臺灣新竹地方法院刑事判決 99年度易字第188號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
丁○○上二人共同指定辯護人 徐國楨律師上列被告等因偽造文書案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（97年度偵字第6302號），本院認不應適用簡易程序，改依通常程序審理，判決如下：
主 文丙○○犯使公務員登載不實罪，處拘役伍拾日，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為拘役貳拾伍日，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
丙○○其餘被訴共同使公務員登載不實部分無罪。
丁○○無罪。
事 實丙○○與乙○○、徐德明、徐德勳為被繼承人徐元浮之法定繼
承人，於民國53年5 月5 日繼承徐元浮所有新竹縣○○鎮○○○段○○○ ○號（重測後為新竹縣○○鎮○○段○○○ ○號，下稱
808 號土地）土地而為分別共有人，權利範圍依序各為7 分之
1 、7 分之2 、7 分之2 、7 分之2 ，並於61年12月26日登記完畢，依土地法第34條之1 第4 項之規定，丙○○出賣上揭土地之應有部分時，共有人乙○○、徐德明、徐德勳均得以第3人出價之同一價格優先購買之。詎丙○○於94年8 月22日將其所有808 號土地應有部分以新臺幣（下同）20萬元售予不知情之丁○○（此部分丁○○業經臺灣新竹地方法院檢察署以98年
5 月24日不起訴處分確定），未先徵詢或通知共有人乙○○、徐德明、徐德勳，確認其等是否放棄以同一價格之優先購買權，於不知情之甲○○代書詢問時，訛稱各共有人放棄優先購買權，並於新竹縣關西鎮甲○○代書所設之事務所內，在土地登記申請書備註欄簽名及蓋印切結「共有人已放棄優先購買權如有不實出賣人願負一切法律責任」等語，表示優先購買權人已放棄優先購買權，再於同年月21日，利用亦不知情之甲○○代書登記助理員劉玉光，併同買賣契約書2 份、印鑑證明1 份、身分證影本2 份、農用證明正影本各1 份、增值稅免納證明書
2 份、土地所有權狀1 份等相關申請資料，提向新竹縣竹北地政事務所申請辦理土地所有權移轉登記，將其808 號土地應有部分所有權移轉予丁○○，致使不知情承辦公務員依據該不實切結備註事項，於同年月22日、23日簽註「經核尚符擬准予登記」、「准予登記」，發給土地所有權狀予甲○○具領，並將不實切結備註事項之土地登記申請書附入編列於該地政事務所所掌94年收件字第19905 號土地登記案卷內，而登載之，足以生損害於乙○○、徐德明、徐德勳及新竹縣竹北地政事務所辦理所有權移轉登記時審核優先購買事實之正確性。
案經乙○○訴請臺灣新竹地方法院檢察署聲請簡易判決處刑。
理 由
甲、有罪部分：證據能力論斷：
㈠被告之自白非屬傳聞證據，祇要具有任意性，並與事實相符，
不分係在審判內、外所為，均有證據能力。本案被告丙○○就其於檢察事務官前及檢察官前所為供述之任意性均不爭執，且各該不利於己之供述，按後段理由所載均與事實相符，復查無刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 所定不得作為證據之情形，則被告於上開所為之供述，即均有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外
，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之
1 第2 項、第159 條之5 亦分別定有明文。又刑事訴訟法第15
9 條之5 ，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。本件判決引述被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固均係審判外之陳述而屬傳聞證據，然各當事人就該等供述證據之證據能力未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據使用，審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，皆無不宜作為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第2項規定，自均有證據能力。
㈢新竹縣竹北地政事務所94年收件字第19905 號登記案卷，係地
政局製作之公文書，為刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所謂得成為傳聞例外之公文書，有證據能力。
㈣其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背
法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據，合先敘明。
訊據被告丙○○矢口否認犯行，辯稱：伊是徐元浮養子，徐元
浮親生兒子乙○○在徐元浮過世後就對伊不好。93年以前，乙○○有請居間的人來問伊，想向伊買全部的土地，伊不要賣，想保有農保的權利，但伊有向居間的人說，「牛欄河」租給丁○○的土地要賣給乙○○，但「明湖」的土地不賣，後來就沒有聯絡了。又有另一個居間的人來，說要買伊全部的土地，要找另一筆土地給伊，不然伊會沒有農保。伊不知道乙○○有對丁○○訴請拆屋還地（本院93年度訴字第695 號民事請求返還無權占有土地事件）。94年伊是將808 號土地，與先父徐元浮所遺，繼承登記伊與乙○○、徐德明、徐德勳共有之新竹縣○○鎮○○○段138 之1 地號（重測後為新竹縣○○鎮○○段○○○ ○號，下稱774 號土地）、新竹縣○○鎮○○○段138 之5地號（重測後為新竹縣○○鎮○○段○○○ ○號，下稱775 號土地），其本人權利範圍均各為7 分之1 之3 筆土地，以新臺幣（下同）20萬元之價格，半賣半相送給丁○○，代書甲○○是丁○○找的，伊沒有和代書甲○○說共有人放棄優先購買權。伊知道808 號土地，伊之應有部分於94年9 月23日移轉登記予丁○○時，774 號、775 號土地伊之應有部分未同時過戶。