臺灣新竹地方法院刑事判決 99年度訴字第309號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 凃德孝選任辯護人 劉秀琳律師（法律扶助）上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6459號），本院判決如下：
主 文凃德孝共同犯攜帶兇器、夜間侵入住宅強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造槍枝壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、鴨舌帽壹頂、頭套壹個、手銬壹個（含鑰匙壹支）、膠帶壹捲、束帶壹包、口罩壹個、手套壹副、牛皮紙袋壹個、噴霧器壹瓶，均沒收之。
事 實
一、凃德孝前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第748號判決判處有期徒刑8月確定；又於同年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同法院以93年度訴字第1071號判決判處有期徒刑1年2月確定；上開2罪經同法院以94年度聲字第1085號裁定定應執行有期徒刑1年9月確定；復於94年間再因施用毒品案件，經同法院以94年度壢簡字第44號判決判處判處有期徒刑5月確定，並與上開2罪接續執行，於95年4月28日縮短刑期假釋出監並付保護管束，至95年9月22日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢（構成累犯）。嗣凃德孝於96年間因施用毒品案件，再經同法院以96年度審訴字第1079號判決判處有期徒刑8月、6月、定應執行有期徒刑1年確定；又於97年間因施用毒品案件，經同法院以97年度審訴字第2286號判決判處有期徒刑9月、7月、定應執行有期徒刑1年2月確定；上開2罪經接續執行，於99年7月2日縮短刑期假釋出監並付保護管束，須至99年9月12日始假釋期滿。
二、詎凃德孝仍不知悔改，於假釋付保護管束期間之99年8月29日晚上9時許，在桃園縣中壢市中央大學附近路上，遇見舊識盧志和（另由臺灣新竹地方法院檢察署通緝中）及真實姓名年籍不詳綽號「阿文」之成年男子，盧志和遂請凃德孝坐上其所駕駛之香檳色休旅車聊天（車號不詳），盧志和坐在駕駛座上，「阿文」坐在副駕駛座，凃德孝於坐上駕駛座後方位置時，隨即看見副駕駛後方座位上放置有電擊棒、頭套、手套、口罩及一個牛皮紙袋等物，言談中，盧志和提及因缺錢及毒品，遂提議稱「知道某綽號阿良之藥頭處有大量毒品及現金，是否願意幹一票，得手後3個人一起朋分」等語，凃德孝因甫假釋出監，積欠稅款及健保費用經濟窘困，便應允參與，3人即在原車上商討作案細節，過程中，凃德孝打開上揭牛皮紙袋，知悉其內放有1把改造手槍、雙鏈式手銬、束帶、膠帶、手銬鑰匙、防狼噴霧器等物品，3人並談定由盧志和駕駛上開休旅車搭載阿文及凃德孝前往欲作案地點後，由凃德孝與阿文下手強盜財物。盧志和、「阿文」及凃德孝即共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡及行為分擔，於翌日即同年月30日凌晨0時許，盧志和將車駛至新竹縣關西鎮金山里馬武督「統一休閒度假村」附近停車後，即對「阿文」、凃德孝指示步行到藥頭「阿良」住處之路徑。2人即分別戴上頭套、手套、帽子，盧志和等3人均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，非經主管機關許可，不得無故持有，竟為強盜而由凃德孝攜帶上開客觀上足以對人生命、身體、安全構成威脅可供兇器使用之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（含彈匣1個及彈匣內不具殺傷力之改造子彈3顆，槍枝管制編號0000000000號）1枝、雙鏈式手銬（含鑰匙1支）及裝有防狼噴霧器、膠帶、束帶及口罩各等物之牛皮紙袋1個，阿文持客觀上足以對人生命、身體、安全構成威脅可供兇器使用之電擊棒1支，同日凌晨0時39分許，徒步進入徐文良位於新竹縣關西鎮金山里6鄰馬武督54號住處外，適徐文良聽見屋外狗吠聲不斷，即持手電筒與同住之奶奶徐劉燕妹一同外出查看發現2人，凃德孝即持上開改造手槍與徐文良扭打在一起，「阿文」則持電擊棒控制徐劉燕妹之行動並脅迫徐文良稱「不要動、交出毒品、錢」等語，此時凃德孝亦持槍喝令徐文良不要動，至使徐文良與徐劉燕妹均不能抗拒，祇得任令凃德孝與「阿文」將之押往徐文良住處內搜尋欲強盜之毒品、現金而侵入住宅。