臺灣新竹地方法院刑事判決 100年度訴字第303號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 陳興照
姜禮上二人共同選任辯護人 許美麗律師
張淑美律師王彩又律師上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7884號、100 年度偵字第3511號），本院判決如下：
主 文陳興照、姜禮均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳興照於民國95年9 月至97年12月間，擔任新竹縣北埔鄉代理鄉長，被告姜禮則於96年5 月至同年11月間，擔任該鄉鄉公所建設課課員，於同年12月至97年底間擔任該鄉公所農業課技士，2 人負責新竹縣北埔鄉水土保持工程之主管、監督業務，均為依法令從事公務之人員。緣新竹縣北埔鄉民代表會第18屆第2 次臨時會於95年12月5日通過鄉民代表徐鏡明所提「建請興建大湖村1 鄰擋土牆及水泥路面等工程」議案，被告陳興照乃指示被告姜禮依前揭決議辦理該工程，被告姜禮即隨同徐鏡明至徐鏡明所稱民眾反映需興建擋土牆（駁坎）及施作水泥路面之地點會勘，會勘後被告姜禮即知悉該地點係新竹縣○○鄉○○段上大湖小段350-5 、350-11、368-3 、368-7 、468-20地號之土地，為涂春海（甫於95年7 月間卸任北埔鄉第17屆鄉民代表會主席）私人所有，並無他人需藉由該土地及其內道路通行，且其中350-5 、350-11地號土地係位於新竹縣竹39-1線道路下方，非屬鄉民代表會決議事項所涵蓋須興建擋土牆之範圍，亦無水土保持之必要，而368-3 、368 -7、468-20地號土地雖係位於該竹39-1線道路上方，曾有因雨導致淤泥遭沖刷至該道路上之情形，然從未曾有因土石崩塌致使該道路無法通行之事例，且竹39-1線道路邊本有興建駁坎，顯無另於該道路外之前揭私人土地上興建駁坎，更無於駁坎旁復鋪設水泥路面之必要，竟與被告陳興照基於共同圖利涂春海之犯意聯絡，明知違反「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助原則之對象及項目認定標準」中「各補助項目以可供不特定人使用之公共設施為限」之規定，仍由被告陳興照指示被告姜禮於96年間函請新竹縣政府補助工程經費，後因新竹縣政府函覆財源拮据請該鄉公所自籌經費，被告陳興照乃於97年初決定以被告姜禮於96年間所編列之「大湖村、水磜村水土保持工程」預算興建前揭工程，再於97年1 、2 月間，決定施作地點，並指示被告姜禮負責辦理該工程，被告姜禮即自97年2 月間起辦理該工程之委外設計、規劃、發包，假借發展觀光、讓遊客可行往野溪釣魚、看風景之名義，先在前揭350-5 、350-11地號土地上原有泥土農路鋪設長
55.5公尺、寬3.3 公尺之鋼筋混凝土鋪面（下稱A 段工程），然僅鋪設至半途，即接續再假借水土保持名義，以剩餘經費，在前揭368-3 、368-7 、468-20地號土地上原有泥土農路鋪設長85公尺、寬4 公尺之鋼筋混凝土鋪面及興建長80公尺、高2.2 公尺之駁坎（下稱B 段工程），然均係往前揭私人土地內部，並非沿竹39-1線道路鋪設。其2 人將前揭工程委由酉維工程顧問公司設計、監造，該工程於97年5 月27日完工，並於97年6 月9 日驗收，共花費新臺幣（下同）74萬3500元，致使涂春海獲得由鄉公所以公帑為其興建、可供其種有果樹之前揭土地運送肥料用之私人道路及護路駁坎，因而節省74萬3500元工程款之不法利益，並使該土地價值大幅提高，涂春海乃得於98年3 、4 月間以1125餘萬元價格，售出其於94年4 月11日以440 餘萬元自法院拍得之前揭土地，因此獲5 百餘萬元之厚利，因認被告陳興照、姜禮均涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例參照）。
