臺灣新竹地方法院刑事判決 100年度訴字第215號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 鄧筱芸選任辯護人 呂瑞貞律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵緝字第301號），本院判決如下：
主 文鄧筱芸所犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑肆年拾壹月。
事 實
一、鄧筱芸於民國94年10月1 日起至99年2 月28日止係新竹縣政府地政處地用科（下稱：地政處地用科）約僱人員，負責各種使用地變更編定、已核准變更編定之異動案件、各種使用地變更編定案會勘通知、土地因合併、分割、重測、更定面積之異動案件、各種使用地更正編定、新登錄地補辦編定、註銷編定之案件、各種使用地同意使用之會勘、山坡地可利用限度查定（異議複查）異動案件、非都市土地使用編定異動更正編定清冊、土地違規使用之會勘通知、違規使用案函請查處、違規土地使用管制之裁罰及限期回復原編定使用等事務，竟意圖為自己不法之所有，分別為下列行為：
㈠、鄧筱芸於96年11月初，在新竹縣政府衛生局，向時任該局臨時員之詹瑞珍佯稱可集資購買土地，未來有4 成獲利，致詹瑞珍陷於錯誤相信該投資案可獲取高額報酬，於96年11月16日、同年月27日分別匯新臺幣（下同）50萬元至鄧筱芸申設在臺灣銀行竹北分行之帳戶，鄧筱芸並於同年12月6 日，在新竹縣政府衛生局，將載有鄧筱芸為出賣人，詹瑞珍為買受人、買賣標的為新竹縣○○鎮○○○段黃梨園小段2 之16、
2 之20、2 之21、2 之22、2 之23地號土地之不動產買賣契約書交付給詹瑞珍，以資證明詹瑞珍集資購買為上開地號；鄧筱芸復承前意圖為自己不法所有之犯意，於97年1 月間向詹瑞珍詐稱，德鑫建設公司將在竹北市○○○路建屋，可先集資向該公司買該建案預售屋，目前該處行情為每坪14萬元，蓋好後至少可漲為每坪22萬元，甚至可能為30萬元，即每坪約有8 萬元至16萬元之獲利，致詹瑞珍陷於錯誤，續於97年1 月21日，將50萬元匯至上開鄧筱芸申設帳戶，並於同日提領20萬元現金當場交付予鄧筱芸，鄧筱芸則於同日，在新竹縣政府衛生局，將載有不動產標的德鑫御品（縣政二期）、出賣人：鍾靜怡、買受人：詹瑞珍之土地房屋買賣契約書交予詹瑞珍，總計詹瑞珍遭詐欺金額為170 萬元。
㈡、鄧筱芸於97年6 月20日，以電話向葉紜竹訛稱：某醫師之前以低價購得之竹北市店面欲轉賣，已覓得有意願之買主，若先參與集資100 萬向該醫師購買，1 個月後即可轉賣給上開買主，可有50％獲利，致葉紜竹陷於錯誤，於97年6 月24日在新竹縣政府附近，交付40萬元（其中15萬元為葉紜竹姪子謝政東出資）予鄧筱芸，鄧筱芸則於次日將載有「本人：葉紜竹小姐以下稱甲方，合夥人：鄧筱芸小姐以下稱乙方，於民國97年6 月24日共同投資德鑫御品店面... 」等語之收據，在葉紜竹位在新竹市○○街○○巷○ 號之住處交給葉紜竹，總計葉紜竹遭詐欺金額為40萬元。事後鄧筱芸因葉紜竹一再催討分配獲利，為避免上開詐欺手法曝光，始陸續將15萬1,000 元歸還葉紜竹。
㈢、鄧筱芸⑴、假借其任職新竹縣政府地政處地用科之機會、方法，於97年9 月間，向周玟伶佯稱其因任職於地用課，且與地政處處長熟識，知悉臺科大土地買賣資訊，如投資10萬元將有9,000 元之獲利，有10人集資以鄧筱芸名義購買，有1人要退股，可讓給周玟伶投資，致周玟伶陷於錯誤相信該投資案可獲取高額報酬而同意投資20萬元，於97年9 月14日在其辦公室將20萬元交予鄧筱芸；鄧筱芸復承前意圖為自己不法之所有之犯意，於同年月16日，向周玟伶訛稱可投資新竹市法拍屋，致周玟伶陷於錯誤，在其辦公室交付30萬元款項交給鄧筱芸，鄧筱芸則於同年月底在周玟伶辦公室，將載有投資標的為竹北市○○段○○○ ○號、面積257.03平方公尺及自強段232 地號、面積194.4 平方公尺、於97年9 月18日乙方（周玟伶）交給甲方（鄧筱芸）20萬元、2 筆土地各10萬元；投資標的為土地標示新竹縣竹北市○○段○○○號、面積
