臺灣新竹地方法院刑事判決 99年度易字第218號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 劉隆毅選任辯護人 林蓓玲律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第327號），本院判決如下：
主 文劉隆毅意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、劉隆毅於新竹市○○街○○○ 號開設「毅誠洗車廠」（以下簡稱洗車廠）從事汽車清潔美容業務，與黃茂成為鄰居。民國96年間起，劉隆毅為投資事業，曾陸續向黃茂成借貸金錢，至97年年初，其女友之妹謝靜雯資金亦有短缺，劉隆毅遂介紹謝靜雯與黃茂成結識，謝靜雯即分別於97年年初及97年10月27日，與黃茂成碰面後借貸款項，並交付其本人簽發之支票作為還款方式。嗣劉隆毅明知謝靜雯於97年10月27日以後，未曾委託其向黃茂成借貸金錢，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於97年11月11日（起訴書誤載為97年12月11日，應予更正），在上開東南街洗車廠附近，向黃茂成詐稱：謝靜雯因業務上需要錢周轉，委託其前來借款，因謝靜雯票據回籠數不足，故先交付如附表編號一所示支票，待日後再以謝靜雯為發票人之支票換回附表編號一所示之支票等語，因此次交易模式與先前之模式有異，黃茂成已對借款對象是否確為謝靜雯乙節心生疑慮而未陷於錯誤，但為賺取利息，即未戳破劉隆毅之謊言，而仍以附表編號一支票票面金額新臺幣（下同）10萬元預扣第一期利息後交付現金予劉隆毅（起訴書誤載為交付現金10萬元，應予更正，以下均同），並收取上開支票。劉隆毅復另於同年月15日、同年月22日，分別意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於同上地點，先後向黃茂成詐稱：謝靜雯因業務上需要錢周轉，又委託其前來借款，但票據仍未回籠，故先交付如附表編號二、三之支票，待日後再換票等語，黃茂成固均未陷於錯誤，但為圖賺取利息，仍分別依票面金額預扣第一期利息後，交付現金予劉隆毅並收下附表編號二、三之支票。末於97年12月8 日至11日間，經黃茂成以電話與謝靜雯聯繫後，始確知前情，而其嗣於98年4 月6 日提示上揭附表編號一至三之支票，亦均因「存款不足及拒絕往來戶」而遭退票。
二、案經黃茂成（起訴書誤載劉隆毅）訴請新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上固均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。經查證人即告訴人黃茂成、證人謝靜雯於偵查中，在臺灣新竹地方法院檢察署檢察官前所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，亦未曾提及檢察官在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法取供之情，其陳述時之心理狀況健全、並無受外力干擾，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據因未經當事人之反對詰問予以核實，原則上固先予以排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，應認上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件告訴人黃茂成、證人謝靜雯於警詢中所為之供述，固屬被告以外之人於審判外陳述，惟被告劉隆毅及其選任辯護人對其前開供述，於本院言詞辯論終結時未對其證據能力聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取供及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，本院認均應有證據能力。
三、至於本案其餘非供述證據，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違反法定程序之處，且與本案具有關連性，又上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