97年間丁○○有來找伊，說是774 、775 地號土地這次可以辦移轉登記了。94年之所以沒有登記移轉774 、775 號土地持分，應該是在地政那邊被乙○○阻擋。伊覺得奇怪，乙○○如果要阻擋，為何當時不連同808 號土地一起阻擋移轉登記。指定辯護人則以：⒈被告丙○○之教育程度，其只受過二年日本教育也不是研習法律的人，無法像一般人對法律了解。據丙○○本人所述，之前他多次詢問告訴人乙○○，說808 號土地應有部分要賣給乙○○，而乙○○告訴丙○○，要丙○○連同他筆土地全部出售時才要買，因此丙○○在辦理本件808 地號土地應有部分移轉予丁○○時，主觀上認知告訴人先前曾經拒絕，而有放棄優先購買權之意，故丙○○應無偽造文書之犯意，只是對法律認知有誤；⒉本件808 號土地登記申請書切結字樣，僅為土地申請登記時必備之程序上審核要件，並非登記機關所掌管土地登記簿應登載之事項；且丙○○亦未使該管公務員將此不實事項登載於任何公文書上，亦即公務員並未因編列而使此不實事項成為公文書之一部或造成權利變動之不實結果，而與刑法第214 條使公務員登載不實事項於公文書罪之構成要件不合，應為無罪諭知（臺灣高等法院97年度上易字第1239號、臺灣苗栗地方法院98年度易字第415 號刑事判決參見）；⒊倘若仍認丙○○有罪，請審酌其為年逾70歲之老實農人，雖有過失致死前科，然犯罪時間係在76年間，且其教育程度不高，在法治觀念判斷不如一般人，請給予最低之處罰，並為緩刑之宣告。然查：
㈠本件808 號土地重測前為新竹縣○○鎮○○○段○○○ ○號；被
告丙○○與乙○○、徐德明、徐德勳因繼承登記而為分別共有人，應有部分依序各為7 分之1 、7 分之2 、7 分之2 、7 分之2 ；94年8 月22日乙○○與丁○○（此部分丁○○業經臺灣新竹地方法院檢察署以98年5 月24日不起訴處分確定）間簽署不動產買賣契約書，約定由丙○○將808 號連同其他亦因繼承取得所有之774 號、775 號土地，權利範圍均各為7 分之1 ，以總計20萬元之價格，出售予丁○○；其中808 號丙○○應有部分7 分之1 之土地所有權，因此於94年9 月23日移轉登記予丁○○之事實，於被告丙○○與告訴人乙○○、證人徐德明、徐德勳間並無爭執，有丙○○、乙○○、徐德明、徐德勳之陳述（新竹地方法院檢察署97年度他字第941 號卷，下稱他字卷第57頁、第51至52頁）及不動產買賣契約書（同卷第64至67頁，下稱系爭買賣契約書）、土地登記謄本（同卷第8 至22頁）、新竹縣竹北地政事務所94年收件字第19905 號土地登記案卷（同卷第26至35頁，下稱系爭買賣登記案卷）各證在卷可稽，被告丙○○與告訴人乙○○、證人徐德明、徐德勳既係808 號土地共有人，按土地法第34條之1 第4 項「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先購買」規定，乙○○、徐德明、徐德勳於被告丙○○出賣808 號土地應有部分予丁○○時，即享有土地法第34條之1 第4 項規定之優先購買權。
㈡系爭買賣登記案卷，被告丙○○為申請人，由甲○○代書代理
，甲○○代書之登記助理員劉玉光於94年9 月21日提向於新竹縣竹北地政事務所之土地登記申請書，第1 頁備註欄經丙○○簽名及用印各1 處切結「共有人已放棄優先購買權如有不實出賣人願負一切法律責任」等語字樣無訛（同卷第26頁）。茲據：
⒈證人甲○○稱「我有和他說共有人有優先權，你賣這麼便宜，
有無問過其他人，他說他有問過其他人，我有說如果有問，就要切結簽名，我有拿買賣契約書、公契給他簽」（同卷第108頁）、「（當時是幾個人委託你辦理的？）是丁○○與丙○○一同到的。（有關新竹縣○○鎮○○段○○○ 號土地，當時丙○○是如何跟你說賣土地的問題？）優先購買權是我問的。當時我有告訴他們優先購買權，要不要先賣兄弟姐妹，丙○○說他有問過，兄弟姐妹不要才賣給丁○○的。（當時你聽丙○○這樣說，你有無問他們的兄弟姐妹？）無。（據丙○○所述：他完全都不知你上開所述事項，有何意見？）我問的時候，我很怕被告2 人會犯到法律責任，簽約時我有多列一條，請他們多簽一下。…（方才提到：辦手續時有問被告為何不賣給兄弟姐妹，請問當時你為何要如此問被告？）因為當時他們到事務所，我一看價金很便宜，他們二個當時坐在一起，我就一起問他們若有兄弟姐妹，因為一般共有幾乎都是有兄弟姐妹的。後來我問，他們就說兄弟姐妹不要，後來簽約時我就說若有兄弟姐妹就要在後面特別註明。（他字卷第26頁下方所載：共有人已放棄優先購買權這段，其旁有丙○○之簽名，請問這是被告親簽的？及是否被告在事務所裡簽的？）是被告親簽的。這是在事務所內簽的。…簽私契時我就有說那麼便宜，你有沒有問兄弟姐妹要不要買，被告他們就有說半買半送的事情，因為他們認為土地沒有價值。…（提示他字卷第26頁並告以要旨，劉玉光為何人？）她是我太太，平常送件都是她負責的」（本院易字卷第52至54頁、第57至58頁、第60頁）；⒉證人即808 號土地共有人之一徐德勳、徐德明均稱「（你們有
沒有簽放棄808 號土地優先購買權的切結書？）沒有，丙○○沒有告知」（他字卷第52頁）；⒊乙○○於本院審理時具結擔保真實後稱「丙○○是我爸爸的養
子，我跟丁○○並沒有關係。…（你是否為新竹縣○○鎮○○段774 、775 、808 地號土地之共有人？）是。（在丙○○將應有土地賣給丁○○之前，丙○○有無問過你要不要買他的土地？）無。徐德明及徐德勳檢察官也有叫去問，也是都是說沒有問。這3 筆土地價公告現值是77萬，丙○○才賣丁○○20萬，這有無道理啊。這都是可以查的。（對於丙○○說：他曾叫你買，你有無意見？）我有意見，這都是假話，丙○○是亂說的。（新竹縣○○鎮○○段774 、775 、808 地號你的持分為何？）都是7 分之2 。丙○○是養子所以是7 分之1 。（從90年起，你與丙○○平常連絡情況為何？）我有寄存證信函給丙○○，他都拒收。我有一次要去跟丙○○說事情，他就馬上關門」（本院卷第29至30頁）；⒋丁○○以被告身分於偵查中接受檢察事務官訊問時稱「（你是