162 平方公尺、建物座落新竹市○○段○○○號（法拍屋第三標取得）、於97年9 月16日乙方（周玟伶）交給甲方（鄧筱芸）20萬元、另法拍屋10萬元之2 份土地房屋買賣契約書交給周玟伶作為上開投資證明，以前揭方法自周玟伶處詐得50萬元。事後鄧筱芸為避免上開詐欺手法曝光，先返還15 萬元予周玟伶。⑵、鄧筱芸另基於行使變造私文書之犯意，先將自不詳處取得之支票影本1 張（影本係記載發票人：財團法人私立天主教華光智能發展中心、發票日：98年2 月20日、支票號碼：YA270588，至受款人及面額之記載均不詳），先將受款人塗改為「呂筱萍」、面額塗改為「新臺幣100萬元正」予以變造後，再於98年至99年間某日，在周玟伶辦公室向周玟伶出示上開變造之支票影本，並稱「呂筱萍」係其同學，有參與投資土地，該100 萬元支票即為投資土地之獲利，因「呂筱萍」在該中心上班，故獲利之款項先放在華光智能發展中心，俟支票兌現後「呂筱萍」會將款項交付，再將剩餘之35萬元返還，以拖延周玟伶之催討。
㈣、鄧筱芸⑴、於97年10月初，假借其任職於新竹縣政府地政處地用科之機會、方法，先向陳美玲訛稱因職務上關係知悉新竹縣政府之土地標售案得以投資買賣，將會有50% 之獲利，但其缺乏資金，陳美玲即借款6 萬元予鄧筱芸作為投資土地買賣之用，鄧筱芸並於97年11月初返還10萬元予陳美玲，佯稱該次土地投資獲利極豐另外4 萬元係給陳美玲吃紅，以取信陳美玲，再於同年11月初，至陳美玲所任職之新竹縣家祿儲蓄互助社，出示「新竹縣政府標售現有房地公告」及新竹縣政府公文封等文件，佯稱可投資臺科某期週邊土地，表示其為該公告上土地之承辦人，若陳美玲投資該公告上編號17號「新竹市○○段○ ○段188 之2 地號、面積56.67 平方公尺、標售底價249 萬3,480 元、保證金25萬元、現況標售」25萬元，1 個月後即可有12萬5,000 元之獲利，致陳美玲陷於錯誤而於97年11月6 日至第一銀行關西分行匯款50萬元至鄧筱芸申設在臺灣銀行竹北分行之帳戶內，鄧筱芸則於上開公告編號17號之欄位下寫下「11/6日投資50萬、經手人鄧筱芸」交給陳美玲作為其經手陳美玲上開投資之證明，以前揭方法自陳美玲處詐得50萬元。⑵事後鄧筱芸為避免上開詐欺手法曝光及拖延還款時間，另基於行使變造私文書之犯意，於98年2 月中旬，在不詳地點，將前揭經變造之支票影本（記載票號：YA270588、受款人：呂筱萍、面額：新臺幣100萬元正）1 張傳真至陳美玲辦公室出示予陳美玲，稱該筆支票100 萬元中有75萬元是要給陳美玲的本金及獲利款，以拖延陳美玲之催討。
㈤、鄧筱芸於97年12月間，假借其任職於新竹縣政府地政處地用科之機會、方法，在桃園縣龍潭鄉友人黃瑞雲住處，先向陳敬憲訛稱其在新竹縣政府地政處負責承辦區段徵收業務，因而知悉新竹縣政府辦理都市計劃案，將採先行徵收農地後再變更為建地方式辦理，若先行購入農地，俟日後變更為建地時，可有相當不錯的獲利，邀約投資土地開發案，嗣再於97年12月間以簡訊向陳敬憲佯稱有新竹縣湖口鄉王○○○區區段徵收開發案可進行上開投資，3 個月即可獲利，致陳敬憲陷於錯誤，於97年12月30日同意投資50萬元，在渣打商業銀行龍崗分行匯款30萬元至鄧筱芸申設在臺灣銀行竹北分行之帳戶，續於98年1 月2 日，在桃園縣龍潭鄉山仔頂麥當勞附近交付現金20萬元予鄧筱芸，鄧筱芸則於98年2 月初，以新竹縣政府公用信封將內含新竹縣湖口（王○○○區○區段徵收土地所有權人歸戶清冊及載有其2 人於97年12月30日共同投○○○鄉○○段○○○ ○號土地100 萬元、陳敬憲已交付50萬元之「簡約書」各1 份寄給陳敬憲後，復於98年6 月間，承前詐欺取財之犯意，向陳敬憲佯稱有另一徵收開發案可以投資，需先支付5 萬元訂金，致陳敬憲陷於錯誤而同意投資，並由其女婿朱士新匯款5 萬元予鄧筱芸。鄧筱芸即以前揭方法自陳敬憲處詐得55萬元。