四、另被告於99年5 月19日接受檢察官訊問時供述之內容，經本院勘驗當日錄影光碟，認檢察官偵訊過程採一問一答方式，於訊問前對被告為刑事訴訟法第95條之權利告知事項，訊問態度懇切，別無強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正訊問之情事，而被告於偵訊中全程以站立方式接受訊問，神情自然，無顯露出疲憊之情形，對於檢察官所提之問題均能了解內容，並能立即應答或加以補充說明，無猶豫遲疑之情形，至於偵訊筆錄之記載與偵訊錄影內容則大致相符，雖略有省略但文義與被告真意係屬相當，此有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院99年度易字第218 號卷第60至64頁），而被告及其選任辯護人對於該次供述係出於自由意志，具有任意性一情並不爭執，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，即應認其陳述非無證據能力。本件被告之選任辯護人固一再主張被告於該次偵訊陳稱「伊不認識黃茂成、伊並未於97年9 月26日、12月11日、15日、12月22日向黃茂成借款」等語，與事實不符而無證據能力，然依前所述，被告前開供述既係出於自由意志而為之，則非無證據能力層次之問題，被告選任辯護人前開主張顯有誤會，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告劉隆毅固坦承伊曾分別於97年11月11日、同年月15日、同年月22日，於洗車廠附近交付如附表編號一至三之支票予告訴人黃茂成，並分別收取依票面金額扣除第一期利息後之現金等情，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊係以自己名義向告訴人黃茂成借款而交付上開支票，並未施以詐術云云。而其選任辯護人亦為其辯護稱：本件被告並未以他人名義向告訴人黃茂成借款，其事後係因經濟困難致未能如期清償票款，而屬單純民事金錢借貸關係所生之債務糾紛，與詐欺罪構成要件不符等語。
（一）經查，被告於新竹市○○街○○○ 號開設「毅誠洗車廠」從事汽車清潔美容業務，與告訴人黃茂成為鄰居。嗣被告先後於97年11月11日、同年月15日、同年月22日等3 日，在東南街洗車廠附近將附表編號一至三之支票交付予告訴人黃茂成，並收受以上開支票之票面金額扣除利息後之現金，惟告訴人黃茂成於98年4 月6 日提示上揭3 張支票時，均因「存款不足及拒絕往來戶」而遭退票等情，為被告所不爭執，亦經證人即告訴人黃茂成於本院審理中證述明確明確（見本院99年度易字第218 號卷第113 至153 頁），另有附表編號一至三之支票暨退票理由單影本各1 份（見臺灣新竹地方法院檢察署98年度他字第2275號偵查卷【以下簡稱98年度他字第2275號卷】第5 至7 頁、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官99年度偵字第1055號偵查卷【以下簡稱99年度偵字第1055號卷】第14至16頁、本院99年度易字第218 號卷第166 至168 頁）及新竹第三信用合作社99年11月2 日（99）新三合總字第310125號函文說明1 份（見本院99年度易字第218 號卷第99頁）在卷可稽，堪信屬實。至於證人即告訴人黃茂成於警詢及檢察官訊問時，固曾陳稱：伊係於「97年12月11日、同年月15日、22日」，分
3 次收受支票後交付現金各「10萬元」予劉隆毅等語（見99年度偵字第1055號卷第6 至7 頁、臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵緝字第327 號偵查卷【以下簡稱99年度偵緝字第327 號卷】第44至45頁），惟其於本院準備程序中，已改稱：「我們之間的借款都是開約1 個月的票，所以票是97年12月11日（即附表編號一支票），借款的時間應該是97年11月11日。如果票是12月15日（即附表編號二支票），借款的時間應該是97年11月15日。97年12月22日的票（即附表編號三支票），借款的時間應該是97年11月22日。」（見本院99年度審易字第520 號卷第23至24頁）、「起訴書所載3 張支票都是在發票日前1 個月由被告交付。
