臺灣新竹地方法院刑事判決 98年度訴字第309號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3040號），本院判決如下：
主 文乙○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。代償證明書上債權人欄偽造之「丙○○」署名壹枚，沒收之。
事 實
一、緣乙○○與案外人丙○○於民國76年間，因共同任職於私立新力工家學校而相識，丙○○得悉乙○○係企管系畢業，對於股票之投資頗有概念，遂陸續交付予乙○○約新臺幣（下同）80萬元及印章1顆作為投資買賣股票之用，嗣因股價下跌而使丙○○交付予乙○○之80萬元投資款項呈虧損狀態，丙○○因經濟無虞未向乙○○追討該筆款項，並向乙○○稱：該筆80萬元資金由乙○○全權處理，只要不要再向丙○○拿錢就好等語，乙○○則答稱：會把這筆錢拿去投資，如果有賺錢，將來會還給丙○○等語。嗣乙○○與甲○○於88年4月1日簽立合夥經商契約書，約定合夥經營有機農場及相關農產品販賣事業（下稱系爭合夥事業），由乙○○負責調借資金及辦理財務事項，甲○○則負責農場生產及營業事項。乙○○為籌措系爭合夥事業之資金，遂於88年5、6月間，將丙○○前所交付80萬元購買之股票售出後，並以其中之60萬元充作系爭合夥事業之資金使用，嗣於同年7月間，乙○○因不願再繼續系爭合夥事業，聲明退夥，並由甲○○承接系爭合夥事業之財產，且欲取回其所出資之款項，乙○○於88年7月20日，在其位於新竹縣○○鎮○○街○○巷○○號住處，書寫內容為「茲向丙○○女士借款共計陸拾萬元整，借款期限為壹年半（自八十八年五月三日至八十九年十一月三日止）言明以八釐計息，且每六個月初付息一次，屆滿時以本金一次歸還，絕無異議。恐口說無憑，特立此據各持一份，以資證明（餘略）」之借據1紙，並在該紙借據上之債權人姓名欄簽署「丙○○」之署名1枚，及持前為丙○○買賣股票所代為保管之「丙○○」印章1顆，在該紙借據債權人簽章欄下方蓋用「丙○○」之印文1枚，藉此向甲○○表明其供系爭合夥事業支用之60萬元，係向丙○○所借得，乙○○既已聲明退夥，系爭合夥事業之財產全數由甲○○承接，上開60萬元之借款債務理應由甲○○承擔等情（乙○○此部分所涉行使偽造私文書罪嫌，不另為無罪之諭知，詳後述），乙○○、甲○○並分別在該紙借據之保證人欄、借款人欄簽名及蓋用印文。嗣甲○○未依約遵期清償，乙○○為取得訴訟上得立於債權人之地位，以自己的名義向甲○○請求返還前揭60萬元款項，明知其並未實際償還前揭借款之本金60萬元及利息13萬6千元予丙○○，竟基於行使偽造私文書之犯意，於91年10月1日，在其位於新竹縣○○鎮○○街○○巷○○ 號住處，書寫內容為「茲證明保證人乙○○女士已於九十一年十月一日代債務人甲○○先生清償本人借款本金六十萬元及利息十三萬六千元（自八十八年十一月三日至九十一年十月一日止），共收新台幣七十三萬六千元整，屬實無誤，此證」之代償證明1紙，並在債權人欄偽簽「丙○○」之署押1枚，並持上開代為保管之「丙○○」印章1顆，盜蓋「丙○○」之印文1枚，而偽造該「代償證明」之私文書。嗣經乙○○對甲○○提起民事訴訟，由本院96年度訴字第268號清償借款事件受理，而於96年5月14日之民事準備書狀中提出上開代償證明而行使之，足以生損害於丙○○、甲○○及本院民事庭對於乙○○是否有權向甲○○請求返還前揭借款60萬元判斷之正確性。
二、案經甲○○訴由台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。又按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、有罪部分：