㈥、鄧筱芸於98年12月間，假借其任職於新竹縣政府地政處地用科之機會、方法，向曾致遠詐稱：其任職新竹縣政府地政處地用科負責審核新竹縣新豐鄉、湖口鄉土地變更編定業務之身分，所負責之土地變更編定審核業務之委託人會預留一些額度予鄧筱芸投資，作為若鄧筱芸有協助讓土地變更成功之回饋，因真正的農地所有人，會擔任變更申請書上的申請人，真正想投資者，則擔任該申請書上的委託人，由該委託人與鄧筱芸聯絡，帶鄧筱芸至現場評估變更案變更成功之機率，若鄧筱芸評估認為成功機率有7 或8 成，委託人即會與真正土地所有人即委託書上申請人簽立買賣契約，並支付訂金，並讓鄧筱芸投資上開買賣之部分價金，俟土地變更成功，申請書上之申請人應依上開預簽之買賣契約，將土地過戶給該委託人或該委託人指定之人，該委託人再將已變更為建地之土地轉賣從中獲取價差，所有入股投資者依投資比例分配獲利之價差，其手中此類投資案很多，但因其個人資金不足，希望曾致遠提供資金參與入股，然因簽約時間緊迫，且土地變更案還在申請中，不希望透露太多訊息，無法提供相關土地資料給曾致遠，等變更案日後通過變更，才能提供詳細資訊及資料等語，致曾致遠及其友人黃清鑑、彭勝港均陷於錯誤，⑴先於98年12月31日，在新竹縣政府地政處東側停車場與黃清鑑一起將10萬元（黃清鑑出資）交給鄧筱芸，⑵又於99年1 月11日，在上址將10萬元（彭勝港出資）交給鄧筱芸，⑶再於99年1 月27日，在上址與黃清鑑一起將10萬元（黃清鑑出資）交給鄧筱芸，⑷於99年1 月28日，在上址與黃清鑑一起將其與黃清鑑各出資之5 萬元，共計10萬元之款項交予鄧筱芸，鄧筱芸則利用其為「李鎮業申請非都市土地變更編定申請書」承辦人而持有該申請書之機會，於99年1 月28日將2 份日期各為98年12月22日、99年1 月5 日之「李鎮業申請非都市土地變更編定申請書」影本交給曾致遠，並於98年12月22日申請書上寫下「已完成20萬元」、於99年1 月
5 日之申請書上寫下「20萬元辦理中」，向曾致遠及黃清鑑等人佯稱上開40萬元之投資款係用以投資該2 筆非都市土地變更編定以取信之。鄧筱芸復於99年2 月間，承前揭詐欺取財之犯意，向曾致遠、黃清鑑佯稱還有他筆變更案可投資，致使曾致遠、黃清鑑陷於錯誤，於99年2 月26日在上址一起將10萬元（黃清鑑出資）交給鄧筱芸。事後鄧筱芸為避免上開詐欺手法曝光，利用其為「林鐘榮申請非都市土地變更編定申請書」承辦人而持有該申請書之機會，向曾致遠、黃清鑑佯稱「李鎮業申請非都市土地變更編定申請書」之投資案之投資款40萬元本金已可回收，且暫訂獲利10萬元，已於獲得曾致遠、黃清鑑同意前，主動將該筆本利計50萬元幫曾致遠、黃清鑑轉入「林鐘榮申請非都市土地變更編定申請書」之投資案，並將1 份其寫下「50萬元」之99年1 月5 日「林鐘榮申請非都市土地變更編定申請書」影本交給曾致遠，以拖延曾致遠、黃清鑑之催討。鄧筱芸又承前開詐欺取財之犯意，於99年3 月間向黃清鑑佯稱還有另筆變更案可投資，致黃清鑑陷於錯誤，於99年3 月16日，在芎林鄉農會匯款10萬元至鄧筱芸指定之帳戶，繼而於99年3 月底、4 月初間，向黃清鑑佯稱復有另筆變更案可投資，致黃清鑑陷於錯誤，於99年3 月底、4 月初間，在新竹縣竹北市○○路某7-11便利商店前，將10萬元現金交給鄧筱芸。鄧筱芸以前揭方法，自曾致遠、黃清鑑、彭勝港等人處詐得共70萬元。
二、案經法務部調查局新竹縣調查站報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、本件被告鄧筱芸之供述，被告及其辯護人均未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告警詢、偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。
查本件被告以外之供述證據及卷內以其記載為內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