向誰租808 …？）我是向丙○○的父親租的，每年都有繳，繳到91年，後來丙○○的父親，死後我大部分是繳給乙○○，有時候會給徐德勳，都有收據。（後來為何375 減租沒去續約？）因為這些土地我與我兄弟一起租的，但是因為我的兄弟有人去世了，但是我兄弟的繼承人都找不全，所以沒有辦法取得大家的同意，來續37減租的約，但是我自己還想繼續租，但是徐德明、徐德勳、乙○○，不想租我，也沒有講，我當時有把租金提存，到現在為止都還沒有領回，但我跟丙○○之間沒有要停止租約的意思，我從92、93、94年我每次都說有要給丙○○，然後丙○○都不收，他都說要賣我，但是到94年才正式賣給我」（他字卷第75頁）等語；⒌再參照被告丙○○本人稱「（808 地號持分賣給丁○○，有無
通知乙○○、徐德明、徐德勳？）我沒有告訴乙○○、徐德明、徐德勳他們3 人要把808 地號持分賣給丁○○，因為我們已經10多年沒聯絡了。（有無請乙○○、徐德明、徐德勳簽立80
8 地號其他共有人放棄優先承買權之切結書？）無。（808 地號已買賣過戶丁○○，何人幫你過戶？）甲○○辦的…（為何沒跟乙○○、徐德明、徐德勳說你要賣808 地號持分？）因為我認為應該是想買的人來找我談，哪有我主動去問他們要不要買」（他字卷第57頁）、「（對證人甲○○在本院審理時所證之意見？）證人說的對，我沒意見」（本院易字卷第61頁）、「證人甲○○代書於97年6 月17日、97年6 月26日、97年7 月17日及97年9 月1 日偵訊筆錄，逐一提示他字卷第56至58、62、76、107 至111 頁，有何意見？）代書說的對，沒有意見」（本院易字卷第62頁）等語，足認被告丙○○明知伊此次於94年間出售808 號土地應有部分予丁○○時，未徵詢或通知共有人乙○○、徐德明、徐德勳，確認其等是否放棄優先購買權，猶向不知情之甲○○代書訛稱手足之共有人放棄優先購買權，於新竹縣關西鎮甲○○代書所設之事務所內，在土地登記申請書第1 頁備註欄簽名及蓋印，切結「共有人已放棄優先購買權如有不實出賣人願負一切法律責任」等語字樣，利用不知情代書助理登記員將該切結事項為內容不實事項之土地登記申請書提向新竹縣竹北地政事務所，即有使公務員登載不實之犯意。其反此所辯：「（切結簽名何意？）我不知道，那是代書叫我簽名，但是代書有問我有沒有通知其他3 個共有人，我就跟代書說之前乙○○有說要買但我不賣給他的事。我不知道我簽的切結書是什麼意思，我沒有讀書，我不識字，我只讀過日據小學，學過日文不滿3 年，但是中文沒讀過」（他字卷第74頁）、「93年、94年時，乙○○曾叫人向我表示他要買全部我的土地，但我不賣，我跟他說『牛欄河』那部分如果你要我就給你，但乙○○不要。牽線的人和乙○○都沒有說什麼。後來過了一陣子乙○○又派人說要買我全部的地，我表示要找其他的地給我我才要賣，但仲介的人也沒說什麼」（本院審易字卷第14頁正面）、「乙○○在我們父親走了之後就對我不好。甲○○是丁○○請的，我也沒有和甲○○說其他共有人放棄優先承買權」云云（本院審易字卷第35 頁 正面），及辯護人為被告丙○○利益辯解：丙○○教育程度低，對法律認知有誤，本件應無犯意（本院易字卷第65頁）云云，即不足採。
㈢按使用不實資料，該資料經該管公務員採取，編列於所掌之公
文書，此時該資料即已成為該公文書之一部，該管公務員僅係以「編列」代替「登載」而已，不得以形式上該管公務員並未將該不實資料內容「轉載」於所掌公文書上，即謂並未為不實登載，此有最高法院87年臺上字第4081號判決可參；次按刑法第214 條使公務員登載不實事項於公文書罪所稱之「足以生損害於公眾或他人」，係採抽象危險主義，指行為人使公務員登載不實之結果，有致生損害於公眾或他人之虞或其危險性為已足，並不以公眾或他人果已受其損害為必要。此外，地政機關受理關於土地所有權移轉變更登記之申請案件，依土地法第75條及土地登記規則第55條第2 項前段，須審查證明無誤後始予登記，所謂「審查證明」，係指審查依該法及土地登記規則所規定聲請辦理該項登記所必須具備之登記申請書及證明文件而言，依土地登記規則第97條第1 項「申請土地權利移轉登記時，依…土地法第34條之1 第4 項…規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣」、第56條第2 款「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正：…登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者」，申言之，即登記機關對於登記申請書記載事項或關於登記原因事項之審查，仍以審查其是否與登記簿或其證明文件相符為其重點，倘申請登記人所具備之登記申請書暨證明文件在形式上均為真正，且內容相符，復無該規則第56條及第57條第1 項所列各款應通知補正或駁回申請之情形者，地政機關即有依上開規定辦理登記之權責，至該項申請文件所記載之登記原因及證明文件在實體法上是否真實存在，依據上開規定意旨觀之，非屬地政機關應依職權逕行審查之範圍。茲地政登記機關於受理買賣共有土地移轉登記此類申請案時，就審查出賣人是否已通知優先購買權人放棄其優先購買權乙節，如非由他共有人共同或單獨承受時，應由出賣人出具保證書，或於聲請書備註欄內註明「他共有人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」此類字樣，無須另附出賣人之書面通知或他共有人放棄優先購買之證明文件，而為形式審查，非進行實質審查。
㈣系爭買賣登記案卷，其土地登記申請書：第1 頁備註欄經丙○
○簽名及蓋印，切結「共有人已放棄優先購買權如有不實出賣人願負一切法律責任」等語字樣，表示優先承買權人已放棄優先購買權（他字卷第26頁）；第2 頁「本案處理經過情形（以下各欄申請人請勿填寫）」，依序為：①初審：經核尚符擬准予登記，課員范耀文，94.9 .22，15：46；②複審（空白）；③核定：第二層決行，准予登記，課員彭竹梅94.9 .23；④登簿：黃雅惠，94.9 .23，12：03；⑤校簿：徐巧芸，94.9 .23，16：54；⑥繕狀：…；⑦校狀：…；⑧書狀用印：彭惠美：
