臺灣新竹地方法院刑事判決 99年度易字第249號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 倪濱田選任辯護人 王志陽律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續一字第6號），本院判決如下：
主 文倪濱田無罪。
理 由
一、公訴意旨係以：被告倪濱田與告訴人倪國榮係兄弟關係，緣於民國91年5 月19日，與被告倪濱田、告訴人倪國榮與兄弟倪國霖、倪國煙、倪國棟、倪國華間，就家產處分事宜達成協議，告訴人倪國榮與兄弟倪國霖、倪國煙、倪國棟、倪國華同意委託被告倪濱田出售兄弟6 人實際共有之土地，被告倪濱田明知其受委任處理家產，應為全體兄弟間最大利益而為之，竟於94年12月29日，就登記在告訴人倪國榮與兄弟倪國霖名下，實係兄弟6 人共有之新竹市○○段第216 之1 地號土地（下稱系爭土地）辦理出售事宜時，竟意圖為自己不法之所有，違背其任務而向告訴人倪國榮隱瞞上開土地其欲自行購入以供開發之事實，向告訴人倪國榮告知買方係邵承瑜，使告訴人倪國榮誤以為邵承瑜係實際買受人而同意出售，嗣以新臺幣（下同）56,870,000元之價格，出售上開土地名義上買主即其子媳邵承瑜後，再於同年12月31日將系爭土地所有權移轉登記予其子倪裕鴻、倪裕忠，並收取出售土地價金中百分之5 即2,843,500 元作為處理及仲介費用，其餘款項再由告訴人等前揭兄弟6 人分配，致生損害於告訴人倪國榮及其他實際共有人。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又犯罪嫌疑不足者，應為不起訴之處分，刑事訴訟法第154 條第2 項、第252 條第10款定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號判例意旨參照）。而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，根據同院76年台上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之確信。且告訴（發）人之指訴，係使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院30年上字第816 號、52年台上字第1300號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告倪濱田涉有刑法第342 條第1 項背信犯嫌，無非係以被告於偵查中之供述、告訴人倪國榮之指述、證人邵國賢、邵承瑜、倪裕忠及倪裕鴻之證述及合作金庫銀行新竹分行98年4 月7 日合金新竹字第0980001849號函所附支票影本及付款方式明細、台新國際商業銀行98年4 月13日台新作文字第9804859 號函所附支票影本及支票申請書影本及證人邵承瑜入出境資訊連結作業列印畫面，為其主要論據。訊據被告固坦承：其與告訴人及倪國霖、倪國煙、倪國棟、倪國華間係兄弟關係，所有權登記為告訴人與倪國霖名下之系爭土地，係兄弟6 人共有，而上開土地係由被告找尋買主，於94年12月29日以56,870,000元之價格出售予媳婦邵承瑜，並於同年12月31日將上開土地所有權移轉登記予其子倪裕鴻、倪裕忠，並有收取2,843,500 元之處理、仲介費用，又出售上開土地所得價金在扣除被告所收取之處理、仲介費用後，剩餘款項再由兄弟6 人分配等情。惟堅決否認有何背信犯嫌，辯稱：其係依91年5 月19日會議紀錄協議書第3 條之約定，取得告訴人與兄弟倪國霖、倪國煙、倪國棟、倪國華之同意處分上開土地，又以每坪200,000 元之價格出售上開土地，係經全部兄弟之同意，且其幫兄弟處理共有土地出售都會收取土地價金百分之5 的處理費，本件土地出售告訴人亦有分配到出售上開土地所應分得之價金，告訴人並未受有損害，另其媳婦邵承瑜及其子倪裕鴻、倪裕忠係實際買受人，伊自得收取仲介費用等語。
四、證據能力部分：㈠本件被告之供述，被告並未主張係以不正方法取得自白或筆
錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於檢察事務官訊問、檢察官偵查中之供述，屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本件除被告之辯護人對於告訴人倪國榮於檢察事務官、檢察官偵查中之陳述，認均屬傳聞證據無證據能力外，被告及其辯護人，對本判決以下所引用其餘各該被告以外之人於審判外之陳述均表示無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
㈢次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。又同法第159 條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決意旨均可資參照。查告訴人倪國榮，經本院於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，並均給予被告及其辯護人詰問之機會，且再提示前揭證人之上開檢察事務官中所為陳述之要旨，由被告及其辯護人依法辯論，故告訴人於檢察事務官中所為之陳述，其中與法院訊問相符部分，自有證據能力，而得為補強其審理中之證詞；至其先前陳述與審判中之證述不符，亦仍容許以之作為彈劾其於法院審理時所為陳述之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力。
㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；但證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第 2項、第
158 之3 分別定有明文。經查告訴人倪國榮於檢察官偵查中所為陳述，既未經具結，自無證據能力不得採為證據。
㈤本件其餘非供述證據被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終
結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
五、經查：㈠被告倪濱田於94年12月29日將被告倪濱田、告訴人倪國榮及
兄弟倪國霖、倪國煙、倪國棟、倪國華事實上共有，所有權登記在告訴人倪國榮、兄弟倪國霖名下之系爭土地，以每坪200,000 元之價格，總價金為56,870,000元，出售予被告之媳婦邵承瑜，並由邵承瑜委託其父親邵國賢與倪國霖、倪國榮簽立不動產買賣契約書，嗣於同年12月31日系爭土地所有權並移轉登記予被告之子倪裕鴻、倪裕忠，而被告在收取買賣總價金之百分之5 （即2,843,500 元）之處理、仲介費後，將剩餘買賣價金均分為7 份，除被告取得2 份外，由告訴人倪國榮、兄弟倪國霖、倪國煙、倪國棟、倪國華各取得1份，告訴人倪國榮親自參與不動產買賣契約之簽訂，並親自收取其所應分得之價款等情，業據被告自承在卷（見本院99年度易字第249 號卷第12頁背面、第13頁正面），核與告訴人倪國榮指述情節相符（見95年度他字第1058號卷第103 頁至第105 頁、95年度偵字第5580號卷第25頁至第27頁），並有土地登記謄本、不動產買賣契約書及支付之票據、土地建物異動清冊等在卷可按（見95年度他字第1058號卷第30頁至第46頁、第49頁），則此部分事實堪以認定。
㈡被告倪濱田係受告訴人倪國榮及兄弟倪國霖、倪國煙、倪國
棟、倪國華之委任處分新竹市○○段第216 之1 地號土地等情，除據證人即告訴人倪國榮於本院審理時結證稱：94年底被告有意思要賣系爭土地，合約全部都是由被告處理，全部授權他處理，包含收價金、簽約金及價金分配都是被告處理，我們於91年5 月19日有簽協議書等語明確（見本院卷第
169 頁背面）；又依被告與告訴人倪國榮及其兄弟倪國霖、倪國華、倪國棟、倪國煙於91年5 月19日所簽立之會議紀錄協議書第3 條載明「開會決議之某筆土地或房屋價格及授權倪濱田處理，如不同意者壹星期內照價承購」，及告訴人倪國榮於94年12月26日所簽立之同意書記載「關於本人倪國榮（即告訴人）之位於新竹市○○段二一六之一地號土地，本人同意由大哥倪濱田代為仲介以符合兄弟們共同最高利益之價格出售，唯須本人親自參與簽約並按兄弟之合約當場分配所賣得款項」所示（見98年度偵續一字第6 號卷二第33頁、本院99年度審訴字第563 號卷第71頁），該協議書及同意書中明確記載告訴人確有委託被告處理系爭土地之出售事宜，僅告訴人有另外要求在簽立買賣契約時要親自出席、參與土地價額之分配之情，故縱告訴人倪國榮於系爭土地買賣時到場簽立買賣契約，然因本件公告出售土地訊息、找尋買家均係被告代替含告訴人在內之兄弟5 人為之，難僅以告訴人親自到場處理簽約事宜，遽認告訴人並無委任被告處理系爭土地之出售事宜，是本件告訴人就系爭土地出賣相關事務，顯有委託被告處理之情，堪以認定，辯護人為被告辯護稱：本件告訴人未委任被告處理上開土地之買賣事務云云，諉不足採。