三、再者，刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154 條第2 項規定：
「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，準此，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為須經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15
4 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成
主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告經本院認定不能證明犯罪，理由俱詳如下述，惟即不再論述所援引有關證據方法之證據能力，合先敘明。
四、公訴人認被告陳興照、姜禮涉犯貪污治罪條例第6 條第1項第4 款圖利罪嫌，無非係以被告陳興照、姜禮供述、證人涂春海、徐鏡明之證述、證人即酉維工程顧問有限公司工程員陳民國之證述、證人即北埔鄉公所機要秘書葉榮宗之證述、證人即北埔鄉公所農業課長張力中之證述、證人即向涂春海購地之徐仁宗、黃滿琴之證述、證人即連署之新竹縣北埔鄉第17屆鄉民代表彭國榮、彭德照、陳姜玉蘭之證述、證人即新竹縣竹東鎮雄獅房屋公司營業員彭榮裕（起訴書誤植為「邱紹文」，已經到庭實行公訴檢察官言詞更正，此詳本院卷第231 頁）、新竹縣政府93年12月8 日府工土字第0000000000號函及所附「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助原則之對象及項目認定標準」、新竹縣北埔鄉民代表會第18屆第2 次臨時會決議案、不動產權利移轉證書（起訴書誤載「不動產權利證書」，應予更正）、土地使用同意書、新竹縣竹東地政事務所土地複丈成果圖各1 份、現場照片35張（起訴書誤載為「37張」，應予更正）、不動產買賣契約書1份、96年間竹39-1線道路清理淤泥照片7 張、「大湖村、水磜村水土保持工程」設計圖、北埔鄉公所97年6 月9 日驗收紀錄、97年4 月8 日北埔鄉公所農業課簽呈、土地「異動索引」地籍資料、土地登記謄本各1 份資為論據。訊據被告陳興照、姜禮均堅決否認有何犯圖利罪行，均辯稱：我們所做的工程，是為了讓鄉民可以使用安全的道路，都有施做的必要性等語。被告選任辯護人為渠等辯護：「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助原則之對象及項目認定標準」祇是規範機關內部秩序及運作之法規，既非直接對外發生法律規範效力，亦無法律授權，也無對外公布，就如同公務人員服務法所為的宣示內容，祇具有宣示性質，不得認是貪污治罪條例圖利罪所稱的「法令」。又檢察官所主張之政府採購法第6 條第1 項前段、採購人員倫理準則，也都只有宣示性意義，不能據以認定被告陳興照、姜禮有違背貪污治罪條例所限定之「法令」而犯圖利罪等語。
五、經查：㈠被告陳興照於95年9 月間至97年12月間，擔任新竹縣北埔鄉
代理鄉長，被告姜禮則於96年5 月間至同年11月間，擔任新竹縣北埔鄉公所建設課課員，於同年12月間至97年底間擔任該鄉公所農業課技士。新竹縣北埔鄉民代表會第18屆第2次臨時會於95年12月5 日通過鄉民代表徐鏡明所提「建請興建大湖村1 鄰擋土牆及水泥路面等工程」議案，被告陳興照乃指示被告姜禮依前揭決議辦理該工程，被告姜禮即隨同證人徐鏡明至證人徐鏡明所稱民眾反映需興建駁坎及施作水泥路面之地點會勘，會勘後被告姜禮知悉會勘之新竹縣○○鄉○○段上大湖小段350-5 、350-11、368-3 、368-7、468-20地號土地為涂春海所有，其中新竹縣○○鄉○○段○○○○段00000 000000 0000000地號土地部分，係位在竹39-1線道路上方。被告姜禮自97年2 月間起，辦理該工程之委外設計、規劃、發包，而在新竹縣○○鄉○○段○○○○段0000 00000000地號土地上，設置長55.5公尺、寬3.
