臺灣新竹地方法院刑事判決 100年度易字第224號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 范姜湘選任辯護人 羅秉成律師
曾能煜律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第7951號、100年度偵字第662號），本院判決如下：
主 文范姜湘犯侵占罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑叁年。
事 實
一、緣范姜湘經年從事土地代書業務並兼做借款業務，或自己出資，或與其他人一起出資借款予有需求之民眾，而從中收取利息及服務費，嗣於民國94年4月間，林篡柱透過友人介紹而認識范姜湘後，林篡柱乃提供資金予范姜湘，以每新臺幣（下同）50萬元預扣1萬元利息、范姜湘則從中收取借款金額百分之二手續費之方式，透過范姜湘借款予不特定之民眾。其中在桃園縣楊梅鎮經營金香行之魏華容因期貨操作而有資金需求，乃透過吳嘉財（經檢察官通緝中）介紹而認識范姜湘，魏華容多次持其簽發之本票及魏華容先生黃慶開之支票向范姜湘借款，至94年12月間，前後累積已借款320萬元尚未清償，魏華容又有借款需求，欲借滿600萬元，范姜湘因自忖資金不足，乃於95年1月間向林篡柱轉達上情，林篡柱以金額較大，借款人需提供不動產設定第一順位最高限額抵押權以擔保債權始同意借款，經魏華容同意而提出其與黃慶開共同簽發面額600萬元本票1紙、黃慶開所簽發面額600萬元支票1紙、黃慶開所有坐落桃園縣○○鎮○○○段157之9地號土地（下稱系爭土地）之所有權狀、其子黃俊銓所有坐落桃園縣○○鎮○○○段6397建號建物（下稱系爭建物）之所有權狀及相關證件等資料交付予范姜湘，乃於95年2月15日以系爭土地、建物登記設定最高限額700萬元抵押權予林篡柱，然因前開黃慶開系爭土地早於95年1月5日已登記設定第一順位最高限額500萬元抵押權予案外人趙志華，林篡柱獲悉其所取得之系爭土地最高限額抵押權登記為第二順位，原本有所疑慮而不願交付款項出借，但經范姜湘表示可以林篡柱出借之款項清償魏華容對趙志華之債務，塗銷趙志華之抵押權登記後，林篡柱所取得之系爭土地抵押權登記即可成為第一順位，林篡柱亦表同意後，乃於95年2月22日匯款30萬元、225萬元（合計255萬元）至范姜湘平日所指定使用之黃玉琴（經檢察官以98年度偵字第7951號不起訴處分確定）中國信託商業銀行股份有限公司竹北分行帳號：000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），惟林篡柱再三向范姜湘要求，該款項只能供作交付予魏華容之借款以塗銷系爭土地之第一順位抵押權，詎范姜湘係為林篡柱處理該借款事宜之人，竟意圖為自己不法之所有，於95年3月1日將其所持有之其中190萬元款項領出後，並未將上開款項交付魏華容，反而交付予其他借款之出資人，而以此方式侵占自己所持有之上開款項，嗣黃慶開、魏華容對林篡柱提出確認600萬元本票債權不存在之訴訟，黃慶開對林篡柱提出確認抵押權不存在之訴訟，林篡柱始知上情。
二、案經林篡柱訴由新竹市警察局第二分局報請及魏華容訴請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之1規定，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人林篡柱、魏華容於警詢、檢察事務官詢問、偵訊所為之陳述，被告及辯護人於準備程序中雖曾否認證據能力，但證人林篡柱、魏華容經本院審理時到庭接受被告及辯護人之交互詰問後，被告及辯護人已不再爭執證人林篡柱、魏華容於警詢、檢察事務官詢問、偵訊所為陳述之證據能力，是依上開刑事訴訟法第159條之1第2項及第159條之5第1項規定自得為證據。而證人林篡柱於臺灣桃園地方法院96年度訴字第329號刑事案件所為之陳述，為被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，亦得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告范姜湘坦承本件因告訴人魏華容欲借滿600萬元，乃由被告與告訴人林篡柱一起出資，告訴人林篡柱以借款金額較大，告訴人魏華容需提供不動產設定第一順位最高限額抵押權以擔保債權始同意借款，經告訴人魏華容同意而提出其與黃慶開共同簽發面額600萬元之本票1紙、黃慶開所簽發面額600萬元支票1紙、系爭土地所有權狀、系爭建物所有權狀及相關證件等資料交付予被告，繼於95年2月15日以系爭土地、建物登記設定最高限額700萬元抵押權予告訴人林篡柱，且因系爭土地早於95年1月5日已登記設定第一順位最高限額500萬元抵押權予案外人趙志華，告訴人林篡柱獲悉其所取得之土地最高限額抵押權登記為第二順位，原本有所疑慮而不願交付款項出借，但經被告范姜湘表示可以告訴人林篡柱出借之款項清償告訴人魏華容對案外人趙志華之債務，塗銷趙志華之抵押權登記後，告訴人林篡柱所取得之土地抵押權登記即可成為第一順位，告訴人林篡柱亦表同意後，乃於95年2月22日匯款合計255萬元至系爭帳戶，