人己○○於調查局及偵查中之證述；（十八）證人庚○○於調查局及偵查中之證述；（十九）證人申○○於調查局及偵查中之證述；（二十）證人戊○○於調查局及偵查中之證述；（二十一）證人辛○○於調查局及偵查中之證述；（二十二）證人丙○○於偵查中證述；（二十三）林元強、丑○○、乙○○之原住民保留地使用申請書各1 份；（二十四）林元強、丑○○、乙○○之四鄰證明書各1 紙；（二十五）法務部調查局97年4 月29日調科貳字第09700157900 號函暨附鑑定書1 份等為主要論據。
肆、程序部分（證據能力爭執）：
一、本件被告及辯護人辯稱：被告巳○○於調查局中之供述為審判外之陳述，無證據能力；證人林元強、丑○○、午○○、丁○○、酉○○、辰○○、甲○○、寅○○、未○○、丙○○等人於調查局之證述，均為審判外之陳述，無證據能力（見本院卷一第98頁準備程序筆錄）。
二、本院認：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。申言之，由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者外，原則上不具證據能力。又按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第15
9 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。故本件公訴人出證證據之證據能力如下：
（一）同案被告巳○○於調查局之供述：同案被告巳○○於調查局之供述，對於被告邱鈺雯而言屬審判外之陳述，應認同案被告巳○○該調查局之供述對被告邱鈺雯無證據能力。
（二）證人林元強、丑○○、午○○、丁○○、酉○○、辰○○、甲○○、寅○○、未○○、丙○○等人於調查局之證述，均為審判外之陳述，無證據能力。
（三）至公訴人出證之起訴書編號2 、5-9 、14-21 、23-27 之證據，被告其辯護人均不爭執其證據能力，應認上開證人證述及書證均有證據能力。
伍、訊據被告邱鈺雯對於（一）新竹縣○○鄉○○段（以下省略段名）27地號、368 地號、118 之2 地號、118 之3 地號等
4 筆原住民保留地；（二）巳○○為新竹縣尖石鄉公所農業課地政業務承辦人，負責辦理原住民保留地之地政業務，為依據法令從事公務之人員；（三）被告、林元強、丑○○、乙○○以其身份證件、印鑑證明申請使用原住民保留地等事實均不否認（見本院卷一第48頁準備程序筆錄所載不爭執事項），惟堅決否認有何貪污之犯行，辯稱：當時知道可以申請地上權乃經由朋友告知並向鄉公所查詢方才前往申請，當時申請目的乃為造林，與林元強、丑○○及乙○○均有親戚關係，故告知該三人可以申請地上權，該三人並非人頭，當時申請時除了填申請書外，因承辦人員要求故有檢附四鄰證明，而四鄰證明上之鄰居有部分為林元強、乙○○、丑○○自己請鄰居簽名，不足部分由我幫忙代尋鄰居簽名，與同案被告巳○○沒有交情，與其並無犯意聯絡等語。經查：
一、首先，被告邱鈺雯對於（一）新竹縣○○鄉○○段（以下省略段名）27地號、368 地號、118 之2 地號、118 之3 地號等4 筆原住民保留地；（二）巳○○為新竹縣尖石鄉公所農業課地政業務承辦人，負責辦理原住民保留地之地政業務，為依據法令從事公務之人員；（三）被告邱鈺雯、林元強、丑○○、乙○○以其身份證件、印鑑證明申請使用原住民保留地等事實均不否認（見本院一第48頁準備程序筆錄所載不爭執事項）等事實均不否認（見本院準備程序筆錄所載不爭執事項），且有卷內書證佐之，上開事實應足認定之，先此敘明之。
二、本件觀諸公訴人起訴內容得見，公訴人認為被告邱鈺雯涉及共同圖利自己、林元強、丑○○、乙○○之違法行為乃被告邱鈺雯與同案被告巳○○基於犯意聯絡，由被告邱鈺雯提出不實之四鄰證明書，藉以虛偽證明邱鈺雯、林元強、丑○○、乙○○等已使用新竹縣○○鄉○○段○○○號、368 地號、
118 之2 地號、118 之3 地號，再輔以同案被告巳○○違背法令未審核系爭四筆土地之實際使用狀態便將申請案尖石鄉公所土地權利審查委員會進行審查，且於審查過程中刻意未檢具相關申請文件，亦未安排審查委員進行實地勘查，僅以口頭告知審查委員上開四筆土地已符合審查要件，致審查委員率予通過該等申請案，使被告邱鈺雯、林元強、丑○○、乙○○因而取得上開四筆原住民保留地之地上權，是依據上開起訴內容應判斷之基本待證事實如下：⑴原住民保留地申請設定地上權之流程為何？依當時法律，是否規定申請人於申請民住民保留地地上權時應檢具四鄰證明？⑵本件四鄰證明書是否真實，被告邱鈺雯是否有故意提出不實四鄰證明之情事？以下便就針對上開二待證事項逐一論述之，包括：