三、非供述證據部分，被告及其辯護人均未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告鄧筱芸於本院行準備程序及審理時均坦承不諱（見本院訴字卷第37至45頁、62頁反面至63頁），核與證人即被害人曾致遠、陳敬憲、詹瑞珍、陳美玲、葉紜竹、黃清鑑、周玟伶、彭勝港等人於警詢及偵訊時所證述之內容相符（見偵字第8292號卷第6 至8 頁、17至18頁反面、23至28頁、35至36頁反面、46至47頁、48至49頁、53至54頁反面、179 至204 頁、237 至243 頁），並有（李鎮業）申請非都市土地變更編定申請書2 份暨地籍圖謄本2 份、土地登記第二類謄本3 份、（林鐘榮）申請非都市土地變更編定申請書暨土地登記第二類謄本、地籍圖謄本影本各1 份、（曾致遠）收據2 份、（陳敬憲）簡約書影本、新竹縣湖口（王○○○區○區段徵收土地所有權人歸戶清冊影本、新竹縣政府公文封影本、渣打國際商業銀行股份有限公司匯款副通知書影本各1 份及本票影本2 份、（陳美玲）第一商業銀行匯款申請書回條影本、本票影本各2 份、投資明細表影本及新竹縣政府標售縣有房地公告影本各1 份、財團法人私立天主教華光智能發展中心支票影本（記載票號：YA270588，受款人：呂筱萍、金額：1,000,000 元）、（葉紜竹）投資明細表影本及收據影本各1 份、財團法人私立天主教華光智能發展中心支票影本（票號：YA0000000 、受款人：新竹縣政府、金額：754,377 元）、（周玟伶）土地房屋買賣契約書影本2 份、（詹瑞珍）土地房屋買賣契約書影本2 份、被告鄧筱芸所有之臺灣銀行竹北分行帳號明細表、新竹縣政府
99 年9月29日府地用字第0990156046號函檢送被告鄧筱芸任職期間暨負責業務明細資料、（陳敬憲）字據影本1 份、新竹縣政府100 年10月7 日府地用字第1000129412號函、行政院人事行政局94年9 月16日局力字第0940026762號函等資料附卷可稽（見偵字第8292號卷第9 至15、19至22、29至34、37至38、41至42、55至60、75至83、92至93、214 頁，本院卷第54至55頁反面、57頁），足認被告前揭自白核與事實相符，應堪採信。
㈡、綜上所述，被告前揭詐欺取財、行使變造私文書等犯行，事證明確，均應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、被告鄧筱芸具有刑法第10條第2項之公務員身分
１、按刑法第10條第2 項明定公務員係指下列人員：(1) 依據法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。(2) 受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。因此，關於公務員之定義，分為3 種類型：第一為依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，名之為「身分公務員」；第二為其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，名之為「授權公務員」；第三為受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，名之為「委託公務員」，此類型公務員並非服務於國家或地方自治團體所屬機關，但具有依「其他法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」，因其從事法定之公共事務，故應視為刑法上之公務員。又刑法第10條第2 項第1 款前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」之人員，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令「任用」之成員，即學理上所稱之身分公務員。此類型公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須具有「法定職務權限」，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從義務，不問該項職務是否為涉及公權力之公共事務，均屬之；而按「授權公務員」，依立法理由之說明，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之（農田水利會組織通則第23條參照）；其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、兼辦採購等人員，均屬本款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員。