㈠、訊據被告乙○○固坦認有於前揭時間、地點，在代償證明之債權人欄簽署被害人丙○○之署名並蓋用其印文各1枚，斯時尚未償還被害人丙○○代償證明所載之款項等事實，惟矢口否認有何行使偽造私文書之犯行。辯稱：伊認為被害人丙○○有全權委託伊處理，被害人丙○○把錢放在伊這裡，告訴人甲○○說要合夥，伊說錢是伊跟朋友借的，所以伊就代被害人丙○○簽名，因為錢是伊跟被害人丙○○借的，所以伊認為是被害人丙○○的，因此伊寫被害人丙○○的名字，要保障被害人丙○○的權利，88年7月伊要退夥，因為之前錢是由伊跟被害人丙○○借的，伊後來要退夥，所以後來就變成告訴人和被害人丙○○借，所以告訴人才答應簽60 萬元的借據，91年10月1日告訴人有簽1張96萬9千元的借據，簽96萬9千元借據時伊已經幫告訴人還了30萬元，欠被害人丙○○的60萬元在伊這裡，但伊一直聯絡不到被害人丙○○，所以當時沒有還，一直到97年伊才還給被害人丙○○，因為伊有幫告訴人還給被害人丙○○錢，所以伊有簽代償證明云云（見易字第137號卷第14頁）。經查：
１、證人即被害人丙○○於另案民事事件準備程序時證述：大約在80幾年，詳細時間不記得，當時是和被告一起投資股票，80萬元是陸陸續續拿給被告，買股票有賺錢被告會分伊，若賠錢伊就認了，不知道被告還欠伊多少，也沒有跟被告算，這筆錢伊認了，被告說有錢會還伊，被告說會把這筆錢拿去投資，如果有賺錢，將來會還伊，伊同意被告運用這筆錢，沒有干預被告如何運用這筆錢，有跟被告說只要不要再向伊拿錢就好了，至於這筆錢如何運用，全權交由被告處理等語（見他字第2307號卷第11頁反面、第12頁），及於本案偵查中結證稱：這筆錢被告如何處理伊沒有意見，但就是不要再叫伊拿錢出來就好，這筆錢不是一次給被告，錢是慢慢投資才累積出來的，被告當時說投資有賺錢會還給伊等語（見他字第2307號卷第35頁），暨於本院審理行交互詰問時具結證述：「（你從認識乙○○迄今，有無借貸金錢給乙○○過？）有。就是大家在76、77、78那幾年大家合買股票，76年開始我跟乙○○任職同校，因為我跟乙○○同事，乙○○孤兒寡母，有一次有幫助她，借錢給她，後來她有還錢，又因為作股票，股票跌了，但因為是合夥，乙○○孤兒寡母，我經濟狀況可以，就沒有向她要錢，乙○○有說要還我，我就說你就全權處理好了。」、「（你還記得你總共交給乙○○多少錢作股票？）其實我不是很清楚確實數目，大概五、六十萬元，因為我不在意，故沒有想這個問題。」、「（你剛剛有說你曾經對乙○○說你全權處理就好，全權處理的意思為何？）股市下跌很厲害，我當時二十幾歲，乙○○很抱歉欠我錢，我就說你全權處理，不要再向我拿錢就好。」、「（你剛剛表示乙○○很抱歉欠我錢，你就說你全權處理，為何她講欠你錢？）欠我錢是我講的，應該說很抱歉，讓投資的股票是跌的，很口語。當時在私立學校薪水不高，乙○○孤兒寡母想要投資東西。」、「（你剛剛提到被告跟你說很抱歉股票跌，你說你全權處理，不要再向我拿錢，這是幾年前的事情？）記不起來，股票跌得很厲害，一直摔，現在不太記得。當時我還在學校，在乙○○離開新力工家學校前講的，77、78年左右乙○○離開學校。」等語（見訴字第309號卷第26、27頁），證人丙○○對於交付被告金錢之時間、數額等所為之證詞，前後固有不一，惟此或係因時間之經過而致證人記憶模糊，或係因證人本即不在意交付予被告該等金錢後是否果有獲利？金額為何所致，然其對於曾向被告表示「該等款項由被告全權處理，不要再向伊拿錢就好」等情所為之證言則屬相同，尚不得以證人就些許細節證述之內容稍有不同，即遽認其他證述亦有明顯瑕疵，而全然不足採信。另徵諸被告供述：證人丙○○前後拿給伊大概80萬元，伊78年左右離開新力工家等語及被告寄送予證人丙○○之存證信函中提及「至八十八年五月一日止，股票出脫約六十五萬元整（損失約壹拾伍萬元整）」等情互核以觀（見訴字第309號卷第28頁），被告於76、77、78年間，確曾自證人丙○○處陸續拿取約80萬元之款項作為股票投資之用，嗣因股價下跌未予獲利，被告未與證人丙○○結算後返還該等款項，而向證人丙○○表示要將該等款項拿去投資，證人丙○○則授權被告全權處理一節，堪可認定。