3 公尺之鋼筋混凝土鋪面，另在新竹縣○○鄉○○段○○○○段00000 000000 0000000地號土地上，設置長85公尺、寬4 公尺之鋼筋混凝土鋪面，並興建長80公尺、高2.2 公尺之駁坎工程，於97年5 月27日完工，於97年6 月9 日驗收，共花費74萬3500元之事實，為被告陳興照、姜禮自承在卷（7884號偵查卷第92頁至第95頁、第106 頁至第108 頁；7884號偵查卷第30頁至第35頁、第101 頁至第103 頁；審訴卷第36頁至第40頁、本院卷第13頁至第17頁、第32頁至第37頁、第73頁至第75頁、第81頁至第82頁、第87頁至第90頁），核與證人涂春海、徐鏡明、陳民國、彭國榮、彭德照、陳姜玉蘭、葉榮宗、張力中證述之情節相符（7884號偵卷第78頁至第81頁、第105 頁至第106 頁；3511號偵卷第6 頁至第7頁；3511號偵卷第10頁至第12頁；3511號偵卷第22頁至第23頁；3511號偵卷第36頁至第37頁；3511號偵卷第26頁至第28頁；7884號偵卷第61頁至第64頁、第104 頁至第105 頁；7884號偵卷第41頁至第46頁、第103 頁），再有新竹縣北埔鄉民代表會第18屆第2 次臨時會決議案、不動產權利移轉證書、土地使用同意書、新竹縣竹東地政事務所土地複丈成果圖各1 份、不動產買賣契約書1 份、96年間39-1線道路清理淤泥照片7 張、「大湖村、水磜村水土保持工程」設計圖、北埔鄉公所97年6 月9 日驗收紀錄、97年4 月8 日北埔鄉公所農業課簽呈、土地「異動索引」地籍資料、土地登記謄本各
1 份在卷可證（7884號偵卷第36頁；7884號偵卷第52頁至第53頁；7884號偵卷第37頁；7884號偵卷第60頁；7884號偵卷第11頁至第17頁；3511號偵卷第13頁；3511號偵卷第42頁；3511號偵卷第43頁；3511號偵卷第44頁至第49頁；1897號他卷第21頁至第22頁、第36頁、第38頁），另有現場照片35張、新竹縣北埔鄉民代表會第18屆議事錄、新竹縣北埔鄉公所大湖村、水磜村水土保持工程管卷各1 份在卷可考（均證物外放），是此部分事實，首堪認定。
㈡然按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管或監督事務
圖利罪，構成要件為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」而言，是以行為人違反法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定方能屬之。再者，圖利罪中所謂明知違背「法令」，限於公務員違背其於執行職務時所應遵守之法令而言，即就執行具體職務時，就該具體職務之相關義務所為之特別規定，一般屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，諸如公職人員利益衝突迴避法第6 條、第7 條、宣誓條例第
6 條、公務員服務法第6 條等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，均非圖利罪所稱之法令（最高法院98年臺上字第5208號、97年臺上字第3145號、97年臺上字第931 號、96年臺上字第3433號判決意旨足供參照）。查公訴意旨所憑以認定被告陳興照、姜禮對於主管或監督之事務直接或間接圖其他私人不法利益而所違背之「法令」，起訴書雖以「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助原則之對象及項目認定標準」為依，此有新竹縣政府93年12月8 日府工土字第0000000000號函及所附「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助原則之對象及項目認定標準」1 份在卷可憑（7884號偵卷第54頁至第56頁），再到庭實行公訴檢察官補充另有違反政府採購法第6 條第1 項前段、政府採購法第112 條授權制定之採購人員倫理準則第4 條、第7 條第5 款、第17款規定等語（本院卷第53頁背面）。惟就檢察官所認被告陳興照、姜禮涉嫌違反之「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助對象及項目原則之認定標準」部分，該「認定標準」第2 項第