94.9.26 ，14：30；⑨交付發狀：劉素菊，94.9 .26，15：30；⑩加註地價冊、歸檔、統計、縮影：…（他字卷第27頁），可見被告丙○○提出本件808 號土地不實切結備註事項之所有權移轉登記申請書，矇騙承辦之地政事務所人員於形式審查後准予登記，並將其編列附入系爭買賣登記案卷內，成為公文書之一部份，此與土地登記規則第19條第1 項「收件簿、登記申請書及其附件，除土地所有權第一次登記案件應永久保存外，應自登記完畢之日起保存十五年」之單純保存建檔存放，二者有間，揆諸上揭最高法院判決意旨及說明，暨併參看法務部98年3 月11日法檢字第0980800811號函討論意見乙說理由，本件被告丙○○之行為，自屬「使公務員登載不實事項於公文書」，指定辯護人為被告丙○○利益，爰引他案並主張：本件地政機關未有登載、記載，故被告丙○○之行為與刑法第214 條「使公務員登載不實事項於公文書」要件不合云云，容有誤會。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科如下：
㈠新舊法之比較適用：
⒈被告丙○○行為後，刑法總則業於94年2 月2 日修正，並自95
年7 月1 日起施行；而「被告行為後，法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2 條第1 項定有明文；而適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，除法律有特別規定（如修正後刑法第2 條第2 項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法、修正後刑法施行法第9 條之3 規定等情形），應依其規定，或事關執行之緩刑宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法修正施行後之自首情況，或程序事項等規定（如刑法第40條沒收宣告之程序規定），均應適用裁判時之修正後刑法規定外，其它情形仍應依刑法第2 條第1 項之規定為法律變更之比較適用。
⒉刑法第214 條之使公務員登載不實罪，法定刑所得選科之罰金
為500 元以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第1 條之1 「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」及刑法第33條第
5 款修正為「主刑之種類如下：五 罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第214 條使公務員登載不實罪所得選科之罰金刑最高為新臺幣15,000元、最低為新臺幣1,000 元；然依被告丙○○行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定得提高之倍數為2倍至10倍及刑法第33條第5 款規定之罰金最低額1 元計算，刑法第214 條之使公務員登載不實罪所得選科之罰金刑最高額為銀元500 元，最低額為銀元1 元，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣15,000元，然最低額僅為新臺幣3 元，經比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告丙○○行為時關於得選科處罰金刑之法律較有利於被告。
⒊經整體綜合比較上述修正前後條文，以行為時法較有利於被告丙○○，自應一體適用修正前刑法相關規定論科。
⒋上述所謂一體適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易
刑處分在內，易刑處分係刑罰執行問題，既與罪刑無關，自應分別就新舊法所規定之有利不利為比較，而適用最有利於行為人之規定以定其易刑之折算標準。刑法第41條已於98年12月15日經立法院修正並三讀通過，復經總統於同年12月30日公布生效，惟該新修正刑法第41條第1 項僅就文字略予修正，有關犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，該法條第1 項關於易科罰金之法定條件內容則並未修正變更。然依被告丙○○行為時即94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行前之刑法第41條原規定：犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限；該次修正公布並施行之刑法第41條第1 項前段則規定：犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2千元或3 千元折算一日，易科罰金，茲比較新舊法適用之結果，應以94年2 月2 日修正公布前之刑法第41條第1 項前段原規定及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元300 元，最低為銀元100 元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣900 元，最低額為新臺幣300 元，顯較94年2 月2 日修正公布施行後之刑法第41條第1 項之規定有利於被告，自應適用修正前之刑法第41條第1 項前段原規定，作為本案易科罰金之折算標準。
⒌被告丙○○行為後，刑法第41條第2 項至第8 項雖業於97年12
月30日修正，經總統於98年1 月21日公布，並於98年9 月1 日施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，係採從舊從輕之原則。而所謂法律有變更，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，易科罰金、易服勞役之折算標準及其期限涉及裁量權之行使，屬於科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新舊法對易科罰金、易服勞役之折算標準及期限各有不同時，應依前揭規定，比較適用最有利於行為人之法律，有最高法院96年度臺非字第58號判決可資參照：
⑴惟有關易服社會勞動折算標準為6 小時折算1 日，期限為最長