２、被告於88年4月間與告訴人合夥經營系爭合夥事業，被告並負責資金之調度及兼辦財務事項乙情，除據被告自承在卷，並為告訴人所是認，復有合夥經商契約書1紙附於他案民事卷內供參（見本院96年度訴字第208號民事卷宗第66頁），而告訴人確係自被告處收受約90萬元之款項一節，亦有合夥帳冊附卷可稽（見審易字第247號卷第30頁），觀諸上開合夥帳冊之記載，其中收入金額500,000元及96,500元之款項，摘要欄均載明「借款（黃老師借入）」之字句，與卷附88年7月20日借據載明債權人「丙○○」、金額「600,000元」等情互核一致（見他字第2307號卷第26頁），是被告將證人丙○○前所交付款項中之60萬元轉為系爭合夥事業投資資金之運用，應屬明確。而證人丙○○對於其交予被告之款項，既已表明由被告全權處理，則被告將其中60萬元充作證人丙○○所貸與之合夥資金，即難謂無權處分。
３、又被告前收受證人丙○○陸續交付之款項80萬元用以從事股票買賣，非但未予獲利，反而有虧損之情事，已如前述，雖證人丙○○並未積極向被告索討該筆款項，被告仍感虧欠，並承諾若該等金錢將來投資獲利必當返還，是被告將60萬元視為向證人丙○○所借貸，而在帳冊上為如是之記載，作為將來返還證人丙○○款項之依據或計算基準，亦無顯不合常理之處，應堪憑採。嗣被告於88年7月20日向告訴人聲明退夥，並欲取回其所出資之款項（含上開60萬元），承前，被告在合夥帳冊上既已載明供作系爭合夥事業資金之60萬元款項係向證人丙○○借貸而得，於取回上開資金時，自應由告訴人承擔其對於證人丙○○前揭60萬元之債務，此亦為法理之當然，況證人丙○○既已陳明將該等款項全權交由被告處理，被告自有權代理證人丙○○處理前揭借貸60萬元債務事宜，是被告在借據之債權人欄簽署證人丙○○之署名並蓋用印文，尚非全然無據。
４、告訴人即證人甲○○固對於借據簽署之日期及內容有所爭執，證人甲○○指稱：寫借據的時間應該是88年3月份要投資農場的時候，伊當時寫借據時日期是空白的，抬頭「丙○○」、「陸拾萬元」還沒有寫出來，債權人、保證人欄是空白的云云（見他字第2307號卷第23頁，易字第137號卷第16頁），細察借據上之債權人姓名及債權金額均為電腦打字（見他字第2307號卷第26頁），且債權人姓名、債權金額與借據之其他文字並無空隙，字體亦一致，應非空白而於事後再度填載，又該紙借據並另以手寫註記「借款期限延至九十一年十二月三十日止」等字句，證人甲○○對於有在該等附註事項下簽名蓋印一事亦不否認（見易字第137號卷第16頁），再參諸借據內容，借款期限為1年半，清償日為89年11月3日，是借據內容既已確認清償期限，自無預先由證人甲○○書立延期清償至91年12月30日之理，證人甲○○之指訴，顯有悖於常情，不足憑採。是本件借據簽署之日期為88年7月20日等情，堪可認定。退步言之，姑不論該紙借據簽署之日期為何，告訴人對於其有於上開借據之借款人欄簽名蓋章乙情均無異議，復參以證人甲○○於本院審理時結證稱：當初合夥時資金不夠等語（見訴字第309號卷第28頁反面），是告訴人對於被告籌措系爭合夥事業資金之來源係向他人借貸一節，應有所認知，及被告寄發予證人丙○○之存證信函敘及「至88年5月1日止，股票出脫約65萬元整（損失約15萬元整），其中60萬元借與甲○○先生」等情互核以觀（見審易字第247號卷第38頁），被告辯稱：告訴人說要合夥投資，伊沒有錢，才趕快賣掉股票，伊有跟告訴人說錢是伊跟朋友借的等語，尚堪採信。是證人丙○○既曾表明由被告全權處理其所交付之款項，被告固在借據上簽證人丙○○之署名並蓋用印文，然其主觀上已將該等款項充作其向證人丙○○之借款，於債務移轉時自應將證人丙○○列為債權人，始足以保障證人丙○○之權利，即難遽認被告有偽簽「丙○○」署名及盜蓋印文之故意。