（一）系爭原住民保留地申請設定地上權之流程及檢附文件為何？是否應檢附四鄰證明書？⑴依證人午○○（即尖石鄉公所農業課地政業務承辦人員）
於偵查中證述：「（問：一般原住民保留地地上權設定申請之正常流程為何？）答：申請人提出申請時，檢附戶籍謄本、印章、土地謄本向鄉公所申請。」、「原住民保留地開發管理辦法中並無明文規定應檢附四鄰證明，但是如果申請案在土地審查委員會審議中，土審委員認為有必要時，實務上會要求申請者檢附。」等語（見97年度交查第
1 號卷第75頁背面），證人午○○於本院審理中證述：「我接地政時，他們認為申請國有土地是要具有四鄰證明書，這是慣例，但在原住民保留地開發管理辦法並沒有明文規定。原住民保留地有壹個總登記清冊，這是57、58年調查的，有使用的人在清冊上面會有名字，沒有人使用的土地就會註記為『國有』，所以他們申請的國有土地是指沒有人使用的土地，這部分就是需要檢附四鄰證明書的情形。」、「因為個案的話是要看尖石鄉公所土地權利審查委員會他們討論的結果，如果尖石鄉公所土地權利審查委員會認為需要檢附四鄰證明書的話，就要檢附四鄰證明書。但96年11月以後原民會有函示針對類似這種國有土地的分配需要檢附四鄰證明書。」、「90年還是91年左右，土審會有針對四鄰證明書的格式討論過，討論的結果是國有土地不放領，以後也不檢附四鄰證明書。所以我推測以前是有四鄰證明書的要求。」、「（問：89年本案被告申請時，被告等人申請原住民保留地地上權設定登記所依據的是原住民保留地開發管理辦法第9 條第1 款或第2 款的情形？）答：應該是第2 款的情形。」、「（問：所以依照第二款來申請設定地上權登記，並不需要在該土地上已經有造林嗎？）答：以我個人來說的，我都是以第一款情形為主，第二款的情形我不受理，我都是要求申請人要出具該申請之土地之四周土地所有人及使用人出具的四鄰證明書，申請人無法出具四鄰證明書的話，我就退件。第一款的情形是登記清冊上面有記載曾經使用過、現使用人的名字，第二款的情形，從來沒有人使用，是屬於『國有、無人使用』的。第二款算是國有地分配，就是要一個保留地各種用地申請程序，那是要用分配的方式去做的，申請程序有明文規定政府要擬具分配計畫，並經公告。所以第二款的情形，申請人並不需要已經在該土地上有造林。」、「（問：既然第二款的情形，不需要先在土地上有造林、使用，又如何提出四鄰證明書，如果申請人提出四鄰證明書，豈不代表他未經申請就先佔用國土？）答：以我現在承辦要求，都一定申請人有使用該土地的事實，才會要求拿出四鄰證明書。原住民保留地依照原住民保留地開發管理辦法規定使用國有地，不算是佔用國土，因為這是牽涉到民國七十幾年的原住民還我土地運動，所以原住民只要符合規定，就可以申請國有或沒有登記的保留地，這不算是竊佔國土。第二款的法條寫的很籠統，且89年前的申請案沒有納入鄉公所的公文系統，所以書面資料的保存也不齊全。」等語（見本院卷一第175 頁背面至178 頁），由上開證人證言得見，申請人提出申請時，需檢附戶籍謄本、印章、土地謄本向鄉公所申請，而依據原住民保留地開發管理辦法中並未明文規定應檢附四鄰證明，雖證人午○○證述：「若申請案在土地審查委員會審議中，土審委員認為有必要時，實務上會要求申請者檢附，此為一個慣例」等語，然此一檢附是否確有法令依據，證人並無法清楚肯定，亦無法具體指出該法律、行政命令、行政規則究竟為何。且證人丁○○（即尖石鄉農業課課員）於本院審理中亦證述：「原住民保留地開發管理辦法沒有說一定要四鄰證明書的規定。」等語（見本院卷一第179 頁）。是由上開二位證人證言並無從認定本件申請地上權依法需檢附四鄰證明，以及其法令依據為何。
⑵證人酉○○（即尖石鄉民政課課長）於本院審理中證述：
「（問：為何你主張依四鄰證明書實質審查即須至現場勘查？有無法令依據？）答：我主張應依四鄰證明書實質審查之理由是因這是土審會的規定。申請案件出來後，主辦人帶著當地的土審委員到現場實地勘查後，就通知委員來開會。這是主辦人告訴我的，我看法令也這樣規定，法令就是指土審會的要點。」、「（問：可否提出土審會的規定、要點給法院參考？）答：我已經退休很久了，現在無法提出。」、「（問：89年間申請地上權設定登記，所需具備之文件為何？）答：我不太清楚。」等語（見本院卷一第180 頁），由證人酉○○證述得見，其對於申請地上權應檢附之文件並不清楚，雖證人主張申請應檢附四鄰證明，且其法令依據為土審會要點，然經本院逐一檢視88年