1 年，修正後刑法第41條第2 項、第3 項、第5 項已定有明文，其標準係屬固定，並不涉及法院裁量權之行使，非屬科刑規範事項變更，自不生新舊法比較之問題，無刑法第2 條法律變更規定之適用；⑵依修正後刑法第41條第2 項規定「依前項規定得易科罰金而未
聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6 小時折算1 日，易服社會勞動」。而刑法施行法第3 條之2 規定「刑法第41條及第42條之1 之規定，於中華民國98年9 月1 日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之」，其立法理由謂「依刑法第41條規定聲請易服社會勞動者，因條文已明定以社會勞動6 小時折算徒刑或拘役1 日，與易科罰金應於裁判主文諭知折算標準之情形不同，無須於裁判主文諭知…至於可否易服社會勞動，與可否易科罰金相同，皆屬於執行事項，非裁判量刑事項，故98年9 月1 日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，無庸再向法院聲請裁定諭知折算標準。」準此，本件有修正後刑法第41條第2 項之適用，被告丙○○若未聲請易科罰金，依法得以提供社會勞動6 小時折算1 日，易服社會勞動，無須於本判決主文諭知；⑶刑法第41條、刑法施行法第10條，復於98年12月30日修正公布
施行；並增訂刑法施行法第3 條之3 ，且於98年12月30日公布施行，依修正刑法施行法第10條第2 項規定「刑法修正條文及本法修正條文，除另定施行日期者外，自公布日施行」及刑法施行法第3 條之3 規定「刑法第41條及第42條之1 之規定，於中華民國98年12月15日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之」，本件修正刑法第41條第1項雖將原「受6 個月以下有期徒刑」修正為「受6 月以下有期徒刑」，但依立法理由所載僅為求用語統一；另修正刑法第41條第1 項但書雖將「確因不執行所宣告之刑」，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限，修正為「但易科罰金」，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限；另將刑法第41條第4 項：前2 項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或「確因不執行所宣告之刑」，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之，修正為：前2 項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或「易服社會勞動」，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之，依其立法理由謂：確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，同為不得易科罰金與不得易服社會勞動之事由，造成因該事由而不得易科罰金者，亦應不得易服社會勞動。惟不適於易科罰金者，未必不適於易服社會勞動。爰將現行第1 項及第4 項「確因不執行所宣告之刑」之規定，分別修正為「易科罰金」及「易服社會勞動」觀之，應係將「確因不執行所宣告之刑」明文化，分別係指「易科罰金」（第1 項）及「易服社會勞動」（第4 項），是本件被告得易科罰金之條件及折算標準均不生法律變更情事，不生新舊法比較問題，均併予敘明之。
㈡核被告丙○○所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實事
項於公文書罪。其利用不知情之代書甲○○（兼含其助理登記員劉玉光）為之，為間接正犯。
㈢按共有人出賣其應有部分時，依土地法第34條之1 第4 項規定
，他共有人固得以同一價格優先購買（起訴書稱優先承買權），惟此僅有債權之效力（最高法院68年度台上字第3141號判例意旨參照），該條項規定之優先購買權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權利而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人並已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記（最高法院65年度台上字第85
3 號判例意旨參照），優先購買權之侵害，僅生應負賠償責任之問題。審酌被告丙○○因與808 號土地其他共有人間係擬制血親關係，無深厚情誼，漠視含告訴人乙○○在內之各共有人依土地法第34條之1 項第4 項之優先購買權，而為本件犯行，所為造成告訴人及其他共有人無法以同一條件優先購買土地，僅能請求民事損害賠償之危害程度，及影響地政機關辦理所有權移轉登記時審核優先購買事實之正確性，兼衡其自承不識國字，讀過日據小學及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依94年2 月2 日修正公布施行前刑法第41條第1 項前段原規定，諭知易科罰金之折算標準。又被告丙○○所犯上開之罪，犯罪時間係在96年4 月24日以前，核與中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定相符，應予減刑，爰依法減刑如主文所示，併依同條例第9 條諭知易科罰金之折算標準。
乙、無罪部分：原公訴意旨略以：丙○○之養父徐元浮於民國37年間，將其所