又本款所定之公務員，以具有「法定職務權限」為要件，亦即其所從事之事務，須有法令規定之權限為準據（如公務人員任用法第6 條之職務列等表）；所稱「法定職務權限」，除依法律（如組織條例、組織通則）外，以命令（如組織規程、處務規程、業務管理規則，以及機關其他之內部行政規章等）明文規定者亦屬之（最高法院97年度台上字第706 號判決要旨參照）。是修正後公務員之主體，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者；於事務的要件上，須從事於公共事務而具有公權力行為，始屬相當。
２、本案被告鄧筱芸係由新竹縣政府依據「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」聘用之約僱人員，於94年10月1 日至99年
2 月28日任職於地用科，負責各種使用地變更編定、已核准變更編定之異動案件、各種使用地變更編定案會勘通知、土地因合併、分割、重測、更定面積之異動案件、各種使用地更正編定、新登錄地補辦編定、註銷編定之案件、各種使用地同意使用之會勘、山坡地可利用限度查定（異議複查）異動案件、非都市土地使用編定異動更正編定清冊、土地違規使用之會勘通知、違規使用案函請查處、違規土地使用管制之裁罰及限期回復原編定使用等工作，有新竹縣政府99 年9月29日府地用字第0990156046號函檢送被告鄧筱芸任職期間暨負責業務明細資料、新竹縣政府100 年10月7 日府地用字第1000129412號函在卷足憑（見偵字第8292號卷第92至93頁、本院卷第54頁），而依據「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」及行政院人事行政局94年9 月16日局力字第0940026762號函釋意旨：「查本局87年7 月1 日87局力字第016279號函釋，查依『行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法』第2條規定，約僱人員之設置，係因應機關臨時性、定期性及有關機關委託或委辦等事務所需；同辦法第6 條規定，約僱人員實際擔任之工作內容，應訂契約加以規範。因此，約僱人員就其承辦業務可否擔負行政責任、代表國家行使公權力、單獨行使稽查勤務等節，宜視僱用契約所訂業務內容及其執行業務時，相關業務法令賦予之權責而定」。從而，新竹縣政府依法僱用被告鄧筱芸，於地用科負責處理土地使用編定等工作，參與前揭業務，係屬於具有法定職務權限且執行公權力之業務，當屬上述之「授權公務員」，則被告具有公務員身分一節堪可認定。
３、被告之辯護人雖為被告利益辯稱：被告僅係新竹市政府約僱人員，非依法令具有法定職務權限之人，並不具刑法第10條所規定之公務員身分等語，惟依前揭所述，所辯顯不足為採。
㈡、被告鄧筱芸持前揭變造之支票影本取信於證人即被害人周玟伶、陳美玲，致使渠等相信可自之後兌現之支票取得款項而緩期追討債權，足生損害於證人即被害人周玟伶、陳美玲。核被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢⑴、㈣⑴、㈤、㈥所示，以上開方法致使證人即被害人詹瑞珍等人陷於錯誤並交付財物之行為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，就犯罪事實欄一、㈢⑵、㈣⑵所示，先塗改前揭支票影本後，再出示予證人即被害人周玟伶、陳美玲之行為，均係犯刑法第
216 條、第210 條之行使變造私文書罪，被告就犯罪事實欄
一、㈢⑵所示變造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢⑴、㈣
