臺灣新竹地方法院刑事判決 100年度訴字第288號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 黃智訓指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3212號），本院判決如下：
主 文黃智訓結夥三人以上攜帶兇器竊盜，處有期徒刑柒月；又意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以脅迫，至使不能抗拒，而使他人交付其物，處有期徒刑柒年壹月。應執行有期徒刑柒年貳月。
事 實
一、黃智訓與張祐華（民國00年0月00日生，另案偵查中）及綽號「阿偉」之成年男子羅嘉明（年籍不詳，亦另案偵查中）意圖為自己不法之所有，為強盜財物，先於100年3月8日晚上7時45分許，由張祐華及羅嘉明共乘黃智訓向張恆昌購買之車牌號碼0000-00號自用小客車至新竹縣○○鎮○○路○段○○○○號鄭振寶經營之「統一傢俱行」勘查，又為免為警日後循車牌號碼查獲，3人乃共同基於結夥三人以上攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於翌日即100年3月9日晚上8時40分（起訴書誤載為42分）許，3人共乘上開自用小客車至新竹縣竹北市○○路○○○號對面路旁，推由黃智訓與羅嘉明在車內負責把風，張祐華則攜帶客觀上具有危險性，足以傷害人之身體、生命之兇器扳手1支（未扣案）竊取梁志誠所有停放在該處之車牌號碼00-0000號自用小客車車牌0面，得手後，即將該竊得之車牌號碼00-0000號車牌0面改懸掛在黃智訓向張恆昌購買之車牌號碼0000-00號自用小客車上。嗣於同日晚上9時22分許，即由張祐華駕駛上開改懸掛車牌號碼00-0000號車牌之自用小客車搭載黃智訓與羅嘉明至新竹縣○○鎮○○路○段○○○○號鄭振寶經營之「統一傢俱行」，並推由張祐華留在車內負責把風及接應，黃智訓與羅嘉明則一前一後進入店內，先由黃智訓向鄭振寶佯稱要購買觀看酒櫃，隨即將鄭振寶導引至店內後面監視器無法攝影之死角處後，羅嘉明即自側背包內取出所攜帶質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之外觀上類似槍枝之黑色金屬材質玩具手槍（未扣案，無法認定是否為制式或具有殺傷力之改造手槍）抵住鄭振寶之左側腰部，並向鄭振寶表示：「最近手頭不方便，幫忙一下，如不給就放火燒你的房子」等語，黃智訓亦在旁附和：「幫忙一下」等語，以脅迫鄭振寶交付財物，嗣鄭振寶驚覺時雖以雙手握住槍管，而暫將槍管移開腰部，然仍至使鄭振寶不能抗拒，遂將所收取置於身上之貨款現金新臺幣（下同）3萬元交付羅嘉明，羅嘉明得逞取得款項後，即與黃智訓一起走出店外搭乘由張祐華所接應駕駛之上開改懸掛車牌號碼00-0 000號車牌自用小客車逃逸，隨之又至新竹縣○○鄉○○路旁之山區小路，由黃智訓將原來之車牌號碼0000-00號車牌0面懸掛回該自用小客車，並將該竊得之車牌號碼00-0000號車牌0面交給羅嘉明與張祐華處理。
二、嗣黃智訓將車牌號碼0000-00號自用小客車駕駛至新竹縣○○鄉○○街128之1號「優潔汽機車美容坊」前方空地停放後，經警依監視器研判循線查獲，並由黃智訓自行將上開結夥三人以上攜帶兇器強盜時所穿著之毛衣、牛仔褲各1件及運動鞋1雙交由警方扣押。
三、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件被告及辯護人對於下列認定犯罪事實所引被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述及文書證據，於審判程序均表示同意作為證據，且本院審酌該被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述作成時，並無違法或不當之狀況；另文書證據，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與其他不得作為證據之情形；再該被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述及文書證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以被告及辯護人辯論，因認均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
（一）被告黃智訓之自白：上揭事實業據被告黃智訓迭於警詢、偵查中及本院訊問、審理時均自白認罪不諱。