…有（依票面金額）預扣利息後再給現金。」等語（見本院99年度易字第218 號卷第51至64頁），而與其嗣後於本院審理中具結後之證述相符，再與被告就前開情節部分於本院準備程序及審理中歷來所為供述互為稽核（見本院99年度審易字第520 號卷第21至25頁、本院99年度易字第21
8 號卷第19至25頁、第51至64頁、第113 至153 頁），應認本件被告交付支票之時間確為97年11月11日、同年月15日及同年月22日，而告訴人黃茂成亦均以票面金額預扣利息後始交付現金予被告，起訴書就此部分事實所為之誤載，應予更正，先此敘明。
（二）本件被告固辯稱：伊於上開時、地，均係以自己之名義向告訴人黃茂成借款等語。然查：1.謝靜雯於97年11月間，未曾委託被告向告訴人黃茂成借貸金錢，然本件被告竟分別於97年11月11日、同年月15日、22日，在東南街洗車廠附近，向告訴人黃茂成詐稱：「因謝靜雯業務上需要錢周轉，委託其前來借款，但謝靜雯票據回籠數不足，故先交付其本人簽發之支票，待日後再以謝靜雯簽發之支票換回」等語，並先後交付附表編號一至三支票，3 次以謊稱借款人為謝靜雯之方式對告訴人黃茂成施以詐術等情，業據證人即告訴人黃茂成於本院審理中證稱：「本案3 筆錢都是劉隆毅告訴我說謝靜雯需要借錢周轉，但謝靜雯的票回籠數不夠，先用他自己的票，等過幾天謝靜雯的票來了，再拿謝靜雯的票來換票。劉隆毅交付第1 張支票之發票日（即附表編號一支票，發票日為97年12月11日）將屆之際，因恰聽聞劉隆毅以電話與謝靜雯聯繫，我才把劉隆毅的電話拿過來，詢問謝靜雯前開款項是否為其所借貸，票期將至為何未換票？謝靜雯答稱：『他是這樣說的嗎？』後，我心理就有數，但我再向劉隆毅詢問究為何人借貸金錢時，劉隆毅仍堅持前開款項為謝靜雯所借，並要求我在支票到期後暫緩提示請求付款之舉，待其與謝靜雯就債務部分確實釐清後再行提示。」等語、於檢察官偵查中證稱：「劉隆毅自己來跟我借，他跟我說錢是謝靜雯要借的，把錢給他後，他會把謝靜雯的支票給我，但是因為謝靜雯的支票回籠數不夠，無法給我，所以他先開他自己的支票給我，後來都沒有拿謝靜雯的票來換。」等語（見99年度偵緝字第327 號卷第44至45頁）及警詢中指稱：「劉隆毅向我謊稱因謝靜雯業務上（美容業）急需周轉現金，而謝靜雯之銀行支票回籠數目不足，所以需由劉隆毅本人先開立支票給我換取現金，待謝靜雯銀行之支票領回後，再由謝靜雯本人開立同額支票向我換回劉隆毅所開立之支票。…我將現金交給劉隆毅後，他又藉故拖延，我察覺有異，才打電話向謝靜雯求證。」等語（見99年度偵字第1055 號卷第6 至7 頁）明確；另有證人謝靜雯於本院審理中證稱：「（問：你有沒有在97年11月11、15、22日這幾天，透過被告與告訴人各借10萬元？）沒有。（問：你知否被告有透過你的名義在這幾天跟告訴人各借了10萬元？）我當時不知道，但是我現在知道。（問：妳是何時、何地、何情況知道這件事情？）97年12月8 日後…黃茂成會去劉隆毅的洗車場找劉隆毅，可能是私下有債務，我也不清楚，劉隆毅打電話找我，意思是說錢是我借的，我不清楚狀況，接著就換黃先生跟我講電話，黃先生就問到錢的事情，我就說這錢不是我借的，那時候我才從黃茂成口中知道劉隆毅用我的名義跟告訴人借錢。」等語（見本院99年度易字第218 號卷第113 至153 頁）可參，堪信屬實。2.被告固辯稱上開借款均係以其本人名義為之云云，然證人即告訴人黃茂成於歷次警詢、偵訊及本院審理中之指述中，對於被告係以謝靜雯名義向其借款3 次之事實始終指訴歷歷，就被告借款時所稱之語，亦始終供述一致，難認其指訴、證述間有何前後矛盾之瑕疵；再告訴人黃茂成於本案發生前，與被告間並無恩怨糾紛，其自認被告積欠而尚未清償之金額約為40萬元左右（見本院99年度審易字第520 號卷第29頁、本院99年度易字第218 號卷第57頁），金額之數目並非甚鉅，亦難想像告訴人黃茂成為區區數十萬元債務，甘冒日後可能因偽證罪遭追訴處罰之風險，而虛編故事入被告於罪之動機；另參諸證人謝靜雯於本院審理中所為之前開證述（見本院99年度易字第218 號卷第113 至15