５、承前，被告既已將證人丙○○交付之款項轉為向其借貸充作系爭合夥事業之資金，並於退夥時要求告訴人對證人丙○○負清償責任而書立借據1紙讓告訴人確認，顯已釐清個人資金與證人丙○○上開60萬元債權之關係，證人丙○○即係上開60萬元款項之債權人，當無疑義，若告訴人嗣後果未依約清償，亦係證人丙○○與告訴人間之債權債務關係，被告欲直接向告訴人求償，惟有實際代告訴人清償上開60萬元債務，始對告訴人有消費借貸之請求權，此亦據另案民事判決認定綦詳，有台灣高等法院96年度上易字第1009號、98年度上易字第239號民事判決在卷為憑（見他字第2307號卷第8至10頁，審易字第247號卷第31至36頁），而被告於91年10月1日書立代償證明時，尚未償還證人丙○○代償證明上所記載之借款本金60萬元及利息13萬6千元款項之事實，業據被告供承甚明（見訴字第309號卷第34頁），被告雖辯稱：那時候沒有辦法連絡到證人丙○○，伊跟證人丙○○的錢有分開處理云云。然被告既曾允諾證人丙○○將來有錢會返還該等款項等語，而60萬元亦非小數目，若果係有心將該等款項返還予證人丙○○，以其與證人丙○○均曾任職於同一間學校等情觀之，學校應有留存教職員之通訊資料，縱然多年未予聯絡，被告欲覓得證人丙○○之聯絡方式實非難事，豈可以證人丙○○搬家，伊找不到一語搪塞帶過，並稽之被告於本院審理時供述：「（為何於97年9月20日你才簽90萬五千元給丙○○？）因為甲○○不願意還錢，我才要還。因為甲○○不願意還，我才找警察去法院解決這問題，高等法院輸掉，理由是丙○○沒有拿到錢，這個時候我才還。」等語（見訴字第309號卷第35頁），益徵被告於書立代償證明之時，顯無意返還證人丙○○該筆款項。
６、又被告於本院審理時供述：「（91年10月1日你寫代償證明，你本身有七十三萬六千元的錢還丙○○，你當時有辦法拿出該筆錢嗎？）有，那時候我退休，有退休金，我的退休金三百多萬元。」、「（你當時的退休金有作怎樣的規劃嗎？）一次領三百多萬元，那時候先還債，我姊姊一直跟我要，我先還我姊姊跟丙○○錢，剩下的有些是投資，有些借我哥哥的小孩，甲○○部分的先還掉，我哥哥小孩在大陸我有借他一些錢。」等語（見訴字第309號卷第34頁反面），而被告確有因系爭合夥事業向其姊范錦珍借貸30萬元，嗣後並予清償一節，業據證人范錦珍於另案民事事件言詞辯論時證述在卷（見本院96年度訴字第268號民事卷宗第149頁），是被告既然於89年退休時，即有意返還證人丙○○該等借款，縱使尚未覓得證人丙○○，亦應將該等款項以提存或另立戶頭之方式分開處理，始合於常情，然觀諸被告寄發予證人丙○○之存證信函（見審易字第247號卷第37至39頁），僅敘述證人丙○○所交付款項之處理，並未提出任何將該等款項單獨提存之資料，迄於另案民事事件審理中甚或本案刑事案件偵、審中均未提出該等有利之證據供法院參酌，況其退休金雖有300餘萬元，惟依其所述，該筆退休金之用途除返還借款外，其他部分則用於投資、貸與他人一途，是其資金之運用多管齊下，亦不得僅憑其領有退休金300餘萬元，即逕認其有能力且願意返還證人丙○○借款60餘萬元，其辯稱：有把證人丙○○的錢分開處理云云，即乏所據，殊難憑採。