有新竹縣○○鎮○○段774 、808 地號（96年重測前為新竹縣○○鎮○○○段○○○ ○號）土地出租予佃農丁○○耕作使用，訂有耕地三七五減租條約。徐元浮於61年間過世後，由丙○○及徐元浮之親生兒子乙○○、徐德明、徐德勳繼承取得，並繼續出租予丁○○，由乙○○或徐德勳收取租金。嗣丁○○未自任耕作，另行整地出租他人停車、營業使用，乙○○即訴請丁○○拆除無權占用之地上物並返還土地。丙○○於訴訟程序中，因認與乙○○等兄弟長年疏遠，而與丁○○熟稔，為使丁○○保留地上物，乃決定於94年9 月間，以20萬元出售其所有上開774 、808 地號及繼承同地段775 地號土地之應有部分予丁○○，然上開774 及第775 地號土地上有建物，無法取得農地農用證明，無法過戶，丙○○即決定先出售808 地號土地。嗣臺灣新竹地方法院以93年度訴字第695 號判決乙○○勝訴，乙○○聲請臺灣新竹地方法院以96年度執字第3087號事件強制執行，調閱土地謄本時發現上開808 地號土地已移轉登記予丁○○。丁○○為避免上開774 及775 地號土地上之建物遭強制拆除，於得知以贈與名義過戶即無須取得農地農用證明，遂於97年4 月8 日與丙○○基於犯意聯絡，在新竹縣○○鎮○○街○○號代書彭學堯之事務所內，另行簽立上開774 及775 地號土地之土地所有權贈與移轉契約書，再由不知情之代書彭學堯替其等以贈與之方式辦理過戶登記，使承辦之公務員於形式審查後，於97年4 月21日為不實之移轉登記，足生損害於上揭土地共有人乙○○、徐德明、徐德勳及地政機關對地籍管理之正確性，因認被告丙○○、丁○○共同犯刑法第214 條之使公務員登載不實事項於公文書罪嫌。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能
證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第
2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。次按刑法第214 條之使公務員登載不實事項於公文書罪之成立，係以行為人明知為不實之事項，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，為其構成要件，故行為人如未使公務員將不實之事項登載於公文書，亦即未使公務員製作內容不實之公文書，則不成立使公務員登載不實事項於公文書罪。
公訴人認被告丙○○、丁○○涉有上揭犯行，無非係以：甲○
○代書、彭學堯代書於偵查中之證述，及新竹縣竹北地政事務所97年收件字第086450號贈與登記申請書及其附件，為其論據。訊據被告2 人堅決否認犯行，均辯稱：被告丙○○所有808號、774 號、775 號權利範圍各為7 分之1 之土地，係半買半相送予被告丁○○，其中774 號、775 號土地無利用價值。共同指定辯護人則辯護以：⒈774 號、775 號土地應有部分，當時被告倆人在當時一次20萬元給付，雖知道774 號、775 號土地應有部分無法一次過戶，仍以20萬元一次給付，雖證人甲○○代書所述「半買半送」，代書也無法判斷何筆土地為買，何筆土地為送，然以當時被告2 人交付價金情形，可判斷當時真正買賣的標的應為808 號土地應有部分，而774 號、775 號土地應有部分則為附送、贈送；⒉告訴人乙○○於告訴狀所述77
4 號、775 號地號都靠他維修，事實上依被告所述其價值甚低，可認774 號、775 號土地應有部分不是買賣標的，而是丙○○送給丁○○，本件97年所為贈與本來就不是偽造文書；⒊另外，本案事隔多年，假設774 號、775 號土地應有部分，被告
2 人於94年間成立買賣，3 年後之97年才虛偽寫成贈與，若目的係規避共有人之優先購買權的話，不可能拖了那麼多年。可見前面94年的買賣，與後面97年的贈與，是二個獨立的契約，並不是通謀虛偽意思表示或是前面用買賣，後來用贈與來規避共有人之優先購買權。經查：
㈠774 號土地重測前為新竹縣○○鎮○○○段138 之1 地號、77
5 號土地重測前為新竹縣○○鎮○○○段138 之5 地號，被告丙○○與乙○○、徐德明、徐德勳因繼承登記而為774 、775號土地分別共有人，各筆土地應有部分依序各為7 分之1 、7分之2 、7 分之2 、7 分之2 ；94年8 月22日乙○○與丁○○間簽署系爭買賣契約書，由丙○○將808 號連同其他因繼承取得所有之774 號、775 號土地，權利範圍均為7 分之1 ，以總價20萬元之價格，出售予丁○○；丁○○雖依系爭買賣契約付清20萬元，然系爭買賣契約書第14條特約事項第3 項約定「買賣標的上有地上建物部分（指774 號、775 號土地部分），限於法令規定無法辦理產權移轉登記，日後法令變更可以移轉登記時，賣方（指丙○○）應無條件登記給買方（指丁○○）或買方指定人」；808 號土地丙○○應有部分7 分之1 之部分，經甲○○代書代理，由登記助理員劉玉光於94年9 月21日向新竹縣竹北地政事務所提出土地移轉登記申請，經該地政事務所以94年收件字第19905 號受理，同年月23日以買賣為原因，完成移轉登記予丁○○；774 號、775 號土地丙○○應有部分均為7 分之1 之部分，經彭學堯代書代理，於97年4 月17日向新竹縣竹北地政事務所提出土地移轉登記申請，經該地政事務所以97年收件字第086450號受理，同年月21日以贈與為原因，完成移轉登記予丁○○之事實，於被告丙○○、丁○○、告訴人乙○○、證人徐德明間並無爭執，有被告丙○○、丁○○、告訴人乙○○、證人徐德明之陳述（他字卷第109 頁、第51至52頁）、系爭買賣契約書（同卷第64至67頁）、土地登記謄本（同卷第8 至22頁）、系爭買賣登記案卷（同卷第26至35頁）、新竹縣竹北地政事務所97年收件字第086450號土地贈與登記案卷（同卷第36至47頁，下稱系爭贈與登記案卷）各證在卷可稽，此部分之事實堪以認定。
㈡惟據：
⒈證人即承辦94年系爭買賣登記案之甲○○代書稱「（808 號、