3 頁），及被告於最後一次審理期日終坦承：「97年12月
8 日至同年月11日間，伊曾打電話給謝靜雯，撥通後由黃茂成、謝靜雯通話」等語（見本院99年度易字第218 號卷第195 至196 頁），亦可知告訴人黃茂成稱其事後曾以電話詢問謝靜雯本件3 次借款是否為其借貸等語，與事實相符，倘被告於借貸之際，並未以謝靜雯之名義向告訴人黃茂成借款，告訴人黃茂成自不可能無中生有，故意於電話中詢問謝靜雯是否交付附表編號一至三之支票向其借款之語；末參告訴人黃茂成於向臺灣新竹地方法院檢察署檢察官提出告訴之際，除本件附表編號一至三之支票外，尚持有被告所簽發，發票人劉隆毅、付款人萬泰商業銀行南大分行、發票日97年9 月26日、支票號碼CP0000000 號、票面金額25萬元之支票（以下簡稱面額25萬元支票），經於98年4 月6 日提示後，亦因「存款不足及拒絕往來戶」遭退票而未能兌現，此有上開支票影本及退票理由單在卷可考（見98年度他字第2275號卷第5 至6 頁、99年度偵字第1055號卷第14至15頁、本院99年度易字第218 號卷第166頁），就前開支票取得之原因，證人即告訴人黃茂成於警詢及本院審理程序中，始終證稱係被告於97年9 月間，以本人名義向其借款，故交付上開支票等語（見99年度偵字第1055號卷第6 至7 頁、本院99年度易字第218 號卷第14
9 至150 頁），客觀上觀察上開面額25萬元支票與附表編號一至三之支票，發票人均為被告，亦均經提示而因存款不足及拒絕往來戶而遭退票，倘被告確均係以自己名義向告訴人黃茂成借款而交付上開支票，告訴人黃茂成實無刻意區分，僅就附表編號一至三之支票杜撰不實情節，而單就面額25萬元支票部分吐實之動機。綜前所述，應認被告辯稱其於97年11月11日、同年月15日、同年月22日，均係以個人名義向告訴人黃茂成借款等語，為臨訟卸責之詞，不足採信。3.再本件被告選任辯護人固另以：被告曾另簽發「發票人劉隆毅、付款人萬泰商業銀行南大分行、發票日97年11月17日、支票號碼CP0000000 號、票面金額11萬
5 千元」之支票1 張（以下簡稱面額11萬5 千元支票），交付予告訴人黃茂成，且系爭票據經告訴人黃茂成提示後已經兌現，而於借款之際即97年11月間，被告並無退票紀錄，有上開支票正反面影本1 張（見本院99年度審易字第
520 號卷第27頁、本院99年度易字第218 號卷第35頁）、財團法人金融聯合徵信中心劉隆毅信用卡資訊1 份（見99年度偵緝字第327 號卷第29至30頁）、法務部票據信用資訊連結作業查詢- 劉隆毅部分1 份（見99年度偵緝字第32
7 號卷第31至33頁）、萬泰商業銀行股份有限公司99年11月1 日泰存匯字第09905800026 號函文暨所附之帳戶（00-00000 -00）號自97年6 月1 日起至同年12月31日之交易紀錄1 份（見本院99年度易字第218 號卷第69頁、第70至86頁）及新竹第三信用合作社東南分社存戶黃俊都（帳號：0000000000000 ）自97年7 月1 日至同年12月31日之交易紀錄1 份（見本院99年度易字第218 號卷第176 至177頁）在卷，足認本件係屬民事債權債務糾紛等語為被告辯護。然查，被告之選任辯護人前開所辯，固非全屬無據，然前開證據，僅足以證明被告於97年11月間，尚未陷於全然無法調度資金之狀態，而不得單以此即推論被告全無任何為詐欺犯行之可能性。查被告於本院準備程序及審理中，對其於97年11月間，就上述與面額25萬元支票相關之借款債務，尚未全數清償予告訴人黃茂成及本件案發後，其雖有攤還部分票面金額，但旋搬離戶籍地，且此後即未與告訴人聯絡等情節，均不否認（見本院99年度易字第218號卷第20頁、第193 至199 頁），是被告於97年11月間尚有積欠告訴人黃茂成借款之情形下，竟以向告訴人黃茂成謊稱係謝靜雯委託借款之方式取得其所需之金錢，且於遭告訴人黃茂成發現並催討款項後，旋搬離戶籍地且此後即未與被告聯絡等全部情節，實難認被告上開謊言，係出於純淨之民事借款動機，而非基於不法所有意圖所為實施詐術之犯行，被告選任辯護人所為辯解，堪難採信。4.綜前所述，本件被告意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別於97年11月11日、同年月15日、同年月22日，在洗車廠附近，以詐稱：「謝靜雯因業務上需要錢周轉，委託其前來借款，因謝靜雯票據回籠數不足，故先交付其本人為發票人之支票，待日後再以謝靜雯為發票人之支票換回上開支票」之方式，對告訴人黃茂成施以詐術等情，已堪認定。