5 款固係規定：「各補助項目以可供不特定人使用之公共設施為限」，惟查：「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助對象及項目原則之認定標準」之訂定緣由，原係針對新竹縣政府自行編列預算，補助縣轄鄉（鎮、市）內之基層建設而訂定，訂頒程序則係新竹縣政府依據87年5 月11日新竹縣政府內部會議紀錄，而於87年7 月2 日以87府建土字第72215號函頒「建築及設備－其他公共設施工程」預算經費執行辦法，其中規範小型工程執行原則及補助對象，補助對象即包含新竹縣各鄉鎮市公所乙情，有新竹縣政府99年6 月4 日府主一字第0000000000號函在卷可參（詳本院依職權調取之本院97年度訴字第898 號卷二第112 頁）；觀諸新竹縣政府前揭頒布函文所載結論欄第2 點補助對象㈡記載：「凡各級民意代表，鄉鎮市公所及村里辦公室社區皆可申請」等語，可知該「認定標準」，僅係新竹縣政府當時針對各級民意代表、鄉鎮市公所陳報、村里辦公室或社區爭取或陳情小型工程補助之情形，為統一標準，經由內部開會後所訂立，既非法律授權而訂定之法規命令，亦非為執行法律所訂定技術性、細節性所必要之準據，又非為彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行，而發布協助下級機關統一解釋法令、認定事實、行使裁量權之規定，核其性質乃屬新竹縣政府內部針對施政優先順序制定之裁量依據，顯非貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所指之「法規命令」、「職權命令」或「對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」甚明。再者，就檢察官所認被告陳興照、姜禮涉嫌違反之「政府採購法第6 條第1 項前段、採購人員倫理準則第4 條、第7 條第5 款、第17款」部分，核亦均為一般屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，類同於公務員服務法第6 條等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，實亦均非貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪規範構成要件限定之法令範圍。從而，檢察官認被告陳興照、姜禮違背「法令」而觸犯貪污治罪條例第6 條第1項第4 款圖利罪，與貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪行規範構成要件之法令範圍不符，實有誤會，自難遽而認定被告陳興照、姜禮有貪污治罪條例第6 條第1 項第4款圖利罪行。
㈢再者，本件新竹縣北埔鄉公所在新竹縣○○鄉○○段上大湖
小段350-5 、350-11、368-3 、368- 7、468-20地號土地上設置工程緣由，依據①證人徐鏡明於本院審理時證稱：本件工程是我提案的，因為是竹39-1線每逢遇雨或是颱風，上方泥土跟石頭都會沖刷到路面，影響到交通，颱風過後土石會沖下來非常多，有立即危險，經過鄉親的建議，請我希望在代表會提出建設案，而且在此之前，村長每逢遇雨也有照相並呈報鄉公所有災害發生。決議通過時間應該是95年12月間第18屆第2 次臨時會會議。通過後交由鄉公所處理。一般來講，代表提案後，公所一定會入案，但公所幾乎百分之80是寫財源拮据，視財務狀況辦理，但一有經費，公所就一定會做。97年鄉公所要執行時，我有請公所人員一起會勘了解。
總共我去現場看過3 次，1 次是提案前，當然我去看不只1次，比較確實的是1 次，提案過後公所派技士會同我去看了