（二）證人即被害人梁志誠於警詢及偵查中之證述：證明車牌號碼00-0000號自用小客車為其所有，嗣其於100年3月9日晚上8時許將該自用小客車停放在新竹縣竹北市○○路路旁，迨至翌日凌晨經警通知發現該自用小客車車牌0面失竊等情，足證被告自白與共犯張祐華、羅嘉明共同結夥攜帶兇器竊盜之事實屬實。（參100年度偵字第3212號偵查卷
P.46-48、P.200-202）。
（三）證人即被害人鄭振寶於警詢、偵查中及本院審理時之證述：
㈠證明被告與共犯張祐華、羅嘉明共同結夥攜帶兇器強盜既遂之事實屬實。
㈡證明共犯羅嘉明所持外觀上類似槍枝之黑色槍枝不知是否
為制式手槍或具有殺傷力之改造手槍，惟係鐵製材質。據此，本案被告之共犯羅嘉明所持外觀上類似槍枝之黑色槍枝僅足認定係金屬材質玩具手槍，尚無法認定係制式手槍或具有殺傷力之改造手槍，惟該金屬材質玩具手槍係鐵製材質，堪認質地堅硬，客觀上自足以對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用。（參100年度偵字第3212號偵查卷P.16-18、P.200-203）。
（四）證人張恆昌於警詢及偵查中之證述：證明登記在證人張恆昌同母異父之姐蔡沛彤名下之車牌號碼0000-00號自用小客車，係證人張恆昌於99年12月30日售予交付被告，惟因被告尚未付清尾款，故迄未辦理過戶登記等情屬實，堪認車牌號碼0000-00號自用小客車自99年12月30日起迄本案案發時確係被告占有使用中。（參100年度偵字第3212號偵查卷P.13-15、P.200-201）。
（五）證人A3於偵查中之證述：證明被告之犯罪事實均屬實。（參100年度偵字第3212號偵查卷P.206-207、P.212-213）。
（六）被告與證人張恆昌於99年12月30日簽署之車牌號碼0000-00號自用小客車汽車買賣合約書影本1紙：足以佐證證人張恆昌之前開證述屬實。（參100年度偵字第212號偵查卷P.39）。
（七）失車案件基本資料詳細畫面報表1份：足以佐證證人梁志誠之前開證述屬實。（參100年度偵字第212號偵查卷P.43）。
（八）新竹縣竹北市○○路監視器攝影翻拍照片8幀及監視光碟1片：證明證人梁志誠所有之車牌號碼00-0000號自用小客車車牌0面，確係於100年3月9日晚上8時40分許，在新竹縣竹北市○○路○○○號對面路旁被竊取。足以佐證被告自白與共犯張祐華、羅嘉明於上開時地共同結夥攜帶兇器扳手竊盜證人梁志誠所有之車牌號碼00-0000號自用小客車車牌0面之事實屬實。（參100年度偵字第3212號偵查卷P.183-186）。
（九）新竹縣○○鎮○○路○段○○○○號「統一傢俱行」前監視器攝影翻拍照片4幀：證明車牌號碼0000-00號自用小客車確曾先於100年3月8日晚上7時45分許出現在新竹縣○○鎮○○路○段○○○○號「統一傢俱行」；嗣於100年3月9日晚上9時22分許，該車牌號碼0000-00號自用小客車出現在新竹縣○○鎮○○路○段○○○○號「統一傢俱行」前時，已改懸掛車牌號碼00-0000號車牌。足以佐證被告自白共犯張祐華、羅嘉明確先於100年3月8日晚上7時45分許共乘車牌號碼0000-00號自用小客車至新竹縣○○鎮○○路○段○○○○號「統一傢俱行」勘查；被告與共犯張祐華、羅嘉明再於100年3月9日晚上9時22分許共乘已改懸掛車牌號碼00-0000號車牌之上開車牌號碼0000-00號自用小客車至新竹縣○○鎮○○路○段○○○○號「統一傢俱行」強盜之事實，確係屬實。（參100年度偵字第212號偵查卷P.24）。
（十）新竹縣○○鎮○○路○段○○○○號「統一傢俱行」內監視器攝影翻拍照片8幀：證明被告與共犯羅嘉明於100年3月9日晚上9時22分許共乘由未下車之共犯張祐華所駕駛已改懸掛車牌號碼00-0000號車牌之上開車牌號碼0000-00號自用小客車至新竹縣○○鎮○○路○段○○○○號「統一傢俱行」，嗣被告與共犯羅嘉明先後下車進入「統一傢俱行」後又離開等情，足以佐證被告自白與共犯張祐華、羅嘉明共同結夥攜帶兇器強盜既遂之事實應係屬實。（參100年度偵字第3212號偵查卷P.25-28）。
（十一）新竹縣○○鄉○○街128之1號「優潔汽機車美容坊」前方空地為警查獲之車牌號碼0000-00號自用小客車照片10幀：佐證被告自白犯罪後已將犯罪時改懸掛之車牌號碼00-0000號車牌卸下，並懸掛回原來之車牌號碼0000-00號車牌，且將車牌號碼0000-00號自用小客車駕駛至新竹縣○○鄉○○街128之1號「優潔汽機車美容坊」前方空地停放之事實屬實。（參100年度偵字第3212號偵查卷P.33-37）。
（十二）新竹縣政府警察局竹東分局100年3月21日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣押物即被告之毛衣、牛仔褲各1件及運動鞋1雙暨扣押物照片7幀：對照上開
