臺灣新竹地方法院刑事判決 100年度簡上字第105號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 李文祺
林俊全上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服本院新竹簡易庭99年度竹簡字第459 號中華民國100 年4 月28日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：98年度偵字第7722號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下︰
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣李文祺前於德芯科技股份有限公司（以下簡稱德芯公司）擔任副董事長之職務，而International Channel Property
INC.（以下簡稱ICP 公司）與德芯公司、李文祺等人間，因損害賠償事件經臺灣桃園地方法院於民國96年7 月27日以95年度國貿字第1 號民事判決判處德芯公司及李文祺等人，應連帶給付ICP 公司美金16萬23元及利息，並判決ICP 公司以新臺幣（下同）172 萬4000元為德芯公司及李文祺等人預供擔保，得為假執行。詎李文祺明知上述假執行之執行名義業已成立，為避免其所有坐落新竹縣○○鄉○○段第302 號、第303 地號土地及同段第97建號建物（門牌號碼為新竹縣○○鄉○○街○○號）遭強制執行，竟與林俊全基於共同使公務員登載不實及損害債權之犯意聯絡與行為分擔，於將受強制執行之際，明知渠等間並無債權關係，仍於96年8 月23日以擔保林俊全對李文祺之債權300 萬元為由，向新竹縣新湖地政事務所提出對李文祺所有上揭土地及建物等不動產為抵押權設定登記之申請，經該地政事務所以新湖字第85760 號受理，致使不知情之該地政事務所承辦公務員將上揭不實事項登載於職務上所掌之不動產登記資料公文書上，足以生損害於債權人ICP 公司之債權及地政機關對於不動產登記管理之正確性。嗣因ICP 公司於96年8 月10日持上開執行名義向臺灣板橋地方法院對李文祺所有前揭土地及建物等不動產聲請強制執行，再由該法院囑託本院於96年9 月12日對李文祺所有前揭土地及建物等不動產為查封登記後，始察覺該等土地及建物等不動產已於96年8 月23日設定300 萬元之抵押權設定登記。
二、案經ICP 公司代表人陳佩琳訴請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、程序部分：
（一）本件被告李文祺及林俊全等人之供述，被告等並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告等於警詢及偵訊時之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。
（二）次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項亦定有明文。查告訴人ICP 公司代表人陳佩琳及告訴代理人朱容辰於偵訊時所為之指訴，暨卷內以其等記載為內容之文書證據，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然被告等就上開被告以外之人之審判外之陳述，於本院審理中，並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議；而本院審酌該等告訴人ICP 公司代表人陳佩琳及告訴代理人朱容辰等陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證及證明力過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
（三）至於本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告等於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。
二、訊據被告李文祺及林俊全對於上揭事實均坦承不諱（見本院
100 年度簡上第105 號卷第32、47頁），並經告訴人ICP 公司代表人陳佩琳及告訴代理人朱容辰於歷次偵訊及本院審理時指訴綦詳（見98年度他字第268 號卷【以下簡稱第268 號他卷】第1 至11、62至67、81至84、90至93頁、98年度偵字第7722號卷【以下簡稱第7722號偵卷】第5 至7 頁、本院99年度竹簡字第459 號卷第58、59頁、100 年度簡上字第105號卷第32頁），且有臺灣桃園地方法院95年度國貿字第1 號民事判決1 份、民事強制執行聲請狀1 份、本院民事執行處97年11月11日新院雲96執助武字第912 號函及所附分配表、分配結果彙總表等資料1 份、96年8 月8 日新竹縣○○鄉○○段第302 號及第303 地號土地登記第二類謄本各1 份、同段第97建號建物登記第二類謄本1 份、98年1 月5 日新竹縣○○鄉○○段第302 號及第303 地號土地登記第二類謄本各