1 次，最後公所經費下來再去設計時，我去了1 次。最後1次的人好像只有3 個人，1 個設計公司的人、公所技士姜禮，還有我。會勘施工的地點就是我提案的地點。公所發包後也會把發包工程的圖說發文給選區代表、提案人，一般幾乎都會有附圖。水土保持的建設經費是每村都有編列。竹39-1線旁邊有條野溪，從竹39-1線到野溪，也只有A 段可以下去，因為其他地方都很陡，沒辦法下去。平常我路過時，也有看到有人會走路下去。我們最主要做上面B 段，下面A 段也是因為有人跟我反映，說原有的路很滑很容易跌倒，是否可以加鋪水泥路面，讓大家能夠通行方便。我提案時就知道擋土牆及水泥路預計做在上面那一段，擋土牆及水泥路面也都是做在我指定的地方。我提案祇是因為竹39-1線道每次颳颱風下大雨之後，土石沖刷到路面，影響交通，不是因為做在誰的土地上，那條交通主要是大湖村聯絡北埔跟竹東的主要幹道，B 段部分的水泥路面，也是因為考慮到只做駁坎，下雨一樣沖刷到竹39-1線道那邊，地基也很容易就掏空，等於只做擋土牆根本沒用。而且這個決議案也有陳姜玉蘭、彭國榮、彭德照連署，我也有將這些情況告知提案人，我並不了解連署人是否知道施工地點是在涂春海的地上。A 段部分我也是基於鄉親的建議，那條路不是很長，希望夠鋪起來，讓大家上下方便，我就建議公所，如果上方道路工程款預算有剩餘，希望A 段也能夠鋪起來。A 段是有結餘款時才鋪設，因為設計完後還有剩餘錢跟我們講，我們就請鄉長順便一起鋪下去，當時是先做上面，設計公司來看差不多有多少錢，因為那段道路又不是很長，也不是很多錢，我們預計有結餘款時，希望能鋪設起來，讓我們的遊客也好，鄉親也好，要賞魚也好，賞鳥也好，能夠便利通行，不要讓人家發生危險跌倒的情況。當初決議案案由中，也有寫「建請興建擋土牆（80×2M）及水泥路面（100 ×4M）住家安全案」其中長、高或寬只是呈報大概，我有去現場目測大概需要施作範圍，理由也有寫「該處路面因無駁坎經常崩塌，遇雨路面造成路基流失，影響交通安全」，該處道路就是指竹39-1上方原有道路，它會流失到竹39-1的路面，後面我寫「影響交通安全」，就是指竹39-1線的交通安全。因為我也怕上面如果大量下來竹39-1線，萬一崩塌下來那竹39-1線道就壞掉了。提案中是沒有包含竹39-1線下方通往野溪的A 段部分，A 段是後面有結餘款時再建請公所辦理。A 段是沒有經過代表會審查討論，但我有請求鄉長，如果可以的話，就是幫我們去鋪設，讓鄉親遊客可能有條順暢的道路等語（本院卷第241 頁背面至第249 頁）。依其所述，得證本件新竹縣北埔鄉公所在新竹縣○○鄉○○段○○○○段00000 000000 0000000地號土地上設置B 段工程，係依其提案，由新竹縣北埔鄉民代表會第18屆第2 次臨時會決議通過，經新竹縣北埔鄉公所採納建議施作，其動機在因新竹縣北埔鄉大湖村聯外之竹39-1線上方原有道路即B 段工程所在經常崩塌，遇雨路基流失，影響竹39-1線交通安全，是建議新竹縣北埔鄉公所設置擋土牆並在竹39-1線上方原有道路設置水泥路面；另新竹縣北埔鄉公所在新竹縣○○鄉○○段○○○○段00000 0000000地號土地上設置A 段工程，亦係依其建議，自B 段工程預算剩餘金額支應，其動機旨在將竹39-1線道路與下方野溪間之原有道路即A 段工程所在，舖設水泥路面，以利不特定人通行之事實。佐以②證人劉金庭於本院審理時證稱：我擔任大湖村村長將近11年左右，新竹縣北埔鄉公所大湖村、水磜村水土保持工程管卷所附新竹縣北埔鄉大湖生活環境及增進民眾福祉事項查報表及照片，都○○○鄉○○○○路況，B 段工程所在就是我查報曾有土石崩落的地方，我也曾跟姜禮技士、陳興照鄉長、徐鏡明代表反映過，因為那裡每次稍微下大雨，上方土石就會隨著雨量沖刷到竹39-1線，竹39-1線是我們大湖村主要道路，每次只要稍微大一點的雨就會被水沖到馬路，危害我們用路人的安全。從卷附航照圖也可看得出來B 段、A 段本來就都有農路。從下方野溪要到竹39-1道路，只有A 段可以通行，平常那段路是有人在行走。我也有口頭反映給姜禮跟陳興照，因為這麼多人也有跟我反映說
A 段所在的原來農路下去會跌倒。他字卷末的照片其中6 張，就是竹39-1線0.5 公里處。這裡因為下雨有泥沙淤積情形，我不但有跟徐鏡明代表反映，我也有跟陳興照前鄉長、姜禮技士反映，我是跟徐鏡明說因為上方土石時常被雨沖刷下來，因為一直沖一直清，每次都這樣，看是否有根本方法可以看是譬如做好駁坎，或是用水泥強固，不要下點雨就一直被沖刷到馬路上。我就講說看是不是用水泥做駁坎跟路面。下方部分則是都口頭反映（本院卷第250 頁至第255 頁背面）。依其所述，可徵本件新竹縣北埔鄉公所在新竹縣○○鄉○○段○○○○段00000 000000 0000000地號土地設置