（三）復按，刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以行為人確有施用詐術，又被害人確因而陷入錯誤而為財物交付者始屬之，倘被告所施用之詐術，客觀上未使被害人陷於錯誤者，被告應論以詐欺未遂罪方是。是本件另應審究者，為告訴人黃茂成是否因被告實施上開詐術而陷於錯誤始為財產之處分？抑或其處分財產係另出於其他動機？查：1.證人謝靜雯於本院審理中具結證稱：「我總共透過劉隆毅向黃茂成借過2、3次錢。第1次是97年年初時，最後1次是97年10月27日。因為黃茂成要求要見面，確認錢是否為我所借，所以我在97年10月27日當天就到洗車廠跟黃茂成見面，我把我自己1 張面額20萬元，發票人新竹第三信用合作社光華分社，發票日97年11月25日，支票號碼YB0000000 號之支票（以下簡稱面額20萬元支票）直接拿給黃茂成，黃茂成要求劉隆毅於該支票背書後，即當場將票面金額預扣第1 期利息後之現金交付給我，我和劉隆毅1 人拿走10萬元。後來在發票日（即97年11月25日）快到時，我直接將我應付之利息（即以10萬元計算之利息）交給劉隆毅，劉隆毅再自己去找黃茂成，要求其不要提示上開面額20萬元支票，這次沒有另外再開票拿錢，到了97年12月8 日，我因為被倒帳而開始跳票，黃茂成要我把錢付清，我就拿10萬元給劉隆毅，我姊姊也幫劉隆毅墊了10萬元，接下來就由劉隆毅自己找黃茂成處理，我在97年12月11日拿回面額20萬元之支票。」等語（見本院99年度易字第218 號卷第
113 至153 頁），核與其於警詢中證稱：「我曾開支票向黃茂成調過2 次現金。我第1 次約於97年年初因缺錢，由我開立支票透過劉隆毅向黃茂成調現金，當時黃茂成有要求要見到票主，才肯借錢，我從那時起認識黃茂成，第2次我於97年9 或10月，我開20萬支票給黃茂成（劉隆毅與我各拿10萬元現金），我與黃茂成也只見過這2 次而已」（見99年度偵字第1055號卷第8 至9 頁）、偵查中證稱：
「我印象中曾委託劉隆毅向黃茂成借款2 、3 次，最後1次借的金額是20萬元，提早還錢的時候黃茂成有把支票還給我，我也有保留到現在。委託劉隆毅向黃茂成借款時使用的票是我名字的支票。」（見99年度偵緝字第327 號卷第39至40頁）之情節大致相符，而證人謝靜雯於本院審理期日，亦當庭提出筆記本彩色影印資料3 紙（見本院99年度易字第218 號卷第157 至159 頁）及面額20萬元支票1紙之正反面影本1 份（見本院99年度易字第218 號卷第16
0 至161 頁）等與其前述情節足以互為勾稽之文件資料，再其前開證述之情節，亦經證人即告訴人黃茂成於本院審理中證稱：「（問：依據證人謝靜雯剛剛所述是在97年10月27日向你借了20萬，97年11月27日有去延票，到了97年12月11日拿回這張票，對於謝靜雯所述有何意見？）應該就是這樣，我忘記確定日期。…（提示證人謝靜雯審理期日當庭提供之支票正本，問：你所提謝靜雯名義面額20萬元支票是否此張？）應該是這張。…（這張面額20萬元支票）應該是謝靜雯拿過來，在劉隆毅的店裡交的。」（見本院99年度易字第218 號卷第113 至153 頁）等語相符，應認其所為供述與事實相符，堪以採信。2.依證人謝靜雯前開證述內容可知：告訴人黃茂成於本案發生前之97年10月27日甫曾借款予謝靜雯，當時其不僅要求謝靜雯親自出面，提出其本人為發票人之支票，亦一併要求被告於前開支票背書，始願意借貸款項。依此，應足以推論告訴人黃茂成之性格非屬粗枝大葉對其借款對象及其付款能力毫無求證概念或能力之人，而被告於謝靜雯甫借款20萬元之短短2 週後，又再以謝靜雯有資金需求為藉口要求借款，客觀上回收資金之風險顯較前次借款為高，倘告訴人黃茂成認定借款對象為此次交易之重要事項，依其前次借款過程呈現如此謹慎之作風，自當再次要求被告循上開模式處理，然參諸證人即告訴人黃茂成於本院審理中證稱：「我沒有跟謝靜雯本人確認過（此3 次）借款的事情。…後來第