1 份、同段第97建號建物登記第二類謄本及異動索引表各1份、新竹縣新湖地政事務所98年2 月24日新湖地登字第0980000677號函及所附抵押權設定登記申請書、附件等資料1 份、本院98年度訴字第190 號民事判決1 份、96年9 月12日新竹縣新湖地政事務所法院囑託限制登記網路作業登記完畢通知清單1 份、96年10月18日新竹縣○○鄉○○段第97建號建物登記第一類謄本1 份、新竹縣新湖地政事務所96年8 月23日096 新他字第002427號他項權利證明書影本1 份、新竹縣新湖地政事務所100 年3 月21日新湖地資字第1000001145號函暨所○○○鄉○○段第302 號及第303 地號登記謄本各1份等在卷可稽（見第268 號他卷第12至51、54至59頁、第7722號偵卷第19至28頁、本院96年度執助字第912 號民事執行卷（一）影本第19頁背面、24頁、卷（二）影本第16頁、97年度執聲字第748 號民事執行卷影本第2 、3 頁、本院99年度竹簡字第459 號卷第66至68頁），足見被告等所為自白均核與事實相符而堪採信，本案事證已臻明確，被告等所為前揭犯行均堪予認定，應均予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按刑法第356 條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分、隱匿其財產為構成要件。此之所謂「將受強制執行之際」，如債權人已取得強制執行法第4 條各款所定之執行名義、或如業經受有確定之終局判決、或受有假執行宣示之判決，以及已經開始執行尚未終結以前即係「將受強制執行之際」，此有最高法院58年度臺上字第1812號判決、55年度臺非字第118 號判決意旨足資參照。次按刑法第356 條損害債權罪之成立，固以其損害行為在「將受強制執行之際」為要件，然所謂將受強制執行之際，係指債權人對債務人「取得執行名義起，至強制執行程式完全終結前之期間」而言，亦即債權人業已取得執行名義，而隨時可以聲請執行之情形，此亦有最高法院30年度刑庭庭長決議（二）內容可供參照。又按刑法第356 條損害債權罪名之成立，僅需債權人對於債務人取得強制執行法第4 條所列之執行名義，得以隨時聲請法院強制執行者，即屬之，而所取得之執行名義，並不以經實體確定裁判者為限，且於他人取得執行名義後，確有毀壞、處分或隱匿其財產之行為，罪即成立，縱使執行名義嗣經確定裁判廢棄、變更或撤銷，亦屬債務人得否就執行所生損害求償之問題，無從解免行為人於他人對之取得執行名義時，已然處於債務人地位而不得擅自處分財產之責任，此亦有臺灣高等法院96年度上易字第2010號判決要旨可資參照。
（二）查被告李文祺及林俊全等均明知渠等間並無實際之債權關係，竟於臺灣桃園地方法院民事庭於96年7 月27日以95年度國貿字第1 號民事判決判處被告李文祺需連帶給付原告
ICP 公司美金16萬23元及利息後，以要擔保不實之300 萬元債權為由，向新竹縣新湖地政事務所提出對被告李文祺所有上揭土地及建物等不動產之抵押權設定之登記申請，致使不知情之地政事務所承辦公務員將該不實事項登載於職務上所掌之不動產登記資料公文書上，足以生損害於債權人ICP 公司之債權及地政機關對於不動產登記管理之正確性。是核被告李文祺及林俊全所為，均係犯刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪及同法第356 條之損害債權罪。又被告被告李文祺及林俊全就上開使公務員登載不實文書及意圖損害債權之犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告李文祺及林俊全均係以一行為觸犯使公務員登載不實事項於公文書罪及損害債權罪，為想像競合犯，應均依刑法第55條前段規定，從一重之使公務員登載不實罪處斷。
（三）上訴人以告訴人ICP 公司代表人陳佩琳於原審法院審理時已表示如被告2 人賠償其損失，其願意原諒被告等人，並未表示無條件原諒被告，且被告李文祺犯罪後仍未表示悔意，因認原審判決量刑過輕等語。經查：
１、按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重，此有最高法院72年臺上字第6696號判例、85年度臺上字第2446號判決意旨參照。準此，法律固賦予法官自由裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，必須符合法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例所規範，法官量刑權雖係受法律拘束之裁量原則，但其內涵仍將因各法官之理念、價值觀、法學教育背景之不同而異，是以自由裁量之界限仍難有客觀之解答，端賴法官於個案審判時，依個案事由加以審酌，若無裁量濫用情事，難謂有不當之處。