（八）新竹縣○○鎮○○路○段○○○○號「統一傢俱行」內監視器攝影翻拍照片8幀，扣押之毛衣、牛仔褲各1件及運動鞋1雙確與被告強盜犯罪行為時所穿著之衣物、鞋子完全相同，足以佐證被告結夥攜帶兇器強盜之自白屬實。（參100年度偵字第3212號偵查卷P.19-23、P.29-32）。
（十三）綜據上開事證，足證被告所為之自白，確與事實相符。事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪及科刑之審酌：
（一）所犯罪名：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。（參照最高法院79年台上字第5253號判例意旨）。查被告與共犯張祐華、羅嘉明共同竊盜時共犯張祐華攜帶持以拆卸車牌所用之扳手1支雖未扣案，然扳手係鐵製或鋼製材質，質地堅硬，為眾所週知之事，客觀上自足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性；另被告與共犯張祐華、羅嘉明共同強盜時共犯羅嘉明持以脅迫被害人鄭振寶所用之外觀上類似槍枝之黑色金屬材質玩具手槍1支亦未扣案，惟亦係鐵製材質，已據證人即被害人鄭振寶證述在卷，堪認質地堅硬，客觀上自亦足對人之生命、身體、安全構成威脅，亦具有危險性，均係所謂之兇器無疑。
㈡第按，強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強
暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。所謂「至使不能抗拒」，應以行為當時客觀時、地、人、物等情狀及被害人主觀上之意識為判斷依據。再是否「不能抗拒」，原則上應以通常人之心理狀態為準；如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否。而在通常人所能抗拒之狀態，但因被害人年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準。又強盜罪之強暴、脅迫，在客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受到壓制為斷。所謂強暴、脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響。（最高法院71年台上字第1040號、91年台上字第290號、92年台上字第4240號、96年台上字4409號、98年台上字第4757號、100年台上字第4629號判決意旨參照）。查被告與共犯張祐華、羅嘉明共同結夥攜帶兇器即外觀上類似槍枝之黑色金屬材質玩具手槍1支強盜被害人鄭振寶財物時，係推由共犯羅嘉明持該外觀上類似槍枝之黑色金屬材質玩具手槍1支抵住被害人鄭振寶之左側腰部，而喝令被害人鄭振寶交付財物，雖共犯羅嘉明所持外觀上類似槍枝之黑色金屬材質玩具手槍1支未扣案，而無法認定係制式或具有殺傷力之改造手槍（故僅能認定為外觀上類似槍枝之黑色金屬材質玩具手槍），然依一般社會經驗法則判斷，一般人於遭人持外觀上看起來係槍枝脅迫之際，通常即已懍於槍枝可瞬間擊發取人性命之威力，而充滿畏懼緊張，根本無法即時自外觀判斷究竟是否為能擊發子彈之制式槍枝或具有殺傷力之改造手槍，或僅係外觀上類似槍枝之金屬材質玩具手槍，更何況共犯羅嘉明所持外觀上類似槍枝之黑色金屬材質玩具手槍1支係鐵製材質，乃與制式槍枝或具有殺傷力之改造手槍之鐵製材質相同，更令人無法判斷，且當時現場尚有被告在場附和，亦有共犯張祐華在外駕駛自用小客車負責把風接應，故被害人鄭振寶為自己之性命安全，自難期被害人鄭振寶於此情形下能有何冒生命危險之積極反抗。因之，依前開整體過程之客觀具體情狀以觀，被告與共犯張祐華、羅嘉明共同結夥持外觀上類似槍枝之金屬材質玩具手槍抵住被害人鄭振寶之左側腰部，而喝令被害人鄭振寶交付財物之行為，確已屬以言語及舉止施加脅迫於被害人鄭振寶，而使其精神上萌生恐懼，已達壓抑被害人鄭振寶之一般意思自由，而使其失去抗拒能力，達不能抗拒之程度，至為灼然。
㈢核被告與共犯張祐華、羅嘉明結夥三人以上攜帶兇器竊盜
，所為係犯刑法第321條第1項第3、4款之結夥三人以上攜帶兇器加重竊盜罪；又被告與共犯張祐華、羅嘉明犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3、4款結夥三人以上攜帶兇器而犯之之情形，所為係另犯刑法第330條第1項之結夥三人以上攜帶兇器加重強盜罪。（起訴書起訴法條原以被告所犯罪名分別為刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪及同法第328條第1項之普通強盜罪，惟業經檢察官於本院審理時變更更正起訴法條為刑法第321條第1項第3、4款之結夥三人以上攜帶兇器加重竊盜罪及同法第330條第1項之結夥三人以上攜帶兇器加重強盜罪）。被告所犯上開二罪，罪名不同，犯意各別，應分論併罰。