⑴、㈤、㈥所示各次犯行，分別係基於一詐欺取財之犯意為之，且時間、地點分別均甚為密接，對象分別均相同，上開各次犯行中之數個舉動，應分別視為數舉動之接續施行，各別合為包括之一行為予以評價，而各屬接續之行為。被告就犯罪事實欄一、㈥所示部分，係以一詐欺行為詐得證人即被害人曾致遠、黃清鑑及彭勝港等人之財物，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，僅論以一罪。
㈢、公訴意旨另認被告就犯罪事實欄一、㈢至㈥所為，係利用其職務上之機會詐取財物，所為係違反貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪嫌等語。惟查：
１、按貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 2 款所規定之利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，參照最高法院 94 年度台上字第 5373 號、95 年度台上字第335
5 號、98年度台上字第4789號等判決要旨，固係「指假借職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事務，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限」，然觀諸前揭判決所認定之犯罪事實（詳見附表二），不論係利用差旅之機會詐取差旅費、住宿費，抑或以其所職掌之職務為審核相關案件要求（或暗示）委託人給付「交際費」則審核案將順利通過等情節，縱使認為係職務上所衍生之機會，亦均與其職務本身有直接或相當之關聯性，亦即倘若行為人不具有該職務，即無任何申請出差並報請差旅費或住宿費或藉此職務上機會收取「交際費」之可能性，縱使出差係其職務上所衍生之機會，亦堪認此詐取財物之舉與其「職務」或所衍生之機會有直接關聯性，因如係不具有該職務身分之人即不可能有此機會詐領差旅費或住宿費；另以其審核案件得以迅速通過之情況，亦顯然與其職務本身有直接關係。
反觀本件被告所為，其固具有公務員身分，然觀其前揭使證人即被害人周玟伶等人陷於錯誤而交付財物之名目，係合作投資土地標售或開發案，縱使被告不具有前揭公務員身分，亦有可能以他法使前揭被害人等陷於錯誤而應允合作前揭投資計畫，進而交付財物予被告，且該佯稱之投資計畫亦屬被告於職務外之個人行為，尚難認與其職務有何直接或相當之關聯性，被告縱使於過程中有表彰與其職務有關之事項，然其詐取財物本身之行為既與所任職務或職務上衍生之機會無直接或相當之關聯性，僅能認為係被告為前揭詐欺行為時，係利用其擔任公務員之機會而用以取信於人之方法，應依刑法第134條之規定加重其刑，尚與貪污治罪條例第5條第1項第2款之構成要件有間。
２、次查，貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪，所規定之主體為公務員，構成要件行為為詐取，客體亦為財物，與公務員故意犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，有刑法第134 條利用職務上之機會之情況，就客觀規定而言實無二致，倘若不就「利用職務上之機會」之具體情況異其適用，因貪污治罪條例與刑法係特別法與普通法之關係，則前揭刑法第339 條第1 項之罪依刑法第134 條規定加重之情況形同具文。從而，就規範內容觀察，刑法對於公務員職務犯罪之規範者，係屬於全面性的規範，其內容中包括純粹職務違背的行為，以及因職務而取得不正當利益的行為，而貪污治罪條例所規範之範圍，僅限定在公務員利用職務而為貪污之行為，亦即公務員職務上取得不正當利益之行為，故在法律適用時，對於公務員因職務之創設不正利益之行為，適用貪污治罪條例，除此之外之公務員職務犯罪行為，則適用刑法之規定，是以公務員職務犯罪因性質的差異，適用之法律亦有不同（參見柯耀程所著之貪污治罪條例在適用上的評估與檢討-貪污治罪條例與刑法相關規定之適用與競和，月旦法學雜誌第94期第51頁）。