７、證人丙○○雖有授權被告處理其所交付之款項，業如前述，然此僅係指被告得以自己之名義或以證人丙○○之名義運用該筆資金，若被告以證人丙○○之名義為法律行為（即以證人丙○○為債權人名義書立借據），契約之當事人即為證人丙○○，被告若欲自行立於債權人之地位向告訴人請求，非先有代告訴人清償之事實不得為之，授權之範圍尚不及於被告可恣意偽稱其已償還證人丙○○該等款項等清償之事實而逕以自己之名義向告訴人請求，被告明知上情，猶在代償證明書上債權人欄偽簽證人丙○○之署名及盜蓋印文，訛以證人丙○○業已收受被告為告訴人代為清償之款項，嗣於96年間，進而以自己之名義具狀向本院民事庭聲請發支付命命，請求告訴人應給付969,000元（含本案之60萬元），經告訴人聲明異議後，其支付命令之聲請視為起訴，被告隨即在該民事事件繫屬過程中，於96年5月14日之民事準備書狀中提出該紙代償證明而行使之，此有被告在另案民事清償債務事件中檢呈之96年5月14日民事準備書狀所附之代償證明在卷可考（見本院96年度訴字第268號民事卷宗第16至18頁、第23頁），並經本院依職權調取上開民事卷宗核閱屬實，是被告主觀上不啻有偽造該紙代償證明等私文書之犯意，並進而為行使該紙私文書等情，洵屬明確，至堪認定，此舉並足生損害於證人丙○○、告訴人甲○○及司法機關判斷被告民事請求權存否之正確性。
８、末查，起訴書固認代償證明上「丙○○」之印文係偽造云云。被告辯稱：蓋用該印文之印章係被害人丙○○在學校買股票時留給伊的等語，稽之證人丙○○對於曾否交付印章予被告一節，前後證述已有未合（見他字第2307號卷第12、35頁，訴字第309號卷第26頁），衡以證人丙○○初始因本案到庭作證之時間係97年間，距其交付款項予被告投資股票之時間已近20年，按諸經驗法則，人之記憶會隨時間之經過而漸趨模糊，證人丙○○並於本院審理檢察官詰問時證述：伊被問了2、3次，不太記得，很難確定有沒有將印章交予被告等語（見訴字第309號卷第26頁反面），而股票之買賣，其開戶、交割等手續，均需蓋用印章，觀諸該枚印文，其字體係普通之楷書，並非艱澀難辨，是證人丙○○既曾授權被告投資買賣股票事宜，其交付印章予被告以利相關手續之處理，亦與常情無悖，復查無其他證據足認蓋用該印文之印章係被告所偽刻，被告辯稱：該印章並非偽造等語，應堪採信，起訴書上開主張，容有誤會，附此敘明之。綜核上情，本件事證明確，被告行使偽造私文書之犯行堪以認定，應予依法論科。
㈡、論罪科刑：
１、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法第2條第1項定有明文。又法律變更比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷，最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例可供參考。查被告乙○○行為後，刑法第41條關於易科罰金及第55條後段關於牽連犯之規定，於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行。茲就上開規定比較適用如下：
⑴、易科罰金部分：
刑法第41條第1項原規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」。依已廢止之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，應就原定數額提高為1百倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日。刑法修正後，第41條第1項改為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」。比較修法前後易科罰金之折算標準，以修正前之規定對被告有利。
⑵、牽連犯部分：
刑法第55條牽連犯部分原規定：「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」。刑法修正後，將上開規定刪除，即應就原牽連犯之數行為，依刑法第51條之規定分論併罰。比較新舊法結果，自以修正前刑法第55條牽連犯之規定對被告較為有利。