２、次按，是否宣告緩刑，係實體法上賦予法院審判時得依職權自由裁量之事項，倘其宣告緩刑符合刑法第74條所定之要件，並無顯然不當或濫用權限之情形，復於理由內具體敘明其所以宣告緩刑之理由者，自不容任意指為違法，此有最高法院93年度臺上字第3351號判決意旨可供參照。又緩刑之宣告，本質上無異恩赦，雖具消滅刑罰權效果，惟立法意旨乃在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會，以避免短期自由刑之流弊（未及發揮刑罰執行效果，然受刑人已感染其他惡習，失輕犯者遷善機會，無法達到刑罰所蘊含教育之目的），故是否宣告緩刑，自應就行為人適具緩刑情狀與否，於裁判時本於一般法律原則綜合裁量。至於課予一定條件之緩刑負擔，目的則係為具體使受緩刑宣告之被告得確切知悉所為對社會之負面影響，促其日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，期使被告能以緩刑負擔方式彌補犯罪所生損害，並從中深切記取教訓，督促己身時時警惕，俾緩刑能收其功能，故宣告緩刑時是否附加刑法第74條第2 項所列條件，及命被告應履行事項之具體內容，亦同屬實體法上賦予法院得斟酌情形，依職權裁量之事項，亦有最高法院97年度臺上字第3531號判決意旨可資參照。
３、查原審判決已考量被告2 人為上揭行為之犯罪動機、情節、手段、分工態樣、所生損害等情形，認所為並不足取；及臺灣桃園地方法院95年度國貿字第1 號民事判決判處告訴人勝訴之第一審判決業經臺灣高等法院96年度國貿上字第5 號判決將原第一審判決廢棄並駁回告訴人之訴及假執行之聲請，告訴人提起第三審上訴，亦經最高法院以99年度臺上字第1293號裁定駁回上訴；且被告2 人犯後均坦承不諱，態度良好；被告2 人之素行、生活狀況、智識程度；暨被告林俊全並無前科，經偵審之教訓，當知所警惕，及告訴人ICP 公司代表人陳佩琳於原審訊問程序中所表明對被告林俊全所為犯行部分之意見（見本院99年度竹簡字第459 號卷第60頁背面），認被告林俊全應無再犯之虞，因此被告林俊全所宣告之刑以暫不執行為適當等一切情狀，量處被告李文祺部分有期徒刑2 月，及諭知如易科罰金之折算標準；暨被告林俊全部分有期徒刑2 月，及諭知如易科罰金之折算標準，緩刑2 年等，經核認事用法並無違誤，所量刑度亦稱妥適，且亦已詳述被告林俊全部分暫不執行本件刑罰之理由，核與刑法第74條第1 項之規定無違；上訴意旨雖認告訴人ICP 公司代表人陳佩琳於原審法院審理時係表示如被告2 人賠償其損失，其願意原諒被告等人等情，然告訴人ICP 公司代表人陳佩琳於原審審理時係陳述：林俊全我不認識，我可以原諒他，李文祺的部分，假執行的部分我已還他70幾萬元，還有120 萬元在我這，他還要我還這120 萬元加利息還有房子的價差。要和解可以，除非李文祺不要再和我要求任何民事求償，假執行的
120 萬多元我不還他，李文祺撤回對我的民事告訴，但因為我的債權沒有得到滿足，我告他詐欺的部分我不會撤。如果李文祺沒辦法答應我的條件，林俊全我也不會原諒等語在卷（見本院99年度竹簡字第60頁背面），足見告訴人
ICP 公司代表人陳佩琳於原審審理時確實先表示願意原諒被告林俊全，繼而係將被告李文祺與被告林俊全2 人共同看待，是以表示如果被告李文祺無法答應其條件，其也不願意原諒被告林俊全等語，然觀諸被告林俊全並未在德芯公司任職，其就被告李文祺、德芯公司與告訴人ICP 公司代表人陳佩琳間所有民事糾紛，亦從未參與或涉入，僅與被告李文祺共同為本案犯行，而告訴人ICP 公司代表人陳佩琳據以為聲請強制執行名義之臺灣桃園地方法院95年度國貿字第1 號判處告訴人勝訴之第一審判決又經臺灣高等法院96年度國貿上字第5 號判決廢棄並駁回告訴人之訴及假執行之聲請，再經最高法院以99年度臺上字第1293號裁定駁回告訴人之上訴等情，已如前述，原審判決就法律所賦予之裁量權，妥以運用，因而諭知被告李文祺處有期徒刑2 月，及諭知如易科罰金之折算標準；暨被告林俊全處有期徒刑2 月，及諭知如易科罰金之折算標準，緩刑2 年等，俾使罪刑相當，且非一般情理所不容，亦無顯然不當或濫用權限之情形，自不能僅以被告李文祺尚未與告訴人間就所有民事糾紛達成民事和解，即謂原審判決有何違法失當，而構成應予撤銷之具體理由。
（四）綜上所述，原審既在適法範圍內行使裁量權而對被告等量處上開刑度，並均諭知如易科罰金之折算標準，被告林俊全部分諭知緩刑等，其裁量亦無逾越法律規定之範圍或濫用職權之情形，則本院就原審刑罰裁量權之行駛，自應予以尊重，遽難指其違法。上訴人以前揭理由指摘原判決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱宇謙到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳健順
法 官 林哲瑜法 官 楊惠芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 23 日
書記官 張懿中附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第214 條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第356 條：
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。