此時躲在房間內之徐文良女友宋琬萍（起訴書誤載為宋婉萍）見狀遂趕緊以徐文良所持用之0000000000號行動電話撥打110電話報警，並向友人王俊鑑求援。王俊鑑立即以所持用之0000000000號行動電話通知陳中信（0000000000）、羅勝建一同前往。適於「阿文」拖著徐劉燕妹搜尋屋內財物疏於防備，王俊鑑協同陳中信、羅勝建已趕赴現場，並持路邊撿拾之木棍與凃德孝、「阿文」扭打，徐文良、王俊鑑、羅勝建因而受傷（傷害部分均未據告訴）。雙方於屋內扭打至屋外之際，凃德孝持有之上開改造手槍不慎擊發1顆子彈（未傷及任何人身），因徐文良連同王俊鑑等友人人數眾多，凃德孝與「阿文」不敵，「阿文」即罷手逃離現場，凃德孝遂遭徐文良等人圍毆並制伏而未能強盜財物得手。經警據報到場扣得上開具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個、不具殺傷力之子彈2顆）、鴨舌帽1頂、頭套1個、手銬1個（含鑰匙1支）、膠帶1捲、束帶1包、口罩1個、手套1副、裝置上開各物之牛皮紙袋1個、噴霧器1瓶、彈殼1顆等物，而查知上情。
三、案經徐文良、徐劉燕妹訴由新竹縣政府警察局新埔分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。又該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。準此，被告及辯護人對證人徐文良、徐劉燕妹、宋琬萍、王俊鑑、陳中信、羅勝建分別於警詢、偵查中之陳述，均同意有證據能力，復本院認其作成之情形並無不當，且與檢察官主張之犯罪事實有關聯性，被告及辯護人對此亦無意見，是堪認符合同意性、相當性之例外要件而有證據能力。
二、本判決引用之卷內其他證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且未據檢察官、被告及辯護人於法院審理時爭執其證據能力，故本院審酌各該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，迭據被告凃德孝於警詢、檢察官訊問時及本院歷次訊問時坦白承認（見偵查卷第6至9頁、第54至57頁、第117至129頁、本院99年度聲羈字第206號卷第12至15頁、99年度偵聲字第211號卷第13至16頁、本院卷第20至24頁背面、第81至85頁）。
（二）證人即告訴人徐文良、徐劉燕妹分別於警詢、檢察官訊問時所為之證述，證明其等2 人遭被告與綽號「阿文」之成年男子，共同持具殺傷力之改造手槍、電擊棒等兇器、於夜間侵入住宅強盜未遂等事實（見偵查卷第10至12頁、第20至22頁、第96-1至97頁、第120至125頁）。
（三）證人宋琬萍於警詢、檢察官訊問時之證述，證明證人於案發現場目睹2名蒙面持槍男子，於半夜闖入證人與告訴人徐文良、徐劉燕妹共同居住之住宅內，喝令告訴人將錢拿出來，證人見狀即以徐文良所有之0000000000號行動電話報警，並向證人王俊鑑求援，嗣王俊鑑協同陳中信、羅勝建到場後，合力將被告制伏，在制伏被告的過程中有聽到一聲槍聲，另一人則逃逸現場之事實（見偵查卷第17至19頁、第125至127頁）。
（四）證人王俊鑑、陳中信、羅勝建分別於警詢、檢察官訊問時所為之證述，證明證人王俊鑑因接獲證人宋琬萍之求援電話，即與證人陳中信、羅勝建趕赴案發現場，3人到場時見到被告及另一較胖之人均戴頭套（被告自承該人即為「阿文」），分持槍、電擊棒在徐文良家中，3人即與被告發生扭打，扭打過程中有聽到一聲槍聲，後來另一較胖的人就趁隙跑掉了等事實（見偵查卷第13至16頁、第90至96頁、第127至128頁）。
（五）新竹縣政府警察局新埔分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見偵查卷第24至26頁）、扣案物及案發現場照片17紙（見偵查卷第28、41至44頁），佐證被告自白及上開證人證述警察在案發現場扣得之膠帶1捲、束帶1包、頭套1個、鴨舌帽1頂、具殺傷力改造手槍1枝（含彈匣1個、不具殺傷力之非制式子彈2顆）、手銬1個（含鑰匙1支）、口罩1個、手套1副、彈殼1顆、牛皮紙袋1個、噴霧器1瓶等物，確係由被告及共犯綽號「阿文」之成年男子物攜至現場之事實。
