臺灣新竹地方法院刑事判決 100年度訴字第297號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 范宗諺選任辯護人 彭首席律師被 告 林俊良上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第4308、7958號），本院判決如下：
主 文范宗諺未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑參年。扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：桃鑑字第0000000000號）、BB彈壹個、BB彈壹包、瓦斯鋼瓶肆瓶，均沒收。
范宗諺被訴傷害部分公訴不受理。
林俊良公訴不受理。
事 實
一、范宗諺明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之空氣槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有具有殺傷力空氣槍之犯意，於民國98年3 月下旬，在新竹縣○○鄉○○街○○號「幻象玩具模型專賣店」，以新臺幣（下同）1 萬3,000 元之價格，購入空氣槍1 枝，並於100 年2 月間，購買BB彈1 包、瓦斯鋼瓶4 瓶後，於100 年2 、3 月間，在范宗諺位在新竹縣○○鄉○○村○ 鄰○○路○○巷○○弄○○號（門牌整編前為：新竹縣湖口鄉○○村000 ○0 號）住處外空地，持之對三夾板、酒瓶試射，明知上開空氣槍為可發射金屬具有殺傷力之氣體動力式槍枝即空氣槍，仍持有之。迄至100 年4 月22日23時40分許之夜間，因范成果執意至范宗諺及其姐范卉鈴上開住處探視子女及償還積欠范卉鈴之2,000 元，范宗諺持上開具有殺傷力之空氣槍朝范成果射擊，造成范成果受有左上臂穿刺傷等傷害（傷害部分業據被告范宗諺、林俊良與告訴人范成果和解，並經告訴人撤回告訴），為警於翌日3 時20分許，經范宗諺同意，至范宗諺上開住處搜索，在上址客廳角落扣得上開范宗諺所有之空氣槍1 枝、瓦斯鋼瓶4 瓶、BB彈1 個、BB彈1 包，將上開空氣槍送桃園縣政府警察局鑑定，發現該槍為可發射直徑約8.00mm之金屬彈丸、槍長約85公分、高約30公分、內襯金屬管，並3 次試射結果每平方公分單位面積動能分別為32.10 、31.07 、31.59 焦耳（槍枝管制編號：桃鑑字第0000000000號），始悉上情。
二、案經范成果訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之；刑事訴訟法第159 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1 項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206 條第1 項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。查桃園縣政府警察局於本案偵查中，受檢察官概括指定而由警察機關逕送鑑定所為之槍彈鑑定書，乃屬刑事訴訴法第159 條第1 項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，所稱「法律有規定者」之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院或檢察官，依刑事訴訟法第159 條第1 項立法理由及同法第206 條第1 項規定，應具有證據能力。
二、被告范宗諺於檢察官偵訊中所為不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告范宗諺及其辯護人亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認均有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告范宗諺及其辯護人於本院準備程序中均表示不爭執證據能力（見本院100年度訴字第297 號卷一【以下簡稱訴卷一】第96頁背至98頁、本院100 年度訴字第297 號卷二【以下簡稱訴卷二】第8頁背），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
四、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 規定甚明。本件警員執行搜索時，雖未向法院聲請搜索票，惟其執行係得被告范宗諺同意後為之，並經執行員警記載事由於筆錄，有自願受搜索同意書、新竹縣政府警察局竹北分局湖口分駐所搜索扣押筆錄各1 份在卷可稽（見臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第4308號卷【以下簡稱偵卷】第7 至10頁），是本件係得同意後搜索，依上開規定，本件搜索扣押所得之物，並非違法取得之證物，有證據能力。
五、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告及其辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。
貳、實體方面：
一、本院認定犯罪事實所根據的證據及理由：
（一）訊據被告范宗諺於本院準備程序及審理中，均就前揭事實一之情事坦承不諱（見訴卷一第96頁背、98頁至98頁背、訴卷二第46頁），並有扣案之前開空氣槍1 枝（槍枝管制編號：桃鑑字第0000000000號、保管字號：100 年度院黃字第126 號，見訴卷一第5 頁）、BB彈1 個、BB彈1 包、瓦斯鋼瓶4 瓶（保管字號：100 年度院保字第736 號，見訴卷一第23頁）及卷附現場照片5 張（見偵卷第38至40頁）、桃園縣政府警察局100 年6 月21日桃警鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1 份及所附照片9 張（見偵卷第94至98頁）、自願受搜索同意書、新竹縣政府警察局竹北分局湖口分駐所100 年4 月23日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份（見偵卷第7 至11頁）、搜索現場及扣押物品照片