B 段工程前，因B 段工程所在之竹39-1線上方原有道路經常遇雨土石崩落，影響竹39-1線交通，是其曾有多次將此情反映給證人徐鏡明、被告陳興照、姜禮，並建議設置擋土牆及水泥路面以強固；另新竹縣北埔鄉公所在新竹縣○○鄉○○段○○○○段00000 0000000地號土地設置A 段工程前，因A 段工程所在之竹39-1線道路與下方野溪間之原有道路行走不便，其亦曾建議被告陳興照、姜禮舖設水泥路面，以利不特定人通行之事實。參以③證人彭乾輝於本院審理時證稱：我從82年開始擔任新竹縣北埔鄉大湖村幹事，新竹縣北埔鄉公所大湖村、水磜村水土保持工程管卷第1 頁、第3 頁所附的查報表，是大湖村長劉金庭查報的道路坍方，我有去現場看過，我到場拍照，回鄉公所登打查報表。管卷第8 頁所附的查報表，則是我查報的，我也有去現場看，這裡災害後土石崩落都要清理，常常有崩落，我的業務只能照村長的指示，看是要清除還是要做別的，一般就是清除。卷附照片所在是竹39-1線，幾公里我不清楚，但我知道是竹39-1線轉角。這裡是有崩落情況沒有錯，遇大雨會有泥沙淤積在竹39-1線上等語（本院卷第290 頁至第293 頁）。依其所述，亦徵本件新竹縣北埔鄉公所在新竹縣○○鄉○○段○○○○段0000 0000000 0000000地號土地設置B 段工程處上方昔日常遇雨土石崩落之事實。且依卷附96年4 月4 日新竹縣北埔鄉大湖生活環境及增進民眾福祉有關事項查報表所附之施工前相片所示，於竹39-1線轉角處，確有自上方岔路流洩而下土石堆積在竹39-1線路旁轉角路面之情形（詳7884號偵查卷第112 頁上方照片）。此外，並有新竹縣北埔鄉村鄰改善生活環境及增進民眾福祉有關事項查報表4 份暨所附照片10張、行政院農業委員會林務局農林航空測量所102 年3 月14日農測資字第0000000000號函暨所附之正射影像圖3 張、內政部國土測繪中心102 年3 月27日測籍字第0000000000號函暨所附套繪成果圖1 份在卷可證（新竹縣北埔鄉公所大湖村、水磜村水土保持工程管卷第1 頁至第8 頁、本院卷第92頁至第94頁、第98頁至第104 頁）。綜合前情，得以證明本件B段工程之施作動機在因新竹縣北埔鄉大湖村聯外之竹39-1線上方原有道路經常崩塌，遇雨路基流失，影響竹39-1線道路交通安全，是設置駁坎及水泥路面以強固之；另A 段工程之施作動機亦因B 段工程預算有剩餘，在將竹39-1線道路與下方野溪間之原有道路舖設水泥路面，以利不特定人通行之事實。準此，實已難謂本件工程之施作非在供不特定人使用而專以圖利證人即土地所有權人涂春海為主要目的。遑論本件
B 段工程係由新竹縣北埔鄉民代表會第18屆第2 次臨時會決議通過建議新竹縣北埔鄉公所施作；另A 段工程亦係由證人即新竹縣北埔鄉民代表徐鏡明建議施作之事實，已如前述，一般言之，在政府權力機關相互尊重而原則上應可合理信賴彼此之作為具有一定程度合法性、正當性之前提下，被告陳興照、姜禮依地方立法機關之建議而辦理工程，實是更難認定渠等所為主觀上具有不法之意圖。
㈣雖以本件B 段、A 段工程竣工後，證人涂春海旋於98年3 月
至4 月間，在仲介業者雄獅房屋公司之斡旋下，將前揭土地出售給證人徐仁宗、黃滿琴，共獲取價金1125萬元，扣除其於94年4 月11日給付之拍定價金440 餘萬元，總計應有獲取利潤6 百餘萬元（起訴書誤載為「5 百餘萬元」顯屬計算錯誤，應予更正），又證人徐仁宗購地後，旋在A 段工程所在之道路設置柵欄以阻他人通行之事實，據證人涂春海、彭榮裕、徐仁宗、黃滿琴述明在卷（7884號偵查卷第78頁至第81頁、第105 頁至第106 頁；1897號他卷第55頁至第56頁；7884號偵查卷第18頁至第19頁；7884號偵查卷第9 頁至第10頁），並有不動產權利移轉證書1 份在卷可證（7884號偵卷第52頁至第53頁）。