1 張（即附表編號一支票）的票期要到的時候，謝靜雯有打電話給劉隆毅，我才問謝靜雯說30萬元的票是否為謝靜雯借的，謝靜雯回答：『劉隆毅是這樣說的嗎？』我心理就有數了，我當場就告訴劉隆毅所有利息都不要，把我借出去的錢分期還給我。」之語（見本院99年度易字第218號卷第113 至153 頁），及證人謝靜雯於本院審理中證稱：「（問：97年11月、12月間，告訴人有無用任何方式跟你確認過是否你要借款30萬元？）我跟劉隆毅講電話的時候，告訴人把電話接過去的那次而已。（問：有無明確告知告訴人不是你借的錢？）有。（問：告訴人有無質問你，明明是你借的，為何借錢不還？）沒有，我只說不是我借的錢，後來告訴人就沒有再說什麼。（問：這通電話以後，告訴人有沒有嘗試著跟你要催討這30萬元？）沒有。
（問：你在那通電話中告訴告訴人不是你借的錢，告訴人有無任何反應驚覺自己受騙、上當的感覺？）我記得告訴人問我那30萬元，我說『那不是我借的，劉隆毅這樣說嗎？』，告訴人就沒有對我說什麼。」之語（見本院99年度易字第218 號卷第152 頁），可知告訴人黃茂成不僅未於被告3 次以證人謝靜雯名義借款後向證人謝靜雯求證是否有借款之事實，亦未主動積極尋求管道直接要求證人謝靜雯提出其個人之支票，甚而於知悉證人謝靜雯否認其曾有借款乙節之際，亦未再進一步詢問或質疑證人謝靜雯是否說謊或推託或再嘗試向證人謝靜雯催討，即直接要求被告還款，參酌告訴人黃茂成前次借款予謝靜雯之過程及其於本案3 次借款前均未積極求證、借款後未積極要求被告或證人謝靜雯履行換票之承諾，及其得知被告確有施用詐術行為後之反應，難認其前開行為及反應，與一般確信被告所言陷於錯誤而處分財產之人之反應相當，告訴人黃茂成是否因被告謊稱借款人為證人謝靜雯即陷於錯誤始處分財產，當屬可疑。3.再者，證人即告訴人黃茂成於警詢及本院審理中，固一再重申：至97年9 月間為止，被告已積欠其25萬元之債務，伊係因同情被告遭錢莊索討金錢，情況窘迫，始為前開借款，但被告只有1 個洗車廠，其他什麼都沒有，倘被告再以其本人名義借款，伊不可能再借給被告等語（見99年度偵字第1055號卷第6 至7 頁，本院99年度易字第218 號卷第113 至153 頁）。然依前開證人謝靜雯於本院審理中之證述亦可得知，被告於本件詐欺犯行之期間即97年11月11日至25日間，告訴人黃茂成仍持有證人謝靜雯所簽發，面額20萬元之支票1 張（即前述面額20萬元之支票）尚未經提示付款，亦即證人謝靜雯於此段期間尚有積欠告訴人黃茂成20萬元債務之事實，參諸本件被告謊以謝靜雯名義借款之際，謝靜雯積欠告訴人黃茂成未清償之金額，與被告積欠未清償之金額差距非大，而被告與告訴人黃茂成間又為鄰居關係，顯較告訴人黃茂成與謝靜雯間熟識，往來亦更為密切，而卷內資料亦無其他關於證人謝靜雯曾向告訴人黃茂成提出其經濟條件顯優於被告之跡證，於客觀條件互相比較下，實難認定就告訴人黃茂成而言，有何強烈動機促使告訴人黃茂成僅願意借款予證人謝靜雯，告訴人黃茂成所言係因被告施用詐術使致其陷於錯誤而處分財產等語，尚非無疑。4.另參考證人即告訴人黃茂成於本院審理中證稱：「（問：你於97年11月15日借款時有無質疑都還沒有拿謝靜雯的票來換，怎麼又借第二筆？）因為劉隆毅跟我說謝靜雯的票還沒有出來，又告訴我反正拿謝靜雯的票來，也是要劉隆毅背書，所以拿劉隆毅的票也是一樣。（問：你覺得一樣？）我想也是一樣。」、「（問：既然你認為如果是被告借錢，你就不願意借錢，本件3 次都是被告出面另外拿的是自己的票，完全沒有留下任何謝靜雯的蛛絲馬跡，為何會相信被告的說法是謝靜雯要借錢？）因為1 次借款10萬，金額不大，3 次借款時間很短，距離沒有很長，所以我會相信劉隆毅的說法。」（見本院99年度易字第218 號卷第140 頁、第144 頁）及本件於3 次交付現金前均有依票面金額預扣第一期利息（詳前述）之情況，實無法排除告訴人黃茂成認知此次交易與其以往經驗有違，就借款對象心有疑慮，可能猜測此3 次均為被告本人借款，且其經濟條件及給付能力堪慮，然因每次借款金額不大，又貪圖利息之情況下，仍處分其財產之可能性。5.依前所述，本件被告固意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別於前揭時、地對告訴人黃茂成施以詐術，然告訴人黃茂成是否確因前開詐術陷於錯誤認定本件借款人為謝靜雯始同意處分財產，非屬無疑，則依「罪證有疑，利於被告」原則，應為有利於被告之認定。