774 號、775 號土地持分）我還有問丙○○，為什麼賣這麼便宜，他就說半買半相送」（他字卷第57頁）、「（你在當初幫丙○○辦三筆土地時，為何沒有一起辦過戶？）其中三筆有二筆農地農用證明沒辦法請出來，就沒有辦。（為何沒辦法辦？）因為地上有建物，如果沒有辦法證明是農用，就不發農用證明。（為何不用贈與名義過戶？）不管是用買賣或贈與如果直接過戶都要繳增值稅，因為他們不想繳稅，就要去辦農用證明。（當初你有沒有問丙○○有無經過其他共有人同意？）我有和他說共有人有優先權，你賣這麼便宜，有無問過其他人，他說他有問過其他的人，我有說如果有問，就要簽切結簽名，我有拿買賣契約書、公契給他簽。（當初你問他為何賣這麼便宜，丙○○如何說？）他說因為丁○○對他很好，所以半買半送」」（他字卷第108 頁）、「（你有和丙○○說只過戶一件土地的事？）我忘記了，當時他們有一起來簽約，之後所有的都是丁○○處理，一直到說要再辦理，也都是丁○○，權狀也是我交給丁○○」（他字卷第109 至110 頁）、「（在辦本件土地移轉手續時是用客語與二位被告溝通？）是…（他字卷第29、64頁，土地買賣價款上所載之299,892 元，另有一份不動產買賣契約書總價款是200,000 元，請問為何會有如此之差別？）市面上除非有特別要求，不然公契都是用公告現值在計價。（請問買賣價款總金額299,892 元是指哪塊地之公告現值？）就是新竹縣○○鎮○○段○○○ ○號。（方才提到：你覺得被告二人買賣土地之價格很便宜，為何當時會有這種感覺？）因為我本身有作仲介業務，那附近我有成交價，故他們的價格我認為是偏低的。…（依你經驗，被告賣的新竹縣○○鎮○○段○○○ ○號市價為何？）4 千多至6 千多在跑，每一塊是否有方正都有不同的價格。（你在偵訊時陳述：新竹縣○○鎮○○段○○○ ○號就有30至40萬元行情，是否如此？）差不多也是一坪是這樣子。…（系爭買賣契約）有移轉的那一筆就是有拿到農地土地證明，不用繳增值稅。另外二筆要繳稅他們認為無價值，另外二筆因為無法拿到農用證明，也是可以辦啦，但要移轉的話必須要繳稅，他們不願意，因此就沒有移轉。…（後來新竹縣○○鎮○○段774 、775 地號鎮公所會勘結果為何？）上面有建物，沒有農用。因此就沒有核發農用證明。（你告訴被告二人新竹縣○○鎮○○段774 、775 地號無法核發農用證明後，被告二人如何說？）我有說若還要移轉的話，一種就打分管契約，一種是建物要拆除，另一種就是繳增值稅。前面二種他做不到，後面要繳稅他不願意。（後來被告有無再說什麼事？）後來就沒有。移轉手續就停掉了…（被告第二次來找你時，被告是要辦新竹縣○○鎮○○段774 、775 地號？）是。…第一次簽私契時我就有說那麼便宜，你有沒有問兄弟姐妹要不要買，被告他們就有說半買半送的事情，因為他們認為土地沒有價值。（當時被告有無說是哪一塊土地要賣或哪一塊土地要送？）無。（系爭買賣契約，此份私契是你幫被告二人訂立的？）是。（當時有說半買半送，為何三塊土地一起訂一份買賣契約而沒有贈與契約？）一般在買賣，他們當時有用客語說『毛堆頭』，意思就是全部一起買了，不去計較。（上開所述之客語，是全部一起買了，不計較價錢高低，在你的認知裡仍然是一個買賣的關係？）一般我們就是買賣，也有贈與的意味…他們的確有用客家話說半買半相送的話…（提示他字卷第64頁之私契第14條第3 款，請問為何會特約第3 款？）因為原來只要有建物就不能移轉，年限我忘了是幾年，後來有修法繳稅就可以過戶，這一條是為了怕影響他們的權益。…（上開所述私契上第14條第3 項事項，你說是怕影響到被告之權益，請問這條你主動加上去，或是被告有討論過才加上去？）我主動寫，但也有跟被告說明。（他字卷第67頁，請問這20萬元的付款你有無在場？）我忘了。字是當事人簽名的，前面的字是我寫的沒錯。（既然有二筆土地無法過戶，為何還用20萬元付款？）平常都是2 至3 次不等，在契約第2 條有說到是一次付清，所以在簽約時就付了。當時第一筆下不來我就有說要繳稅，他們就不要，另外二筆是沒價值的，當場他們有用客家話說的」（本院卷第54至60頁）；⒉證人即承辦97年系爭贈與登記案之彭學堯代書稱「（當初被告
2 人如何跟你說？）當初丁○○來我事務所，要我幫他辦774、775 過戶，說地主要送給他，但是土地增值稅與贈與稅要丁○○繳。（774 、775 在繳稅部分，以買賣過戶跟以贈與過戶，哪一個要繳的比較多？）土地增值稅是一樣多，但是贈與要多繳贈與稅，買賣只要繳土地增值稅就好了。贈與在110 萬元內是免稅，超過才須要繳，所以這件774 、775 的贈與稅都不用繳，只有繳土地增值稅，所以這件以買賣或以贈與所繳的稅沒有差別。當初雙方來時，確實沒有提起錢的事，對贈與沒有意見」（他字卷第76頁）、「（第二次要辦土地過戶時，是誰說要用贈與的名義辦？）丁○○來找我，他告訴我，（丙○○）有土地要送給他。（有看到贈與契約？）沒有，但我要他先把過戶的身分資料、土地權狀等資料給我。（你也沒見過丙○○？）蓋章時，他有來。（有無問他是否有經過其他共有人的同意？）沒有，贈與不用問共有人，他說有土地要送他，他願意繳稅，我就說好，就這樣子」（他字卷第109 頁）等語；⒊再參照告訴人乙○○本人稱「牛欄河田地之事務，因仁安段77
4 、775 田地是在河川邊常大水會被沖毀流失，埋沒等，常與佃農糾紛，原告（指告訴人乙○○）都要處理復舊等都須經費，請問被告（指被告丙○○）曾出半毛錢嗎？」（他字卷第82頁第1 至4 行）、「（提示他字卷第82頁、刑事補充告訴狀第
5 頁並告以要旨，請問這狀紙是否你所書寫？）不是，這是請曾律師寫的。狀紙內容在當時是經過我的同意。我說的『不是』是指不是我手寫的意思。（請證人朗讀該份告訴狀第1 至4行的第1 個字。證人乙○○當庭朗讀。請問方才朗讀的內容是否為真？）這是事實。（新竹縣○○鎮○○段774 、775 地號，會否常被河水沖毀流失？）以前會，目前不會，因為上面已有製材廠，有用水泥圍起來很高，之後河水就不會跑進來。（方才所述以前會淹水是何時的事情？）調解的筆錄都有。（方才所述有作河堤，是何時的事情？有無超過5 年？）這是3 、
4 年前的事情。（你所指的3 、4 年，是土地賣掉之前或後？）我也不是很清楚確切的時間。（在強制執行之前，新竹縣○○鎮○○段774 、775 地號會否淹水？）強制執行之前就不會淹水了」（本院易字卷第31至33頁，99年10月4 日審理時結證）等語，⒋及本院93年度訴字第695 號民事判決主文第1 項「被告（指張
蒼運、丁○○2 人）應將坐落新竹縣○○鎮○○○段『一三五』地號土地上如附圖所示Ｂ部分面積二一０平方公尺之『菜園』、如附圖所示Ｃ部分面積一０平方公尺之『木造架』、如附圖所示Ｄ部分面積一六平方公尺之『貨櫃屋』、如附圖所示Ｅ部分面積四二八平方公尺之『水泥地、菜園、停車場』，如附圖所示Ｆ部分面積七平方公尺之『磚造建物』剷除，連同其餘空地返還予原告徐德勳、乙○○、徐德明及其他共有人。被告應將坐落新竹縣○○鎮○○○段『一三八之一』地號土地上如附圖所示Ａ部分面積七一一平方公尺之『菜園』剷除，連同其餘空地返還予原告（指徐德勳、乙○○、丙○○、徐德明4人）」暨附圖：94年8 月19日竹北地政事務所複丈成果圖標繪上開135 號、138之1 號土地使用情形（他字卷第85、90頁）；㈢經調查上㈡⒈至⒋結果，本件808 、774 、775 地號，94年8