然以證人涂春海同意將本件工程所在土地無償供新竹縣北埔鄉公所使用、處理之事實，有土地使用同意書1 份在卷可證（7884號偵查卷第50頁），詎證人徐仁宗向證人涂春海購地後設置柵欄阻絕外人使用其內道路，既是其於本案事後之個人作為，亦非本件工程施作時所能逆料，實難令被告陳興照、姜禮為此責負。再以證人徐仁宗於調查時證稱：我於水泥路面入口處設置柵欄後，北埔鄉公所於98年10月間告知我不可以在鄉公所施作的水泥路面上設置柵欄，並要求我拆除等語（7884號偵查卷第19頁）。顯見A 段工程雖施作在證人涂春海轉售給證人徐仁宗之土地上，但新竹縣北埔鄉公所仍相當堅持將施作之道路供不特定人利用之本旨，誡命證人徐仁宗將嗣置之柵欄拆除，既無何怠於行使公用地役權之情形，亦無何私相授受之情事。此由證人即告發人姜良明於本院審理時亦證稱：「（檢察官問：到底有無遊客會進出A 段的部分？）是有，但是很少，都是那邊務農的在經過」等語（本院卷第234 頁背面）。益彰A 段工程舖設之道路除可供不特定之農人通行利用，亦偶有人進入遊憩，準此，亦難以確實排除此部分設置水泥路面所能達成之供不特定人利用之公益目的。考以證人葉榮宗於調查時證稱：劉金庭曾有查報竹39-1線上方山壁土石滑落，造成機車騎士摔傷…97年4 月間辦理發包施工後，迄今均無坍方情形等語（7884號偵查卷第62頁）。依其所述，亦見B 段工程舖設之駁坎及水泥路面確有強固功效，預防新竹縣新埔鎮竹39-1線上方土石滑落，達道路交通安全之設置目的。再考證人張力中於調查時證稱：我認為本件水泥路面及擋土牆工程仍符合「可供不特定人使用為限」之規定，因為該擋土牆是避免土石遭沖刷至竹39-1縣道上影響用路人安全，至於水泥路面則係保護該擋土牆地基穩固，因此符合公益原則；據我所知，該工程之水泥路面完工時，並未設立鐵門管制出入，仍有供不特定之大眾使用。雖土地為涂春海所有，但其他人也可以進入使用水泥路面。另外，下方道路之水泥路面，也是提供前往野溪的人使用因此鋪設等語（7884號偵查卷第41頁至第46頁）。益見本件工程俱在提供不特定人使用，設置目的實具備相當程度之公益性。要以政府興建公共建設，諸如國民中小學、綠地、公園、快速道路、火車站、大眾捷運或高速鐵路，恆常因此帶來之利便順勢帶動周邊既有房（地）價之水漲船高，此為眾所皆知之事，又或為國家土地、稅制、貨幣等政策甚或市場機能一時失靈所致，持平言之，欲執房（地）價漲價差額乙端，遽而斷定代表政府辦理、執行各項公共建設之公務人員，必然有為周邊既有房（地）所有權人非法套取暴利之主觀意圖，亦容或有率斷之疑慮。
㈤此外，證人陳民國雖於調查時證稱：我於酉維工程顧問有限
公司擔任工程員的職務，本工程由我繪圖設計，我有至現場勘查，陪我至到場的有鄉公所承辦技士姜禮，另外有1 位先生，應該是地主在現場等我們。我不知道該施工地點之地主為何人。一般來說，如果現場只有鄉公所技士，我會詢問技士施作的項目為何；該工程於現場勘查時有另1 位應該是地主的男子在場，因此我有向該男詢問希望工程施作的項目，該男子表示希望能從竹39-1線道路起往上施作駁坎及水泥路面。我印象中姜禮好像有介紹在場的地主是前代表會的涂代表或涂主席之類的，但我不確定。當時應該是我與鄉公所技士姜禮在現場討論後，依現場實際的狀況，決定在A段工程從竹39-1線道路起，一直做到底下較平緩的地方為止，總計約55公尺；B 段工程就以剩餘的經費再來決定駁坎及鋼筋混凝土路面的長度等語（3511號偵卷第10頁至第12頁）。稱被告姜禮有陪同地主在工程設計階段會同證人陳民國，由地主指示B 段工程之施作，並在與被告姜禮之商討下，決定以A 段工程施作剩餘之預算來施作B 段工程。然此節已經證人陳民國於本院審理時澄清：系爭工程分成A 、B 兩部分，下面是A ，上面是B ，B 段經費比較多。80萬總預算中，A 段大概10萬元，B 段大概70萬元。絕大多數的經費是用在B 段，當初姜禮技士在跟我說的時候，應該是先做B段駁坎部分，有剩餘再做A 段單純路面部分。我調查時說顛倒。我在設計前，有到現場會勘過1 次，現場除了我跟姜禮還有1 個人我不認識。我在調查時說在場那位先生應該是地主，是因為一般我們去現場會勘都是地主或申請人在那裡，我只有聽到他提一下是代表之類的，我也沒注意等語（本院卷第256 頁背面至第260 頁背面）。