且告訴人林篡柱再三向被告范姜湘要求，該款項只能供作交付予告訴人魏華容之借款以塗銷土地之第一順位抵押權，被告范姜湘確係為林篡柱處理該借款事宜，並於95年3月1日將系爭帳戶其所持有之其中190萬元款項領出，嗣黃慶開、魏華容因故對告訴人林篡柱提起確認本票債權不存在之訴，告訴人林篡柱遭敗訴確定等客觀事實，並經證人即告訴人林篡柱證述在卷（97桃簡15影卷第20-21頁、桃院97簡上123影卷第27-32頁、98偵7951卷㈠第5-7頁、第110-113頁、98偵7951卷㈡第34-36頁、本院卷第27頁、第93頁以下），復有匯款單據2紙、土地登記謄本、建物登記謄本、本票1紙、支票1紙、97年度壢簡字第69號簡易判決、97年度簡上字第123號判決、系爭帳戶歷史交易查詢報表等附卷（98偵7951卷㈠第15頁、第20-23頁、第25頁、第29-42頁、第84頁），均堪信為真實。
二、經查：被告范姜湘雖辯稱其95年3月1日自系爭帳戶所領出之190萬元款項均已交付借予告訴人魏華容云云，然此節已為證人魏華容所否認（本院卷第85頁以下，證人魏華容就至94年底收到來自被告范姜湘所交付之借款金額，或稱係60萬元，或稱係160萬元，但均否認有收到此外其餘借款，惟證人魏華容在94年底係已向被告范姜湘借到320萬元，詳後述），且被告范姜湘自承：「這部分沒有其他證據可以證明」（本院卷第62頁反面），另其於99年8月23日偵查中接受檢察官訊問時業已坦承：「……3月1日的190萬元並是不給魏華容，而是給之前調錢給魏華容時，借錢給我的金主，金主有好幾個，包括有黃玉琴，其他人我要回去查。」（98偵7951卷㈡第4頁），嗣被告雖旋由辯護人提出辯護狀稱被告前開不利於己之供述係因檢察官將該190萬元之「支出」誤為「存入」而為錯誤說明，實際上被告將該190萬元提領後即交付予證人魏華容等語（98偵7951卷㈡第7頁）。然依據該份偵訊筆錄，檢察官係先問被告「為何95年3月1日你還借190萬元給魏華容？」，此係檢察官依據被告提出所謂確實有交付款項予告訴人魏華容之明細（98偵7951卷㈠第160、195頁）而加以訊問，顯無被告所稱係因檢察官將該190萬元之「支出」誤為「存入」，致被告因而為錯誤說明之可能。故被告范姜湘確實將所持有系爭帳戶內告訴人林篡柱欲借予告訴人魏華容之190萬元款項，易持有為所有之侵占犯行，其辯解不足採信，此部分即事證明確，堪以認定。
三、新舊法之比較適用：按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，而刑法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
１、刑法第335條第1項侵占罪，其法定刑有關罰金部分為得併科（銀元）1000元以下罰金。查刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
２、刑法施行法第1條之1有關罰金之最高數額部分，修正刑法係自95年7月1日起施行，在此之前，刑法分則編有關罰金之貨幣單位係銀元（銀元與新臺幣之折算比例為1比3），且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第2條規定，就72年6月26日前修正之刑法條文，罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數；而修正刑法施行後，因刑法第33條第5款所定罰金之貨幣單位，經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，對被告而言，並無不利。
３、又易科罰金之折算標準，修正前刑法第41條第1項係規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，併依95年5 月17日刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定：「依刑法第41條易科罰金或第42條第2 項易服勞役者，均就其原定數額提高為100倍折算1日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」，是修正前易科罰金之折算標準係以銀元300元即新臺幣900元折算1日；至修正後刑法第41條第1項係規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」，故經新舊法比較，以修正前舊法之折算標準有利於被告。
４、綜合比較新舊法，依修正後刑法第2條第1項前段規定適用修正前同法第33條第5款、第41條第1項之規定，對被告較為有利，自應全部適用修正前刑法相關規定論處。
四、核被告范姜湘所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。檢察官認為被告本件係詐騙告訴人林篡柱而應成立詐欺取財罪等語，然查：本件被告在徵詢告訴人林篡柱一起出資借款予告訴人魏華容時，對告訴人林篡柱並無施用詐術情事，而係侵占所持有告訴人林篡柱轉入之190萬元款項，業如前述，惟其基本事實同一，公訴檢察官並已當庭更正此部分之起訴罪名（本院卷第106頁反面），附此敘明。