6 月30日頒佈之鄉（鎮、市、區）原住民保留地土地權利審查委員會設置要點內容（共15點）其要點內並未提及應檢附四鄰證明且應現場現場實地勘查，況證人酉○○證述其對於申請地上權所應具備之文件並不清楚，或有誤解之處，故由其證言亦無法明確判定申請地上權應檢附四鄰證明有法令依據。
⑶證人寅○○（即尖石鄉公所土地權利審查委員會委員）於
本院審理中證述：「（問：對於本案被告等人的系爭土地申請地上權登記案，經審查結果，程序是否合法？）答：依照一般審查的狀況，我們看不出有無不合法之處。」、「（問：尖石鄉公所土地權利審查委員會的審查是採實質審查或形式審查？）答：鄉公所給我們委員的資料只是編號而已，底下都有鄉公所審查的結果，我們都會問鄉公所的承辦人員有無問題，如果沒有問題的話，我們通常都會通過。」、「（問：你是尖石鄉公所土地權利審查委員會委員，申請地上權登記的法規依據為何？）答：因為我們不是很專業，我們只是地方上比較熟悉的人，一般只要申請人具有原住民身分，且有耕作能力，鄉公所審查通過的話，我們委員會一般都會通過。」、「（問：檢附四鄰證明書的法令依據、行政命令為何？）答：我不清楚。好像是鄉公所需要的。」等語（見本院卷一第167 反面至第16
8 頁反面），證人卯○○（即尖石鄉土地權利審查委員會委員）於本院審理中證述：「（問：你說申請申請原住民保留地地上權設定登記，需要提出四鄰證明書，法令依據為何？答：是依據原委會的行政命令。」、「（問：可否提出該行政命令給法院參考？）答：這要問鄉公所的承辦人員。」等語（見本院卷一第172 頁），依據上開二位證人證述得見，證人均證述本件申請地上權案必須檢附四鄰證明，然進一步詢問其法令依據為何卻無法答覆，亦即證人對於需提出四鄰證明是否確有法律依據及其法律依據為何並不清楚，並無法排除有誤解之可能性，由證人證述得見，並無法證明申請上開地上權需要檢附四鄰證明。
⑷再者，依新竹縣尖石鄉公所函覆本院函文得見：「民國89
年申請設定地上權，並無相關規定應提出四鄰證明」（見本院卷二第62頁中華民國99年5 月5 日尖鄉民字第0990003759號函文）；佐以新竹縣尖石鄉公所原住民保留地土地案件申辦簡易手冊第貳點可見：地上權登記設定應備文件：全戶戶籍謄本2 份、印鑑證明1 份、土地登記簿謄本1份、印鑑章、林業用地需附造林切結書（見97年度交查字第1 號卷第85頁），依據上開函文、簡易手冊及本院職權逐一查閱申請案當時與原住民保留地地上權申請有關之法令規定（含原住民保留地管理辦法、原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點、原住民保留地各種用地申請作業須知）等規定可見，各該條文內並無規定要求申請者應檢附四鄰證明書；其中，就原住民保留地地上權最明確之規定乃屬原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點第3 點：「原住民保留地開發管理辦法第九條第一項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定地上權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；其作業程式除填具申請書外，免附位置。但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」，是比對上開規定與證人午○○證述得見，原住民保留地申請設定地上權之流程，乃申請人檢附戶籍謄本、印章、土地謄本向鄉公所申請核定，並填具申請書，該相關規定內並未規定應檢附四鄰證明，而公訴人未具體指出依據何項法令需檢附此四鄰證明書，在無具體法令規定要求申請人提出四鄰證明之前提下，應無法認定系爭申請地上權需檢附四鄰證明書。
（二）系爭四份四鄰證明書是否不實？依證人乙○○於本院審理中證述：四鄰證明書上面的簽名是我本人所簽的，我請被告幫我去弄四鄰證明，申請煤源段土地乃為了造林，跟鄉公所申請看看有沒有樹苗可以種植，而造林經費則是等有錢的時候再一部份一部份作，急著提出申請之理由乃怕被別人先申請走了，申請後本來要進行造林，但因為出了這個事情，就暫時沒有做了，到目前為止我都還沒有做造林等語（見本院卷一第160 頁、16