顯見本件工程預算主要以用於B 段工程為目的，A 段工程係以B 段工程施作剩餘之預算來施作，其亦不確定其及被告姜禮外之在場者為誰。質之證人徐鏡明於本院審理時證稱：最後公所經費下來再去設計時，我去了1 次。最後1 次的人好像只有3 個人，1個設計公司的人、公所技士姜禮，還有我。會勘施工的地點就是我提案的地點等語（本院卷第243 頁）。足徵亦無證人陳民國原於調查時所證，似有地主到場指示B 段工程之施作情形。參以證人涂春海於調查時證稱：94年間至95年間，我有向北埔鄉民代表徐鏡明反映我的土地若有大雨，泥巴就會沖到竹39-1線道路，影響行車安全，希望能興建擋土牆及水泥路面，讓土石不致流失，以維護行車安全等語（7884號偵查卷第78頁背面至第79頁）。依其所述，其亦是向證人徐鏡明反映其所有土地水土流失致影響新竹縣北埔鄉竹39-1線道路交通安全之現況，並提議興建駁坎及水泥路面，非對於被告陳興照、姜禮有何指示。依此觀之，被告陳興照、姜禮既與證人涂春海無何直接之接觸，亦尚難認定渠等有為證人涂春海不法取利之主觀意圖。
㈥從而，公訴人所提前揭證據方法，無非祇能證明本件工程施
作期間，被告陳興照、姜禮各擔任新竹縣北埔鄉代理鄉長、公所建設課課員，並設置地點在新竹縣○○鄉○○段上大湖小段350-5 、350-11、368-3 、368-7 、468-20地號土地為證人涂春海所有，證人涂春海於工程施作前拍定土地，於工程施作後出售，獲利差額6 百餘萬元，嗣證人徐仁宗購地後另設置柵欄阻絕外人利用其內道路之事實。然綜上前情，本件工程施作在私人土地上，或預算編列與執行之裁量上具有些瑕疵，惟仍係由新竹縣北埔鄉民代表會第18屆第2 次臨時會決議通過建議施作，或由新竹縣北埔鄉鄉民代表徐鏡明建議施作，具有一定程度之民主正當性或民意基礎，被告陳興照、姜禮各擔任新竹縣北埔鄉代理鄉長、公所建設課課員，接受新竹縣北埔鄉民代表會、鄉民代表徐鏡民之建議，辦理工程之目的仍在追求往來通行之安全，難謂無相當程度之公益目的，既尚難以證人涂春海從土地拍定、出售獲得價差乙端，遽而斷定被告陳興照、姜禮必然有為工程所在之所有權人非法套取暴利之主觀意圖。嗣證人徐仁宗另設置柵欄阻絕外人利用其內道路時，新竹縣北埔鄉公所亦相當堅持供不特定之人通行利用之施作本旨，誡命證人徐仁宗將嗣置之柵欄拆除，並無何怠於行使權利之情形。是以，難認本件工程有明顯違背公訴意旨所稱之「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助原則之對象及項目認定標準」等法令之處。況乎公訴意旨引用之「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助原則之對象及項目認定標準」、政府採購法第6 條第1 項前段、政府採購法第112 條授權制定之採購人員倫理準則第4條、第7 條第5 款、第17款規定，均不在貪污治罪條例第6條第1 項第4 款規範構成要件所限定「法規命令」、「職權命令」或「對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」之法令範圍，自難遽而認定被告陳興照、姜禮違背「法令」而有觸犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪行。從而，難認被告陳興照、姜禮有何貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利犯行。揆諸首開判例意旨，實難遽為不利於被告陳興照、姜禮之認定。
六、綜上所述，公訴人所提證據，無以證明被告陳興照、姜禮確實有何貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴意旨所指之圖利犯行，揆諸首揭規定及說明，本案不能證明被告陳興照、姜禮犯罪，仍有可疑，即應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 楊數盈法 官 吳宗航以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 9 月 11 日
書記官 劉雅文