8 張（見偵卷第41至45頁）、槍枝照片6 張（見偵卷第52至53頁）可稽，足認被告自白核與事實相符而堪採信。
（二）又上開扣案之槍枝，經送桃園縣政府警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗後，結果如下：「送驗空氣槍
1 枝（槍枝管制編號桃鑑0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶為發射動力，可發射直徑約8.00mm之金屬彈丸，槍長約85cm，高約30cm，內襯金屬管，經實際裝填直徑8.00mm、重量約2.10g 之金屬彈丸作為試射用彈丸試射3 顆，分別測得發射速度為124 、122 、12
3 公尺/ 秒，計算其彈丸動能為16.14 、15.62 、15.88焦耳，換算其單位面積動能為32.10 、31.07 、31.59 焦耳/ 平方公分」等情，有桃園縣政府警察局100 年6 月21日桃警鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1 份及所附照片9張在卷可佐（見偵卷第94至98頁）。又上開鑑定書亦明揭：「殺傷力相關說明：一、殺傷力定義：依據司法院秘書長81年6 月11日秘台廳( 二) 字第06985 號函釋：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可以穿入人體皮肉層之動能為基準。二、殺傷力之相關數據：（一）依日本科學警察局之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。（二）內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公尺，則足以穿入豬隻皮肉層…。」等語，則對照上開數據，被告范宗諺所持有之扣案空氣槍1 枝既於送鑑定時，經裝填彈丸測試結果，其3 次之發射單位面積動能均逾越24焦耳/ 平方公分，顯有足以穿透人體及豬隻皮肉層之動能，並試射後可貫穿鋁板，足認該空氣槍確屬具有殺傷力之槍枝，殆無疑義。
（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告范宗諺前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）按未經許可而持有具殺傷力之空氣槍罪為繼續犯，查被告范宗諺既於98年3 月下旬，因未經許可持有具殺傷力之空氣槍而繼續該犯罪行為至100 年4 月23日遭查獲，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施中（最高法院88年第
8 次刑事庭會議決議同旨可參），期間即使相關刑事法律有所變更，但其行為既持續至行為完成時（即上開查獲日），自應逕以行為完成時（即上開查獲日）之法律處斷之，於上開查獲日之前雖刑法及槍砲彈藥刀械管制條例第8條皆有所修正，仍無新舊法比較之問題；又被告范宗諺行為完成後之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條雖於100 年11月23日修正公布，惟因被告范宗諺所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之規定並未有所修正，是本案自無行為後法律變更之新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之現行槍砲彈藥刀械管制條例之規定，併予敘明。
（二）第按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5 條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。扣案之上開空氣槍，既經鑑定係具殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所規定之空氣槍，故核被告范宗諺所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有空氣槍罪。
三、科刑：
（一）按因槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，經司法院釋字第699 號解釋，認與憲法第23條之比例原則有違，應自該解釋公布之日（即98年12月25日）起至遲於1 年屆滿時失其效力，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條爰增訂第6 項：「犯第1 項、第2 項或第
4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之修正條文，於100 年1 月5 日經總統公布、同年月7 日生效施行。查被告范宗諺未經主管機關許可，持有具殺傷力之空氣槍，其行為雖無足取，惟其出於好玩之動機而持有（見訴卷二第46頁背），又該空氣槍雖具有殺傷力，惟該槍發射彈丸單位面積動能為31至33焦耳/ 平方公分之間，未達上開鑑定書殺傷力相關數據所引用之「美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力」之標準，是見危害性尚未可與一般超出該標準甚多之改造槍枝相提並論，且據被告范宗諺所供，扣案空氣槍乃自模型店購入，且購買數量僅1 枝，目的係好玩，與擁槍自重、專門供以犯罪之徒，其惡性當有不同，又被告持有上開空氣槍1 枝，雖有危害社會治安，惟自98年3 月間某日購入迄100 年4 月23日為警查獲時，尚無證據證明其持之犯罪，縱其持該空氣槍射擊范成果，惟僅造成范成果受有左上臂穿刺傷等傷害，此有診斷證明書1紙附卷可稽（見偵卷第33頁），未因此致范成果受有重大傷害或死亡結果，顯見該次持槍傷害范成果，當係偶發狀況下所為，本院審諸上開各情，經考量被告客觀之犯行與主觀之惡性，認被告未經許可持有空氣槍之犯罪情節尚屬輕微，應依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項規定減輕其刑。又衡以被告為使未得與其同住之胞姐范卉鈴同意即擅自於深夜至其住處之前姐夫范成果離開其住處，本可口頭為之或報請警方協助解決，其卻捨此不為，驟然持上揭空氣槍朝范成果方向射擊，稍有不慎即可能造成重大傷害或殺人事件，雖持有期間未發現曾用於其他犯罪，惟本院既已審酌被告犯罪情節輕微，依槍砲彈藥刀械管制條例第