⑶、綜合上開各條文修正前後之比較結果，易科罰金之折算標準
及牽連犯之規定，以修正前之規定對被告較為有利，是依刑法第2條第1項前段之規定，並參考上開最高法院之見解，本件應整體適用行為時即修正前之刑法處斷。
２、罪名：按代償證明係刑法第210條所稱之「私文書」，被告偽造屬私文書之代償證明，並於民事案件訴訟繫屬中作為證據使用向本院提出而行使之，已足生損害於被害人丙○○、告訴人甲○○及本院民事庭判斷被告乙○○之民事請求有無理由之正確性。核其所為，係犯刑法第210條之偽造私文書罪及同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。起訴書證據並所犯法條欄二、固認被告所為係犯刑法第217條之偽造印文、署押罪嫌等語，然犯罪事實欄既已敘及被告在該紙代償證明債權人姓名欄偽簽「丙○○」之署押，並蓋印偽造之「丙○○」之印文，而偽造該代償證明之私文書，並於本院96年度訴字第268號清償借款事件中提出而行使等情，本院自得就被告所犯刑法第210條之偽造私文書、第216條、第210條之行使偽造私文書犯行併予審理，此部分並經公訴檢察官於蒞庭時當庭補充（見審易字第247號卷第25頁反面），附此敘明之。
３、罪數：被告偽簽被害人丙○○署押及盜蓋被害人丙○○印文之行為，係偽造代償證明等私文書之階段行為，不另論罪。又偽造文書若意在行使，其偽造行為固為行使行為所吸收，然觀諸本案被告於91年間偽造代償證明等私文書後，均未就所偽造文書之內容對外有所主張，迨於96年間因告訴人對其請求清償借款之聲明提出異議後，始於民事訴訟中提出該紙代償證明持以行使，並據以作為其請求權基礎之證據，此據證人甲○○於偵查中及本院審理時指訴：不知道91年10月1日之代償證明，在第一審地方法院被告提出證據時才發現等情明確（見他字第2307號卷第24頁，訴字第309號卷第29頁），尚難認被告於偽造該紙代償證明之私文書時即有持以行使之意而2罪間具有高低度之吸收關係，是被告所犯上開偽造私文書及行使偽造私文書罪，實具有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
４、量刑：爰審酌被告明知其尚未代告訴人償還予被害人丙○○借款60萬元本金及利息，為圖取得訴訟上有利之地位，擅自簽署被害人丙○○之署押並蓋用印文予代償證明，偽稱已代為清償云云，已足使被害人丙○○喪失將來對於告訴人之借款返還請求權，亦使告訴人將原應償還予被害人丙○○之借款給付予被告，而有可能面臨再次遭被害人丙○○追償之風險，司法機關尤因被告提出該紙代償證明而影響其訴訟上判斷之正確性，實值非難，且犯後仍否認犯行，飾詞卸責，態度難認良好，惟念及犯罪動機係為向告訴人取回其前所出資之合夥款項，致有本件錯舉，前並無任何犯罪紀錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表可考，素行尚稱良好，事後亦返還被害人丙○○共計90萬5千元，除據證人丙○○於本院審理時結證明確（見訴字第309號卷第26頁反面），並有支票1紙供參（見審易字第247號卷第41頁），並兼衡其學歷為大學畢業，經濟狀況還好等智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。至於刑法第41條復於98年1月21日經修正，自98年9月1日起施行，惟本次修正係針對被判處6月以下有期徒刑及拘役確定之人，於執行時，本得聲請易科罰金，而未聲請易科罰金時，得改為聲請易服社會勞動，此乃檢察官執行時所應處理之事項，非係刑罰法律有變更，自毋庸為新舊法之比較，併此敘明。