（六）新竹縣政府警察局指揮中心受理110 報案紀錄單1 紙（見偵查卷第149頁），證明案發當時是由證人宋琬萍以徐文良所有之0000000000號行動電話報警之事實，益證證人宋琬萍上開證述並非虛假。
（七）案發現場位置示意圖1 份及周邊道路照片27紙（見偵查卷第150至第160頁），佐證被告自白係共犯盧志和駕車，載被告與綽號「阿文」之成年男子至案發現場附近之產業道路讓其2人下車，2人再徒步走進案發現場之事實，應可採信。
（八）證人徐文良、王俊鑑、陳中信分別持用之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄各1份（見偵查卷第169至172頁、第174頁、第177頁），證明證人宋琬萍、王俊鑑、陳中信於99年8月30日零時39分許、同日零時59分許，確有報案及互為通話之事實。
（九）內政部警政署刑事警察局99年9月23日刑鑑字第0990127060號鑑定書1份暨檢附照片5紙（見偵查卷第100-1至102頁），證明被告於案發當時所持用以強盜犯行之手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），經送鑑定結果，認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力之事實。
（十）關於共犯盧志和之入出境資訊連結資料、臺灣高等法院被告前案紀錄表、個人基本資料查詢結果、桃園縣平鎮市戶政事務所99年12月9 日桃平戶字第0990008937號函暨檢附盧志和除戶戶籍謄本各1 份（見本院卷第15至18頁、第94至96頁、第30-1頁至30-2頁）。共犯盧志和雖自97年2月2日出境後迄案發當時，均未有再入境之紀錄，並因此遭戶政機關以2年未入境為由逕為遷出原設籍之址，然上開文書內容均經本院提示予被告辨識，並一再與被告確認提議為本件犯行之人是否確為盧志和本人，被告仍始終稱是，並稱盧志和於97年2月2日出境後，有再回臺灣等語。對照盧志和之上開前案紀錄表，顯示盧志和於出境前即知自己有施用毒品案件將受判決（即臺灣桃園地方法院96年度審訴字第1467號，判處應執行有期徒刑1年6月，宣判日期97年2月27日），且明知自己將受通知到案執行（臺灣桃園地方法院檢察署於97年7月13日發布通緝），於此情形之下，盧志和若再回來臺灣，必然選擇能逃避警察追緝之管道，況縱使被告誣陷盧志和為共犯，亦無減輕被告己身刑責之利益，被告應無虛構盧志和為共犯之必要，本院認被告供稱盧志和為共犯乙情，應為可採。
（十一）綜上所述，被告之自白，堪認與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑之理由：
(一)按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號著有判例可資參照。經查，本件由被告凃德孝所攜帶共犯強盜犯行之上開改造手槍既經鑑定結果認有殺傷力，而另一共犯即綽號「阿文」之成年男子所攜帶之電擊棒雖未扣案，然一般市面上所見之電擊棒，均屬質地堅硬之鐵製品，衡情客觀上均屬足以殺傷人生命、身體之器械，顯均為具有危險性之兇器至明。次按，強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫，所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言，「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度，最高法院94年度台上字第7041號判決意旨可資參照。查本件被告凃德孝持上開具殺傷力之改造手槍指向告訴人徐文良，共犯綽號「阿文」之成年男子，則持電擊棒壓制告訴人徐劉燕妹，係以威嚇之方法使告訴人徐文良、徐劉燕妹心理上產生恐懼，達到至使不能抗拒之程度，應屬「脅迫」之範圍。復按，強盜罪之既遂與否，以已未得財為標準，若僅施用強暴、脅迫等手段，而未取得財物者，仍應以未遂論（最高法院23年度非字第85號、21年度上字第892 號判例參照）。本件被告及共犯綽號「阿文」之成年男子，分持上開改造手槍、電擊棒壓制告訴人徐文良、徐劉燕妹，並進入告訴人之住宅內著手尋找財物，已如前述，既已著手於攜帶兇器、夜間侵入住宅之加重強盜行為，嗣雖經告訴人徐文良奮力抵抗，而未取得財物，亦應認被告所為係屬加重強盜未遂。