㈣又按強盜罪係以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒為構成
要件之一，犯罪手法當然含有妨害自由、傷害、恐嚇等性質，故犯強盜罪而有前開犯罪手法時，是否再論以其他罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察，若強盜犯行業已著手實施，所為強暴、脅迫手法之妨害自由、傷害、恐嚇行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立他罪之餘地（最高法院92年度台上字第218號、第38 60號判決意旨參照）。揆諸上開說明，被告與共犯羅嘉明在實施加重強盜行為時，共犯羅嘉明對被害人鄭振寶表示：「最近手頭不方便，幫忙一下，如不給就放火燒你的房子」等語，乃屬加重強盜行為之脅迫犯罪手法，應包括在加重強盜行為之內，自不另論罪。
（二）共同正犯：按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯，司法院院字第2030號解釋可供參照。（參照最高法院95年台上字第3886號判決意旨）。共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。再意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。（最高法院28年上字第3110號、73年台上字第1886號、73年台上字第2364號判例意旨參照）。查被告與共犯張祐華、羅嘉明於加重強盜犯罪前乃由共犯張祐華、羅嘉明先至犯罪現場勘查；嗣被告於共犯張祐華攜帶兇器行竊時，又與共犯羅嘉明在現場車內負責把風接應；且共犯羅嘉明攜帶兇器強盜時，被告亦在旁附和，另共犯張祐華則在現場即店外車內駕駛座駕駛自用小客車負責把風接應，自足堪認被告與共犯張祐華、羅嘉明就上開所犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜及結夥三人以上攜帶兇器強盜犯行確均有以自己犯罪之意思而共同參與犯罪之合同意思，並各自分擔犯罪行為之一部，相互利用彼此之行為，以達犯罪之目的，揆諸上開說明，被告與共犯張祐華、羅嘉明就上開結夥三人以上攜帶兇器竊盜及結夥三人以上攜帶兇器強盜犯行，彼此間即有共同之犯意聯絡及行為之分擔，應均依刑法第28條之規定論以共同正犯。
（三）不構成累犯之說明：㈠被告曾於98年間因妨害自由等案件，經本院於98年4月30
日以98年度竹北簡字第179號簡易判決判處應執行有期徒刑6月，於98年6月15日判決確定，甫於98年7月8日易科罰金執行完畢之事實，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。
㈡惟查，被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加
重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由。（最高法院100年度第6次刑事庭會議決議參照）。經查，被告另於97年8月7日涉犯刑法第346條第1項恐嚇取財罪嫌，已經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第5133號偵查終結向本院提起公訴，並由本院以100年度易字第203號案件審理中，有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官99年度偵字第5133號起訴書暨臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽。據此，被告所涉本院100年度易字第203號恐嚇取財罪嫌之犯罪時間（97年8月7日）係在上開本院98年度竹北簡字第179號刑事簡易判決確定（98年6月15日）之前，如嗣後經判決有罪確定，因被告所涉恐嚇取財罪名之法定刑主刑為徒刑，而上開本院98年度竹北簡字第179號刑事簡易確定判決之宣告刑亦為徒刑（應執行有期徒刑6月），即應由檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院裁定定應執行刑（刑事訴訟法第477條第1項參照），揆諸最高法院100年度第6次刑事庭會議決議，縱被告所犯本院98年度竹北簡字第179號妨害自由等案件之數罪已先予執行，然若嗣後被告所涉本院100年度易字第203號恐嚇取財罪嫌經有罪判決徒刑確定，並經檢察官聲請該犯罪事實最後判決之法院裁定定應執行刑，則先前被告所犯本院98年度竹北簡字第179號妨害自由等案件之數罪已執行之刑，即係檢察官就所定應執行刑執行時應以扣除之問題，尚不能認為已執行完畢，據此，被告所犯上開2罪，即不能論以累犯。蓋依上開最高法院100年度第6次刑事庭會議決議所指，不問被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為此種情形之確定判決有適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令，本院因之依審理時既存之證據資料，採有利於被告之認定，認被告所犯上開2罪，尚不能論以累犯。
㈢第按，有罪判決確定後，檢察官發見為累犯，依刑法第48
條規定，聲請更定其刑，係以主刑漏未依同法第47條累犯加重其刑至二分之一為聲請之範圍。（參照最高法院79年台非字第146號判例意旨）。又所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑。（參照最高法院92年台非字第149號判決、91年台抗字第23號裁定意旨）。再者，非常上訴制度係對於確定判決之審判違背法令所設之非常救濟程序，以統一各級法院之法令見解與適用為其主要目的，至具體個案之救濟，僅於違法錯誤之判決不利於被告時，始一併為之，乃非常上訴之附隨效果而已，此與通常上訴程序旨在糾正違法錯誤判決，使臻合法妥適，以達個案救濟之目的不同。故非常上訴之是否提起，刑事訴訟法第441條乃採便宜主義，檢察總長應本於非常上訴制度創設之目的，予以整體斟酌考量，非謂所有審判違背法令之確定判決，皆應提起非常上訴，倘違背上開非常上訴程序之目的，或另有其他補救之道，即不得遽以提起非常上訴。又判決確定後，始發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後之情形外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項之規定，聲請該管法院依累犯加重其刑之規定，以裁定更定其刑，重新為加重刑度之量定，且其效力及於被告，應依更定後之刑度執行；若依非常上訴程序救濟，因原錯誤判決尚非不利於被告，非常上訴判決僅得將原判決關於違背法令部分撤銷，不得另行判決，其效力不及於被告。從而法院於審判時，或因卷證資料未能考見被告為累犯，於判決確定後，始行發覺其為累犯，或其發覺非在刑之執行完畢或赦免後，既合於累犯更定其刑之條件，即應循聲請該管法院裁定更定其刑之程序為之，不得依非常救濟程序提起非常上訴，必確已無從聲請法院裁定更定其刑者，方予以審酌有無以統一法令見解與適用為目的予以提起非常上訴之必要。（參照最高法院96年台非字第74號判決意旨）。又非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，如原判決確認之事實並未認定被告有累犯情事，則其未適用刑法第47條之規定以累犯論處，自屬當然。尚難以事後發見被告為累犯之調查結果，據以指摘原判決違背法令。又按裁判確定後，發覺為累犯者，除有刑法第48條但書所規定，其發覺已在刑之執行完畢或赦免後之情形外，應由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依同條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，非屬應依非常救濟程序提起非常上訴之範疇。（參照最高法院87年台非字第321號判決意旨）。揆諸上開說明，本院乃依所確認之事實為基礎，並未認定被告所犯上開2罪有累犯之情事，而未適用刑法第47條第1項之規定以累犯論處，自屬當然。又倘本案判決確定後，縱事後發見被告為累犯之調查結果（即被告所涉本院100年度易字第203號恐嚇取財案件倘未經判決有期徒刑確定，即無從與先前所犯本院98年度竹北簡字第179號妨害自由等案件之數罪再定應執行刑），除有刑法第48條但書所規定發覺已在刑之執行完畢或赦免後之情形外，自應由本案犯罪事實最後判決法院之檢察官依同條前段及刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請法院以裁定更定其刑，附此敘明。
㈣末按，為維護刑事審判之公正、合法、迅速，保障人權及