（四）綜前所述，本件被告犯行已然明確，應予依法論科。
二、核被告所為，均係犯刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。公訴人固認本件被告所為均係犯刑法第339 條第
1 項之詐欺取財既遂罪，惟本件被告固基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意於前揭時、地對告訴人黃茂成施以詐術，然既無法認定告訴人黃茂成因而陷於錯誤始處分財產，應僅論已詐欺未遂罪，業如前述，起訴意旨固有誤會，然刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更，而同一犯罪之未遂犯及既遂犯，僅屬行為階段上之區分，性質上並無不同，亦不生變更起訴法條之問題，併予敘明。本件被告所為3 次犯行犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告雖已著手於詐欺取財行為之實施，惟因其犯罪均屬未遂，均應依刑法第25條第2 項規定按既遂犯之刑度減輕其刑。爰審酌被告尚屬壯年，竟為貪圖小利，擬以非法手段獲取財物，且始終否認犯行，迄本院最後一次審理期日前均未與告訴人黃茂成達成和解，固屬可議，惟參酌其前無任何刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，品行尚可，而其犯罪之手段尚屬平和、未造成極鉅之損害並參酌其為本件犯行之動機、目的、智識及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，及依刑法第41條第
1 項前段規定，就所宣告之刑及所定應執行之刑，均諭知易科罰金之折算標準。
三、另被告行為後刑法第41條業於98年1 月21日修正，增列第41條第2 項至第8 項；復於98年12月30月將(1) 第41條第1 項、第3 項「受六個月以下有期徒刑」修正為「受六月以下有期徒刑」、第8 項「逾六個月者」修正為「逾六月者」，(2
)第1 項及第4 項「確因不執行所宣告之刑」之規定，分別修正為「易科罰金」及「易服社會勞動」，(3) 第7 項之「裁判」二字刪除，(4) 並依大法官會議第662 號解釋修正第41條第8 項，並增列第9 項、第10項，惟修正後刑法第41條第1 項規定之實質內容並無改變，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後之刑法第41條第1 項規定，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項，刑法第339 條第3項、第1 項、第25條、第41條第1 項前段、第51條第6 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉得為到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第四庭 審判長 法 官 黃美文
法 官 邱玉汝法 官 張詠晶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
書記官 蕭汝芳附表：
┌──┬───┬──────┬──────┬────┬────┐│編號│發票人│付款人 │發票日 │支票號碼│票面金額│├──┼───┼──────┼──────┼────┼────┤│一 │劉隆毅│萬泰商業銀行│97年12月11日│CP008066│10萬元 ││ │ │南大分行 │ │ │ │├──┼───┼──────┼──────┼────┼────┤│二 │劉隆毅│萬泰商業銀行│97年12月15日│CP008067│10萬元 ││ │ │南大分行 │ │ │ │├──┼───┼──────┼──────┼────┼────┤│三 │劉隆毅│萬泰商業銀行│97年12月22日│CP008068│10萬元 ││ │ │南大分行 │ │ │ │└──┴───┴──────┴──────┴────┴────┘