2 頁背面至163 頁），證人丑○○於本院審理中證述：四鄰證明書上的簽名是我本人所簽的，因為我不懂什麼是四鄰證明書，而且又很忙，所以我委託被告幫我找人簽四鄰證明書等語（見本院卷一第165 頁），由上開證人證言得見，四鄰證明書上簽名均為製作權人所製作，且於其上簽名、捺印之亦均屬真正，此亦有法務部調查局97年4 月29日調科貳字第09700157900 號法務部調查局鑑定書在卷可稽。再者，觀諸系爭四份四鄰證明書上所載內容得見：「四鄰證明（或當地鄰居證明）：茲證明左列事項屬實：一、山胞OOO 申請使用之山胞保留地：1.煤源段OO地號『林』地目面積OO公頃。3.用途：造林。二、右述申請租用、使用、改配之山胞保留地，確實無人開墾或種植林木及使用，俟向鄉公所申請核定後依規定使用。四鄰證明人姓名（東面）OOO ：四鄰證明人姓名（西面）OOO ：四鄰證明人姓名（南面）OOO ：四鄰證明人姓名（北面）OOO ，被證明人OOO 」（見新竹縣調查站第421 至422 頁、451-45
2 頁、449-450 頁），依上開證明書內容得見，該文件之證明人乃四鄰（或當地鄰居），被證明人乃申請設定地上權之人，而證明書所欲證明之事項乃土地性質（林地）、申請目的（造林）、被申請土地確實無人開墾或種植林木及使用，而上開證明事項（土地性質）、申請目的、土地無人開墾及使用，分別有土地登記公務用謄本（見新竹縣調查站卷第266-269 頁）、造林切結書（見新竹縣調查站卷第410 頁、照片14張（見本院卷二第25-38 頁）等在卷可稽，是該四鄰證明書（或當地鄰居）乃由有製作權人依據真實內容所記載及證明應可認定之，其內容並無不實之處，公訴意旨雖認「、、另又商請不知情之田錦盛、己○○、葉世海、癸○○、李秀英、庚○○、戊○○、田錦埔、子○○、辛○○、申○○、林源治等實際上均非上開4筆原住民保留地之四邊鄰地所有人或使用人之人共12人，分別在368 地號、118 之2 地號、118 之3 地號土地之四鄰證明書上簽名，『虛偽證明上開土地已由其與林元強、丑○○、乙○○使用』」（見起訴書第1 頁倒數第二行至第2 頁第5 行），然該證明書內容所欲證明者乃土地目前並未開墾或使用，而非公訴意旨所稱「土地已由被告邱鈺雯、林元強、丑○○、乙○○使用」，是公訴意旨此一部份顯有誤認，是公訴意旨據此認定被告邱鈺雯所提出之四鄰證明書乃不實亦屬誤認，此外，公訴意旨並未具體舉證系爭四紙四鄰證明有何不實之處，是該等四鄰證明書內容記載得見，並無不實之處。
（三）依據上開所述，本件並無法令明確規定申請地上權時需檢附四鄰證明書，若此一前提事實不存在者，則公務員於受理此一申請案時便無須審查四鄰證明之真實性，則公訴人所指「巳○○明知被告邱鈺雯、林元強、丑○○、乙○○等4 人所出具之四鄰證明書與上開4 筆原住民保留地週遭土地使用者完全不符，仍違背法令，未經審核即將上開4筆原住民保留地之申請案逕送尖石鄉公所土地權利審查委員會進行審查」容有誤會，況本件四鄰證明經仔細比對其上之捺印及內容均屬真正，亦無公訴人所指之不實之處。
（四）末查，關於公訴意旨認為被告邱鈺雯涉犯共同圖利自己（即被告邱鈺雯取得新竹縣○○鄉○○段○○○號原住民保留地地上權部分），及被告邱鈺雯以林元強、丑○○、乙○○等三人充當人頭，先由該三人取得新竹縣煤源段第368地號、118 之2 地號、118 之3 地號原住民保留地之地上權後，再將該等土地供邱鈺雯自己使用（觀諸公訴意旨實質上亦認此部分屬圖利被告邱鈺雯）：按如前所述，共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第28條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3 條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第11條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明。（最高法院90年度台上字第604 號判決可資參考）。