五、爰審酌被告范姜湘為告訴人林篡柱處理系爭借款事宜，本應如實的將持有之款項交付予告訴人魏華容，卻將其中190萬元侵占入己，實屬不該，否認犯罪，態度普通，念其已與告訴人林篡柱達成和解，並已賠償，有和解筆錄1份、匯款回執聯等在卷可憑（本院卷第39、45、46、49、66、112頁），暨其學經歷及家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年，另被告犯罪時間為95年3月1日，係在96年4月24日之前，且並無不能減刑之情形，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定減刑為有期徒刑6月，並依同條例第9條、修正前刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準。
六、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參，其係因一時失慮致罹刑章，且業與告訴人林篡柱達成和解一情，已如上述，告訴人林篡柱亦表示同意給予被告緩刑之機會等語（本院卷第37頁反面），本院斟酌上情，認被告經此次偵、審程序及科刑之教訓後，應能知所警惕，而無再犯之虞，其所受本案刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑以勵自新。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：本件被告范姜湘係向告訴人魏華容佯稱：可代向金主借款並設定抵押權以供擔保云云，致告訴人魏華容陷於錯誤，而交付其夫黃慶開之國民身分證、系爭土地所有權狀及系爭建物所有權狀等資料予被告范姜湘，而設定抵押權登記予告訴人林篡柱，認被告此部分有詐欺取財（權狀部分）、詐欺得利（抵押權登記部分）罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、53年台上字第656號判例意旨可資參照。又「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」、「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」，亦經最高法院著有76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可參。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號著有判例可資參照。
三、公訴人認被告范姜湘涉犯上揭詐欺罪嫌，無非係以告訴人魏華容之指述為主要論據（98偵7951卷㈠第326-330頁、第336-337頁、第234-236頁、第317-319頁）。訊據被告范姜湘則堅詞否認有此部分之詐欺犯嫌，辯稱：94年底魏華容打電話給我說她有資金缺口，要我幫她調度，她開支票，當時我有照會銀行，認為支票信用良好，我才調度給她，一直到後面金額300多萬，魏華容說資金缺口總共約600萬，我說要有不動產設定抵押，確實已如數交付款項給魏華容等語。
四、經查：證人即告訴人魏華容為了向被告借款600萬元，除簽發同額本票，並交付黃慶開同額支票、權狀等債權憑證予被告范姜湘，經證人魏華容始終指述在卷，而證人魏華容於警詢業已坦承：「至今我總共跟該自稱徐先生借款有320萬元」，並於本院證稱：「（我在警詢筆錄所述地下錢莊的「徐先生」）是被告」（98偵7951卷㈠第328頁、本院卷第93頁），是被告范姜湘稱至94年底已交付300餘萬元借款予證人魏華容當屬可信，加上證人魏華容係高職會計科畢業，畢業之後在中華工程公司擔任事務員，在遊覽公司擔任會計，之後結婚後經營金香行等經歷，經證人魏華容到庭證述無誤（本院卷第90頁反面），是證人魏華容顯無可能在未收到相當款項前即交付600萬元之鉅額本票、支票、權狀等重要債權憑證予被告范姜湘，加上證人魏華容長期使用其夫黃慶開支票對外借款，嗣黃慶開再否認債權等訴訟，有相關判決附卷可稽（98偵7951卷㈡第25-30頁），是證人魏華容指稱係遭被告范姜湘詐騙而交付票據、權狀等物即難以遽採。惟檢察官認為此部分與前開告訴人林篡柱部分為詐欺連續犯之裁判上一罪關係，故此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、刑法第335條第1項、第74條第1項第1款，94年2月2日修正前刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官邱志平到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃美盈
法 官 蔡川富法 官 傅伊君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 5 月 4 日
書記官 劉依緹附錄本案論罪科刑法條：
刑法第335條第1項（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。