綜上所述，貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款所指之「利用職務上之機會」詐取財物罪，自應限於與職務或職務所衍生之機會有直接或相當關聯性之詐欺行為，倘不具有此關聯性，仍應回歸刑法相關規定之適用，從而，本件被告此部分詐欺取財犯行，過程中雖有表彰其公務員身分及使用其職務上所得之資訊，然此僅係其利用擔任該職務之機會用以輔助詐欺行為或取信於人之手段，被告詐取財物之名目既係「邀集此部分被害人等投資土地買賣」，此係其職務外之個人行為，難認與其職務上或因職務衍生之機會有何直接關聯性，尚難以貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款相繩，應回歸刑法規定予以論處，公訴意旨認被告此部分均係犯貪污治罪條例第
5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌，容有誤會。惟此部分起訴之社會基本事實同一，本院自得予以審理並逕行變更起訴法條。
㈣、被告前揭犯罪事實欄一、㈠至㈥所示之6次詐欺取財、2次行使變造私文書之犯行，時間、地點及被害人均不同，被告捏造之投資標的亦不相同，是其犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。被告之辯護人雖主張被告就㈢、㈣之行使變造私文書與詐欺取財等罪間具有想像競合之裁判上一罪關係，然查，被告此部分行使變造私文書之犯行，均係於詐欺取財行為遂行後，為加以掩飾並拖延還款，而另行起意為之，並非詐欺行為中之一環，係可分之數行為，均難認有何一行為觸犯數罪名之情事，辯護人此部分所述顯無理由。
㈤、被告就犯罪事實欄一、㈢⑴、㈣⑴、㈤、㈥所示之詐欺取財犯行，均係利用其職務上之機會、方法，虛捏其因職務上關係而知悉相關土地買賣投資案，或因職務關係而取得相關文件以取信被害而實施詐術，且利用其擔任前揭職務之機會，以提高投資標的之可信度，誘使證人即被害人周玟伶等人陷於錯誤而交付財物，均應依刑法第134條前段，就此4罪分別加重其刑。
㈥、爰審酌被告並無前科，素行尚稱良好，於案發時係擔任新竹縣政府地政處地用科約僱人員之職務，具有公務員之身分，應有穩定之收入，竟不思腳踏實地工作以生活，貪圖近利，分別以前揭方式，利用被害人等對其之信任而詐取財物，並於遂行詐欺犯行後，另行使變造之私文書目的係用以取得證人即被害人周玟伶、陳美玲之信任並拖延還款，致生損害於證人即被害人周玟伶、陳美玲，兼衡證人即被害人詹瑞珍所受損害為170萬元、證人即被害人葉紜竹遭詐取之金額為40萬元（被告已返還15萬1,000 元）、證人即被害人周玟伶遭詐取之金額為50萬元（被告已返還15萬元）、證人即被害人陳美玲遭詐取之金額為50萬元、證人即被害人陳敬憲遭詐騙之財物為55萬元，證人即被害人曾致遠、黃清鑑、彭勝港等人遭被告詐取之金額合計共70萬元之損害情況，偵查中雖否認犯行，於本院行準備程序及審理時尚能坦承不諱等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈦、至上開經變造之支票影本，雖係供本件犯罪所用之物，惟尚無證據證明係被告所有之物，且並未扣案，距離案發時間亦已久遠，為免將來執行之困難，爰不予宣告沒收；至傳真至證人即被害人陳美玲處之經變造之支票影本傳真文件，係由證人即被害人陳美玲持有，非屬被告所有之物，亦不得予以沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第216 條、第210 條、第339 條第1 項、第134 條前段、第55條、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱宇謙到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳健順
法 官 楊惠芬法 官 林哲瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀。
上訴書狀應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本，並請勿「逕送上級法院」）。
中 華 民 國 100 年 11 月 9 日