月22日被告丙○○將其權利範圍均為7 分之1 之土地，雖以總價20萬元出售與被告丁○○，惟其中808 地號部分，據在地從事仲介業務有實際經驗之證人甲○○代書稱：僅808 地號部分，即應有30、40萬元之價格行情、94年該次送件時，親耳聽聞被告2 人說到稱774 、775 號土地無價值，連同808 號土地「毛堆頭」（客語）、「半買半相送」；及代辦97年系爭贈與登記案之證人彭學堯代書稱：774 、775 號土地以買賣或贈與方式辦理，稅賦無差別、被告丁○○當時稱地主（被告丙○○）要送土地給他等語；再參照以追訴被告2 人為目的之告訴人乙○○，於本院99年10月4 日審理時結證稱：3 、4 年前，774、775 號土地上有作河堤，之後河水就不會跑進來等語；暨地政機關受民事法院囑託於94年8 月22日辦理測量，現場所見土地利用情形，774 號（重測前138 之1 號）確實不如808 號（重測前135 號），各如前述，而可認被告2 人於94年8 月22日簽署系爭買賣契約書時，774 、775 號土地應有部分確實有隨
808 號土地應有部分附贈，即可有可無之贈與之意。至於系爭契約第14條第3 項「買賣標的上有地上建物部分…日後法令變更可以移轉登記時，賣方應…」之課與賣方移轉774 、775 號土地應有部分義務之特別約定，非出自被告2 人或其1 提出要求，而係證人甲○○代書為避免日後糾紛，基於專業、善意主動為之，此業經甲○○代書證述明確，從而，被告2 人延續先前於94年間贈與774 、775 土地應有部分之意，於97年提出系爭贈與登記申請案，並以贈與原因，完成此部分土地所有權移轉登記，既合乎事實，即無使該管地政機關之公務員將不實事項登載於任何公文書上，亦未因登載而造成權利一部或全部變動之不實結果。
綜上所述，公訴人提出各證，僅充以證明被告2 人於97年間，
由彭學堯代書代理，向該管地政機關提出系爭贈與登記申請案，然未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信公訴意旨為真實之程度，不足以說服本院形成被告2 人有罪之心證。何況，被告丙○○辯稱：「是在賣808 地號我就將另外2 筆774、775 地號土地一起送給丁○○…（774 、775 到底是賣給丁○○，還是送給丁○○？）半買半相送，至於要怎麼過戶我就不管。（為何對丁○○這麼好？）丁○○是我的佃農，那些地都是他在耕，而且我的兄弟對我不好，丁○○對我好」（他字卷第57至58頁）、「那是我父親在世時就租給丁○○，那時我
13、4 歲，後來丁○○就一直租下去，租金都是乙○○拿走，丁○○是租我們4 兄弟的全部土地，不是只有租我的持分」（他字卷第74頁）、「我說的是實在話，乙○○看我不起，我們很久沒有說話了」（本院卷第67頁），及被告丁○○解稱：「○○○鎮○○○段774 、775 、808 地號持分你是如何從丙○○那邊得到的？）本來我是說要以總共20萬元向丙○○買這3筆，但是丙○○說20萬元只能買808 號，所以我就用20萬元買
808 號，然後我買了後，丙○○一開始本來說774 、775 號要再另外出錢買，但是我就說我沒有錢，所以丙○○就說好啦，那774 、775 就送你…這二筆真的是他送我的」（他字卷第51至52頁）、「馬路是要進出的，那是808 號，是要買的。774號水打過大家都怕，775 號土地離很遠，這二筆誰要買。774、775 拿來打稅沒有利益」（本院卷第40頁），對照告訴人乙○○稱：「（你與丙○○關係？）他是我父親徐元浮的養子，與我及徐德勳、徐德明都沒有血緣關係。（你、徐德勳、徐德明與丙○○平常關係如何？）平常不太好，不太講話，我寄信給他，他也都拒收退回。（丙○○現在是否有子女？）他有女兒都嫁了，之前有兒子但是已經過世」（他字卷第63頁），茲以被告丙○○之身世、成長背景，其有贈與774 、775 土地應有部分予被告丁○○之動機，所辯亦合乎邏輯，非屬無據，尚堪足採信。從而，公訴人所提出之各項證據及所闡明之證明方法，既無從說服本院以形成被告2 人共同使公務員登載不實事項於公文書之有罪心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告2 人之認定。因之，本案關於被告
2 人之積極證據既尚不足為不利於被告2 人之認定，即應逕為有利於被告2 人之認定，不必有何有利之證據，更不得臆測以：「被告2 人事實上是有買賣的，贈與是騙人的，因為乙○○在774 、775 上面有房子，所以被告他們無法取得農用證明，不能以買賣辦過戶，事實上是有給錢的」（他字卷第51頁告訴人陳述云云）。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告
2 人有何此部分公訴意旨所指犯行，因不能證明被告犯罪，自應為被告2 人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2 條第1 項前段、第214 條、修正前即民國90年1 月10日修正之刑法第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款 、第7 條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官黃惠欣到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 8 日
刑事第三庭 法 官 周美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 11 月 8 日
書記官 蕭惠婷附錄論罪科刑法文：
中華民國刑法第214 條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。