經查：依公訴人起訴書意旨：「邱鈺雯為申請使用因屬部落水源地而無人使用之新竹縣○○鄉○○段（以下省略段名）27地號、368地號、118 之2 地號、118 之3 地號等4 筆原住民保留地，竟與擔任新竹縣尖石鄉公所農業課地政業務承辦人，負責辦理原住民保留地之地政業務，為依據法令從事公務之人員巳○○共同基於犯意聯絡」、「、、、致審查委員率予通過該等申請案，邱鈺雯、林元強、丑○○、乙○○因而取得上開4 筆原住民保留地之地上權、、、」（詳見起訴書第1 頁第1 至6 行、第2 頁第17 -18行），亦即本件公訴意旨起訴主軸乃同案被告巳○○、被告邱鈺雯共同圖利之對象實際為被告邱鈺雯，而依據上開實務見解所解釋之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之立法意旨及處罰範疇得見，若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論，是本件同案被告巳○○（具身分之公務員）所圖利之對象為被告邱鈺雯（無身分之人），此二人處於對向關係，二人行為各有目的，無所謂犯意聯絡及行為分擔，是難認定為圖利罪之共同正犯。
（五）至其餘公訴人提出之具有證據能力之下列證據其待證事實（參考公訴人起訴書所載證據清單及待證事實）：同案被告巳○○於調查局之供述（僅證明其未審核四鄰證明書，且未前往現場勘查）、證人黃錦光、劉國強、風珍珠、劉克雄、余克威於調查局之證述（僅證明系爭27、118 之2、118 之3 、368 地號無人使用）、證人卯○○偵查中之證述（僅證明土審會審查之過程）、證人子○○於調查局、本院偵查中之證述（僅證明不知悉乙○○有無在118 之
3 地號造林）、證人癸○○於調查局及偵查中之證述（證人受被告所託在林元強四鄰證明書上簽名）、證人己○○於調查局及偵查中之證述（證人受被告所託在林元強四鄰證明書上簽名）、證人庚○○於調查局及偵查中之證述（證人受被告所託在丑○○四鄰證明書上簽名）、證人申○○於調查局及偵查中之證述（乙○○並未在118 之3 地號土地造林）、證人戊○○於調查局及偵查中之證述（證人受被告所託提供印章供被告申請土地之用）、證人辛○○於調查局及偵查中之證述（並不清楚乙○○有無在118 之
3 地號土地造林）、林元強、丑○○、乙○○之原住民保留地使用申請書各1 份（證明林元強、丑○○、乙○○等人確有申請原住民保留地之事實）、林元強、丑○○、乙○○之四鄰證明書各1 紙（證人林元強、丑○○、乙○○確有提出四鄰證明）、法務部調查局97年4 月29日調科貳字第09700157 900號函暨附鑑定書1 份（四鄰證明書上之捺印確屬真正），然上開證據均無法證明本件所涉及之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之首要前提要件，亦即本件究竟有何違背法令之行為，該法令為何？申言之，本件申請地上權案之申請過程中，申請人（即被告邱鈺雯）是否依法應否檢附四鄰證明，依據上開公訴人所提證據並未具體說明本件法令依據為何，況如前所述，系爭四鄰證明書所載內容並無與事實不符之處，是公訴人上開證據均無法證明被告邱鈺雯有本件圖利犯行。
（六）綜上所述，首先，本件申請原住民保留地地上權登記當時並無法令規定要求提出四鄰證明書，而公訴人亦未具體舉出法令依據為何，是公訴人此一部分認定容有誤認；此外，被告邱鈺雯所提出之四鄰證明書經檢視後並無不實之處，是公訴意旨起訴認被告藉以提出不實四鄰證明書以達取得地上權一事亦非的論。其次，本件公訴人認被告巳○○（具身分之公務員）所圖利之對象為被告邱鈺雯（無身分之人），惟此二人處於對向關係，二人行為各有目的，並無所謂犯意聯絡及行為分擔，是難認定為貪污治罪條例第
6 條第1 項第4 款圖利罪之共同正犯。此外，本院復查無其他卷存積極事證足認被告邱鈺雯有公訴人所指圖利罪犯行，既不能證明被告犯罪，應諭知其無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官邱宇謙到庭執行職務中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 黃美盈
法 官 邱忠義法 官 李毓華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院( 均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
書記官 陳美利