㈢按刑法上第342 條之背信罪，以行為人有取得不法利益或損
害本人利益之意圖為必要，且此所謂「利益」，係指財產或財產上之利益，並須有「違背任務」之行為，若無違背任務之行為，或不具此意圖，即屬欠缺意思要件，抑或僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，均難律以本條之罪（最高法院22年上字第3537號、
29 年 上字第820 號、第1858號、30年上字第1210號、49年台上字第1530號、53年台上字第2429號判例意旨及85年度台上字第6094號、86年度台上字第2974號、87年度台上字第2450號判決意旨可資參照）。是本案所要釐清者在於被告將系爭土地出售予媳婦邵承瑜並登記在其子倪裕忠、倪裕鴻名下，有無違背其任務之行為？查：
⒈就本件系爭土地出售予被告之媳婦邵承瑜之資金來源，係
由被告先提供資金，在系爭土地辦理移轉登記後，再以系爭土地向銀行辦理抵押借款乙節，除為被告所不否認外，並有臺灣銀行新竹分行98年3 月31日新竹營字第0985001096號函所付支票申請書及付款憑證、合作金庫銀行新竹分行98年4 月7 日合金新竹字第0980001849號函所付支票影本及付款方式、土地登記申請書在卷可按（見98年度偵續一字第6 號卷一第138 頁至第140 頁、第164 頁至第212頁、第85頁至第117 頁）；然被告倪濱田與告訴人倪國榮及兄弟倪國霖、倪國煙、倪國棟、倪國華於91年3 月31日所簽立之約定書第2 條載明「處理資產採多數決2/3 以上為準分7 份者以7 票計，6 份者以6 票計，少數者如有其他處理方式給其1 個禮拜時間考慮，如仍無法解決，則以原決定處理，不得異議，否則罰違約金」（見本院卷第91頁）及上開於91年5 月19日所簽立之會議紀錄協議書第3條之約定觀之，被告倪濱田與告訴人倪國榮及兄弟倪國霖、倪國煙、倪國棟、倪國華就共有資產之處分，就買受人之資格並未限制。是以，縱被告倪濱田係將系爭土地出售予媳婦邵承瑜，並移轉登記至其子倪裕忠、倪裕鴻名下，亦無違背任務之情。
⒉系爭土地係以每坪200,000 元之價格，總價金為56,870,0
00元出售乙情，業如上述。而證人即被告之子倪裕忠於偵查中結證稱：被告受託處理系爭土地出賣事宜，有去訪價，昌益建設股份有限公司係出價最高者，1 坪為190,000元等語（見98年度偵續一字第6 號卷㈢第83頁正面）；證人即被告之子倪裕鴻於偵查中結證稱：被告就上開土地之出賣，有找建商訪價，但建商僅願以每坪190,000 元之價格買受，但因被告與其他兄弟欲儘速出賣上開土地，伊與被告及證人倪裕忠即決定以每坪200,000 元之價格買受上開土地等語（見98年度偵續一字第6 號卷㈢第86頁背面），又系爭土地於94年、95年土地公告現值均為每平方公尺
25 ,000 元，被告確有於94年6 月6 日至9 日亦有在報紙上刊登出售系爭土地之廣告等情，有地價第二類謄本、報紙廣告影本在卷可參（見本院卷第137 頁至第142 頁），則被告確有在受兄弟委任出售系爭土地時有刊登廣告，散佈欲出售系爭土地之訊息，嗣後以每坪200,000 元之價格與其媳婦邵承瑜訂立買賣契約，其單價尚未較市價低，公訴人亦未提出系爭土地售價顯然低於當時市價之任何積極證據，告訴人對此復無意見（見本院99年度易字第249 號卷第174 頁背面至175 頁正面）。從而，就此部分亦無從認定被告有何違背任務之行為。
⒊又告訴人雖於本院準備程序中指稱：被告既係上開土地之