５、沒收及不另為沒收之諭知：代償證明上偽造之「丙○○」署押1枚，應依刑法第219條之規定，不問屬於犯人與否，予以宣告沒收。至該紙代償證明上盜蓋之「丙○○」印文1枚，既無證據證明蓋用該印文之印章係被告所偽刻（理由如理由欄貳、一、㈠、８所述），要與刑法第219條沒收之規定不侔，自不得宣告沒收。又該偽造之代償證明1紙，被告既已於另案民事事件中提出，並據以向告訴人作為請求返還款項之憑證，此據被告及告訴人供承甚明，已難認係被告所有，爰不另為沒收之諭知，均併予說明之。
二、不另為無罪之諭知：
㈠、公訴意旨另以：被告乙○○於88年7月20日，在不詳處所，書寫內容為「茲向丙○○女士借款共計陸拾萬元整，借款期限為壹年半（自八十八年五月三日至八十九年十一月三日止）言明以八釐計息，且每六個月初付息一次，屆滿時以本金一次歸還，絕無異議。恐口說無憑，特立此據各持一份，以資證明（餘略）」之借據1紙，並在該紙借據上之債權人姓名欄簽署「丙○○」之署押，並蓋印偽造之丙○○之印文，因認被告此部分亦涉有行使偽造私文書罪嫌等語。
㈡、按刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，除行為人需符合客觀構成要件外，尚需具備主觀犯意，亦即行為人主觀上需認知其對於該文書並無製作權，仍故意虛偽製作，始足當之，倘行為人主觀上認為其係獲得他人之授權而有權製作該文書，即無偽造私文書之故意可言，自無法成立該罪。
㈢、經查：
１、證人丙○○固證稱：不知道該紙60萬元之借據，其上之印章及簽名亦非其所為等語（見他字第2307號卷第11頁反面，訴字第309號卷第26頁），惟證人丙○○確曾授權被告全權處理其所交付之款項，業據本院認定如前（理由詳理由欄貳、
一、㈠、１所述），是被告將該等款項中之60萬元作為向證人丙○○之借款，供系爭合夥事業使用，嗣為使告訴人承擔其對證人丙○○之債務，而在借據債權人欄簽署證人丙○○之署名並蓋用印文，即難認其主觀上有偽造署押及盜蓋印文之犯意（理由詳理由欄貳、一、㈠、２、３、４所述）。
２、從而，被告固有於借據上簽署證人丙○○之署名並蓋用印文，惟其主觀上係基於已獲證人丙○○允諾得以全權處理而為，已如前述，即不得率爾推論其明知無權以證人丙○○之名義為法律行為，仍故意偽簽並盜蓋證人丙○○之署名及印文而有偽造該紙借據之犯意，被告實無偽造私文書之主觀犯意存在，自難謂其主觀上有何偽造私文書後進而行使之主觀犯意可言，縱被告於借據上簽立證人丙○○之署名及蓋用印文後，曾於另案民事事件訴訟繫屬中提出予法院而行使，亦不能論其有何行使偽造私文書之罪責。此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴意旨所指此部分之犯行，應認被告此部分之犯罪尚屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴人認被告所涉此部分罪嫌倘成立犯罪，與前揭論罪科刑部分有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第219條，修正前刑法第41條第1項前段、第55條後段，已廢止之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官陳建文到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 17 日
刑事第五庭審判長法 官 黃惠玲
法 官 林佑珊法 官 蔡欣怡如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 99 年 9 月 17 日
書記官 曾柏方附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。