公共利益，已制定妥適審判法（妥適審判法第1條第1項參照）；法院應依法迅速周詳調查證據，確保程序之公正適切，妥慎認定事實，以為裁判之依據，並維護當事人及被害人之正當權益；法院行準備程序時，應落實刑事訴訟法相關規定，於準備程序終結後，儘速行集中審理，以利案件妥速審理。妥適審判法第2條、第4條亦定有明文。揆諸妥適審判法之立法意旨，當事人即被告應有迅速接受審判之權利，法院自應於準備程序終結後，儘速行集中審理，依法迅速周詳調查證據，妥慎認定事實，以為裁判之依據。據此，被告所涉本院100年度易字第203號恐嚇取財案件雖涉及本案被告所犯上開2罪是否應論以累犯，然該恐嚇取財案件既尚在另案審理中，且因該案被告人數多達15人，犯罪事實龐雜，有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官99年度偵字第5133號起訴書在卷可稽，尚無法推論將於何時判決，甚或何時判決確定，故本案於進行準備程序終結後，自不應因此宕，本院乃仍儘速審理，並於審理期日依法迅速周詳調查證據後，包括審理時現有之臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官99年度偵字第5133號起訴書，妥慎認定事實為裁判（未認定被告所犯上開2罪有累犯之情事），而不待被告所涉本院100年度易字第203號恐嚇取財案件判決確定後再為審理，即係本於當事人即被告有迅速接受審判權利之妥適審判法立法意旨，合併敘明。
（四）量刑：審酌被告㈠所犯加重竊盜罪之犯罪動機、目的：為避免加重強盜之犯行被警方循車牌號碼查獲，乃與共犯共同竊取他人車牌懸掛；㈡所犯加重強盜罪之犯罪動機、目的：年輕力壯，不思以正當途徑謀取利益，乃意圖牟取不法之利益，而與共犯共同強盜他人財物；㈢所犯2罪犯罪時未受有刺激。㈣犯罪手段：所犯加重竊盜罪係於夜間結夥3人攜帶兇器扳手在馬路邊之公共場所竊取車牌，被告負責在車內把風接應，犯罪手段、情節尚非嚴重；所犯加重強盜罪係於夜間結夥3人攜帶外觀上類似槍枝之黑色金屬材質玩具手槍之兇器進入公眾得出入之營業場所強盜財物，被告負責將被害人鄭振寶導引至傢俱行內店內後面監視器無法攝影之死角處，配合共犯羅嘉明以言詞脅迫被害人鄭振寶交付財物，犯罪手段、情節非輕；㈤生活狀況：現從事板模粗工工作，生活秩序尚屬正常；㈥品行：有妨害自由等（包括恐嚇取財未遂及剝奪他人行動自由）前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行非佳；㈦智識程度：國中畢業，現年30歲，有相當社會經驗，具有一般之是非判斷能力；㈧與被害人之關係：與被害人梁志誠、鄭振寶均無任何關係；㈨犯罪所生損害：加重竊盜犯行部分，使被害人梁志誠喪失車牌，並使被害人梁志誠可能受有參與強盜犯行之嫌疑；加重強盜犯行部分，與共犯共同攜帶外觀上類似槍枝之黑色金屬材質玩具手槍強盜財物，危害社會治安重大，且直接使被害人鄭振寶受有3萬元之損失，並造成被害人鄭振寶莫大之恐懼；㈩犯罪後態度：初始否認犯行，嗣後坦承犯行，並供出共犯，且已賠償被害人鄭振寶之財產損害，與被害人鄭振寶達成民事和解，有和解書在卷可稽，態度尚稱良好等一切情狀，認檢察官之求刑尚屬適當，爰依檢察官之求刑，分別就所犯上開2罪從輕量處如主文所示之刑，並定應執行刑。
（五）不為沒收諭知之說明：被告所交出扣押之毛衣、牛仔褲各1件及運動鞋1雙，固係被告所有，且係被告結夥三人以上攜帶兇器強盜時所穿著，堪足為證物，然並非違禁物，且係被告平時所穿之一般尋常衣著，並非係被告為供犯罪之目的而特意穿著，已據被告述在卷，自難認係被告供犯罪所用之物，無從依刑法第38條第1項第1、2款之規定宣告沒收。又被告之共犯張祐華、羅嘉明分別所有，分別供加重竊盜、加重強盜犯罪所用之扳手及外觀上類似槍枝之黑色金屬材質玩具手槍各1支均未扣案，為免將來無法起獲執行之困擾，亦不另為沒收之諭知，均附此敘明。
三、適用之法律：
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段。
（二）刑法第28條、第321條第1項第3、4款、第330條第1項、第51條第5款。
本案經檢察官高上茹到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 汪銘欽
法 官 楊惠芬法 官 李毓華以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 11 月 14 日
書記官 李佩玲附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第330條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。