（二）罪名─核被告所為，係犯刑法第330條第2項、第1項、第321 條第1項第3款、第1款之攜帶兇器、夜間侵入住宅強盜未遂罪（起訴意旨認亦構成刑法第321條第1項第4款結夥3人以上之加重條件，業經公訴檢察官於本院審理時更正如上，見本院卷第120頁），及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪。
（三）共同正犯─被告與共犯綽號「阿文」之成年男子、盧志和間，就上開2罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（四）想像競合犯─被告以一強盜行為，同時使告訴人徐文良、徐劉燕妹不能抗拒，強取其等財物未遂，侵害二人法益，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一重處斷。又被告所犯上開加重強盜未遂罪、非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪，因持有槍枝同時為加重強盜未遂罪之攜帶兇器行為，屬一行為觸犯數罪名之刑法第55條前段想像競合，應從一重之加重強盜未遂罪處斷（最高法院97年度台上字第1880號判決意旨參照）。起訴意旨認應就被告所犯2罪，分論併罰，容有未洽。
（五）未遂犯─被告著手為加重強盜犯罪之實行，因遭告訴人徐文良抵抗而未得逞，為未遂犯，故此部分犯行爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
（六）累犯─被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可按，其於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，並依法先加後減之。
（七）量刑─爰審酌被告素行不佳，年輕力壯，持槍為強盜行為具高度危險性，稍有不慎極易致人死傷，雖與告訴人徐文良、證人王俊鑑、陳中信、羅勝建扭打之過程中有誤觸扳機擊發子彈1顆，惟未傷及人身，因經濟困窘，為籌積欠之稅款及健保費用，乃應允盧志和之提議而為本件犯行之犯罪動機、目的，持具殺傷力槍枝欲強盜他人財物，所為嚴重影響社會秩序，所幸犯罪尚未得逞，被害人財產法益未生損害，甫假釋出監又犯罪，實屬不可原諒，以及犯罪後於歷次訊問時均能坦承犯行，知所悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至辯護人雖為被告利益請求本院斟酌刑法第59條之規定，予以減輕其刑，然本院量刑之理由已如前述，被告假釋中再犯罪，犯罪手段嚴重影響社會治安，實無情輕法重而可認堪予憫恕之情，附此敘明。
（八）沒收─扣案之具殺傷力仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），屬違禁物；另扣案之鴨舌帽1頂、頭套1個、手銬1個（含鑰匙1支）、膠帶1捲、束帶1包、口罩1個、手套1副、裝置上開各物之牛皮紙袋1個、噴霧器1瓶，均係共犯盧志和提供予被告及綽號「阿文」之成年男子持以犯前述加重強盜未遂罪所用或犯罪預備之物，均應依刑法第38條第1項第1款、第2款規定，宣告沒收。另扣案之子彈2顆，經送鑑定結果，均認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局99年9月28日刑鑑字第0990123021號鑑定書1件在卷可參（見偵查卷第103頁）；又被告於案發現場誤觸扳機擊發而遺留於現場之彈殼1顆，亦因擊發而不具子彈之外型及功能，無殺傷力，並非違禁物；以及扣案之葡萄糖1包重0.4公克，雖為共犯盧志和所有，然與被告上開所為之犯行並無關聯性，並非供犯罪所用之物，均不予宣告沒收。
三、適用法律：
（一）刑事訴訟法第229條第1項前段。
（二）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項。
（三）刑法第11條前段、第28條、第55條前段、第330條第2項、第1項、第25條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款。
本案經檢察官黃惠欣到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 魏瑞紅
法 官 周美玲法 官 林惠君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 2 月 18 日
書記官 李佩玲附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。