書記官 鍾佩芳附錄本案論罪科刑法條全文刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
刑法第134條公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
附表一：
┌───────────┬────────────────┐│ 犯 罪 事 實 │ 宣 告 刑 ││ │ │├───────────┼────────────────┤│犯罪事實欄一、㈠所示 │鄧筱芸犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹││ │年肆月。 │├───────────┼────────────────┤│犯罪事實欄一、㈡所示 │鄧筱芸犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆││ │月。 │├───────────┼────────────────┤│犯罪事實欄一、㈢⑴所示│鄧筱芸公務員假借職務上之機會、方││ │法，故意犯詐欺取財罪，處有期徒刑││ │捌月。 │├───────────┼────────────────┤│犯罪事實欄一、㈢⑵所示│鄧筱芸犯行使變造私文書罪，處有期││ │徒刑肆月。 │├───────────┼────────────────┤│犯罪事實欄一、㈣⑴所示│鄧筱芸公務員假借職務上之機會、方││ │法，故意犯詐欺取財罪，處有期徒刑││ │玖月。 │├───────────┼────────────────┤│犯罪事實欄一、㈣⑵所示│鄧筱芸犯行使變造私文書罪，處有期││ │徒刑肆月。 │├───────────┼────────────────┤│犯罪事實欄一、㈤所示 │鄧筱芸公務員假借職務上之機會、方││ │法，故意犯詐欺取財罪，處有期徒刑││ │玖月。 │├───────────┼────────────────┤│犯罪事實欄一、㈥所示 │鄧筱芸公務員假借職務上之機會、方││ │法，故意犯詐欺取財罪，處有期徒刑││ │壹年。 │└───────────┴────────────────┘附表二：
┌───────────┬───────────────────┐│最高法院判決案號 │ 背 景 事 實 ││ │ │├───────────┼───────────────────┤│94年度台上字第5373號 │被告自76年間起，擔任稅捐處複核課課長，││ │負責查帳後之複核工作，明知○○公司上開││ │抽查案件非由其負責複核工作（屬免送複核││ │案件），因見其女劉○○係○○公司之外帳││ │會計，認有機可乘，竟萌生為自己不法所有││ │之意圖，利用其為複核課課長之身分，對於││ │稅捐處之查帳，有一定之影響力，乃於79年││ │5 月30 日 左右，指示陳○○向蔣○○拿取││ │5 萬元，蔣○○雖不知查帳、稽核之人為何││ │人，亦不明瞭稅捐處查帳單位與流程諸項細││ │節，惟希望○○公司之稽查案件能順利通過││ │，勿受刁難，乃應允送出該5 萬元之交際費││ │。 │├───────────┼───────────────────┤│95年度台上字第3355號 │上訴人（即被告）擔任內政部營建署南區工││（二審：95年度上更（一│程處之約僱幫工程司，為依據法令從事公務││）字第73號） │之人員，利用職務上參與研商施工綱要、檢││ │測機器設備等機會而詐領差旅費。 │├───────────┼───────────────────┤│98年度台上字第4789號 │被告等二人係於97年5 月29日奉派押解人犯││（二審：台灣高等法 │，至台東縣東河鄉台灣泰源技能訓練所，當││院台中分院98年度上訴字│日晚上，並未有住宿之事實，依規定不可報││第341號） │請支領住宿費，卻仍於97 年6月2 日，各基││ │於意圖為自己不法所有之犯意，虛稱有住宿││ │之事實，並檢附不實之收據，欲向該署詐領││ │住宿費，然未得逞。 │└───────────┴───────────────────┘