實際買受人，被告自不得收取仲介費等語（見本院99年度審訴字第563 號卷第21頁正面）。惟查，依被告與告訴人及渠等兄弟於91年3 月31日所簽立約定書第6 條後段載明「委託洽人賣出而事後反悔者應罰違約金。介紹費由倪濱田（即被告）介紹者，百分之4 。由其他兄弟介紹者，則倪濱田百分之2 ，介紹的兄弟百分之2 」等情，有該約定書在卷可參（見本院99年度易字第249 號卷第91頁），則依上開約定內容，被告倪濱田與告訴人倪國榮及兄弟倪國霖、倪國煙、倪國棟、倪國華就共有財產之出賣，不論居間之介紹者為何，被告均可獲得約定比例之介紹費，且該固定比例之介紹費，亦不因實際買受者為何人而有所不同；況依告訴人亦有親自到場所簽立之不動產買賣契約書第
10 條 第4 項載明「本買賣應支出之處理費4%及仲介費1%均由賣主負責支付交倪濱田（即被告）收取」（見本院99年度審訴字第563 號卷第44頁正面），則告訴人就系爭土地之買賣契約簽立既係親自到場，其於簽約之際，對於被告收取處理費、仲介費之比例為買賣價金總額之百分5 乙情，知之甚詳，是以被告依上開不動產買賣契約書第10條第4 項之約定收取出賣上開土地價金總額百分之5 之處理費及仲介費，自無不可，亦不得執此認定被告有何違背任務之行為。
⒋又證人即告訴人雖於本院審理時結證稱：伊就上開土地買
賣價金應分得之部分均已收受，且上開土地以每坪200,00
0 元之條件出售，亦無意見，然被告告知伊係他人要承購，致伊受有損失等語（見本院99年度易字第249 號卷第17
4 頁背面至175 頁正面）。惟上開土地買賣過程，由告訴人親自參與買賣契約之簽訂，且買賣價金中告訴人應受分配之部分，亦由告訴人親自領取等情，已如前述；且依91年5 月19日會議紀錄協議書第3 條後段規定為「…如不同意者，壹星期內照價承購」（見本院99年度易字第249 號卷第99頁），是告訴人果不欲出賣上開土地，仍可行使買回權，況被告亦曾通知告訴人，若不欲出賣上開土地，行使買回權之期限，然告訴人仍親自收取上開土地出賣之價金等情，有95年2 月16日新竹民主路郵局第44號存證信函
1 份附卷為憑（見本院99年度審訴字第563 號卷第65至66頁）。衡情，若告訴人不欲出賣上開土地，理應拒絕受領買賣價金，並行使買回權，惟告訴人既未行使買回權，且猶繼續受領買賣價金，是難認告訴人受有何損害可言。⒌至91年5 月19日會議紀錄協議書第10條「分家契約書共有
財產可互相分配交換，兄弟6 人以持分3 分之2 以上同意估價即可」（見本院99年度易字第249 號卷第99頁），然該條約定，僅係被告與告訴人及倪國霖、倪國煙、倪國棟、倪國華兄弟間，彼此間相互交換土地或其餘共有財產之要件，與本件上開土地出賣之要件實屬二事，故該約定於上開土地之出賣並無適用之餘地，併此敘明。
⒍是以被告倪濱田受告訴人倪國榮及兄弟倪國霖、倪國煙、
倪國棟、倪國華之以每坪200,000 元之價格，委託出售上開土地，雖系爭土地係移轉至被告之子倪裕忠、倪裕鴻名下，且買賣價金支付之時係由被告先行出資，然被告既係以非低於當時市價之價格，處分系爭土地，並依照94年12月29日不動產買賣契約書第10條第4 項之約定收取出賣上開土地價金總額百分之5 之處理費、仲介費，被告上述行為，顯無違背任務，且本件告訴人亦未因此受有損害，已如上述，則本件亦難認被告主觀上有何為自己不法利益或損害告訴人利益之意圖甚明。
六、綜上，本件被告倪濱田受告訴人倪國榮及兄弟倪國霖、倪國煙、倪國棟、倪國華之委託，處理出售上開土地之事務，並無何等違背任務致告訴人受有損害之行為，且主觀上亦無為自己不法利益或損害告訴人利益之意圖，自不得僅憑告訴人之指訴即遽認被告有公訴人所指背信之犯行，故此應為被告無罪判決之諭知。
七、末公訴人於本院100 年3 月1 日準備程序時稱：本件請審酌被告有無詐欺犯行，而與起訴之背信罪間具想像競合關係（見本院99年度易字第249 號卷第119 頁背面），惟本件被告涉犯背信罪嫌部分，應為無罪判決，業如上述，則自與公訴人所指詐欺部分不生想像競合裁判上一罪關係，非為本件起訴效力所及，自不在本院審理範圍，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃慧倫到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳健順
法 官 林哲瑜法 官 朱美璘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
書記官 楊嘉惠