8 條第6 項減輕其刑，則本案已無情輕法重，科處最低刑度猶嫌過重之情形可言，自無適用刑法第59條減輕其刑規定之必要，併此敘明。
（二）爰審酌槍枝性質上屬高度危險之物品，極易對他人生命、身體造成傷害，非法持有槍枝對社會治安潛藏高度危害，被告范宗諺無故持有具殺傷力之空氣槍，對社會之秩序及安寧，勢將會產生不安，實值非難，惟兼衡被告范宗諺持有上揭槍枝期間並未實際嚴重影響社會治安，又其犯罪後坦承犯行，並供明案情，堪認有悛悔之意，復衡以其5 年內並未曾受有期徒刑以上刑之宣判，素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見訴卷二第32、35頁），參以其犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
（三）又被告范宗諺5 年內未曾受有期徒刑以上刑之宣判，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，衡之其因好玩而購得並持有上開空氣槍枝等物，非出於危害社會謀取己利之不法目的；且被告范宗諺恐不諳所為係刑事重罪，方誤蹈法網罹犯本件罪行，茲審酌上開被告范宗諺犯罪之具體情狀及思慮欠周之背景，其因一時失慮，偶罹刑典，犯後坦承犯行，堪認有悔悟之意，並勇於接受處罰，佐以被告自陳現從事正當工作中，並有稚齡子女賴其撫育等語（見訴卷二第46頁背），若遽予入監執行，恐影響工作、家庭，復認遽令其身陷囹圄，亦恐有難收預防犯罪之顧慮，尚非合宜，又衡酌本案情節非必須以刑之執行達到教化其反社會行為之目的，是本院經斟酌再三，認被告范宗諺經此偵審程序及科刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，因此對於被告范宗諺所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定併予宣告緩刑3 年，以資警惕、並勵自新。另依刑法第74條第5 項之規定，緩刑之效力不及於從刑之沒收，併予指明。
四、沒收部分：扣案之上開空氣槍1 枝（槍枝管制編號：桃鑑字第0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所稱之槍砲，依同條例第5 條之規定，非經中央主管機關許可不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，且具有殺傷力，業如前述，核屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，不問屬於被告范宗諺與否，予以宣告沒收之。至扣案之BB彈1 個、BB彈1 包、瓦斯鋼瓶4 瓶，係被告范宗諺供上揭空氣槍所用，並為被告范宗諺所有之物，亦據其供承在卷（見訴卷二第43頁至第43頁背），復有上開桃園縣政府警察局槍彈鑑定書附卷可參（見偵卷第94至96頁），應一併依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收，以上應沒收之物依主刑從刑不可分原則，應在上開主刑主文項後隨之宣告沒收，附此敘明。
乙、公訴不受理部分；
一、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第 307條分別定有明文。
二、更正後公訴意旨略以：被告范宗諺因同住之胞姐范卉鈴前夫即告訴人范成果未得范卉鈴之同意，執意於100 年4 月22日23時40分許之夜間，至被告范宗諺及范卉鈴位在新竹縣○○鄉○○村○ 鄰○○路○○巷○○弄○○號住處探視子女及償還積欠范卉鈴之2,000 元，竟與在場聊天之友人即被告林俊良，基於傷害人之身體之犯意聯絡，共同以被告林俊良先持酒瓶朝告訴人方向丟擲，續徒手毆打告訴人，被告范宗諺持前開具有殺傷力之空氣槍朝告訴人射擊2 發BB彈之方式，造成告訴人受有左上臂穿刺傷、頭部外傷、左膝、左臉挫傷及擦傷等傷害，因認被告2 人涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪等語。
三、查本件被告2 人所涉傷害犯行，依刑法第287 條前段之規定，均須告訴乃論，茲因告訴人與被告2 人已達成和解，並告訴人撤回對被告2 人之傷害告訴，有準備程序筆錄、和解筆錄、聲請撤回告訴狀各1 份附卷可稽（見訴卷二第41頁背至第42頁背、第48至49頁），依照首開說明，本件爰就被告范宗諺被訴傷害罪部分、被告林俊良部分，爰不經言詞辯論，逕為諭知公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第3款、第307 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第6 項，刑法第11條前段、第42條第3 項前段、第74條第1 項第2 款、第
38 條 第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。本案經檢察官陳中順到庭執行職務中 華 民 國 101 年 12 月 21 日
刑事第四庭 審判長 法 官
法 官法 官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀。
附錄：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項