臺灣新竹地方法院刑事判決 100年度訴字第329號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 張汪煒指定辯護人 本院公設辯護人林建和上列被告因家暴殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第9622號），本院判決如下︰
主 文張汪煒犯重傷直系血親尊親屬未遂罪，處有期徒刑貳年。
事 實
一、張汪煒係張汪輝之子，二人間具有家庭暴力防治法第3 條第
3 款所定直系血親之家庭成員關係。緣張汪煒有施用毒品之惡習，先於民國100 年10月8 日晚上某時許，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命後，繼於100 年10月9 日凌晨
3 時許，至其某友人住處聊天，再於同日上午7 時許，返回其位於新竹市○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○號住處。張汪煒因張汪輝對其限制門禁、禁止駕駛自用小客車及相關保險事宜，而於同日上午9 時許，在上址住處與張汪輝發生口角爭執，隨後張汪煒至上址2 樓其姐張心薇房間內使用電腦查詢保單資料時，在抽屜內發現客觀上足以對人之生命身體構成威脅、足供兇器使用之水果刀1 支，即順手取出該水果刀，並置放在其背包內後即行離去。張汪煒外出後，又於同日上午10時30分許，在新竹市東區建功國小後門附近公共廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤吸食煙霧之方式，再次施用第二級毒品甲基安非他命（業經本院以101 年度審易字第151 號判決判處有期徒刑2 月確定），張汪煒因於短時間內2 次大量施用甲基安非他命，而短暫產生精神病症狀，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，顯著減低，嗣於同日中午12時30分許，張汪煒返回上址住處，待張汪輝為其開門轉身入內之時，張汪煒可預見所持用之水果刀甚為鋒利，倘若朝人體之頭部、肩部、背部揮砍，極易造成大量出血，且易使人受有重大不治或難治之傷害，竟猶基於縱發生此情亦不違反其本意之使人受重傷之不確定故意，持上揭水果刀朝張汪輝之頭部、肩部、背部揮砍共7 刀，致張汪輝受有開放性鼻骨骨折、頭皮撕裂傷（2 ×1 ×0.5 公分，4.5×0.5 ×0.5 公分）、臉開放性傷口（0.5 ×0.1 ×0.1 公分，4 ×0.5 ×0.5 公分，6 ×0.5 ×0.3 公分）、背部撕裂傷（2.5 ×0.5 ×0.2 公分，1.5 ×0.3 ×6 公分）、右肩部撕裂傷併肌肉部分斷裂（2.5 ×0.5 ×2 公分）、臉部擦傷（10×0.2 公分）等傷害，適張汪煒之母陳玉櫻在旁大聲呼喊阻止，及張汪煒之叔叔張汪榮聽聞爭吵聲後到場，命張汪煒將水果刀交出後，張汪煒始行罷手，並將水果刀交予張汪榮。張汪榮隨即於同日中午12時34分許，撥打110 求援，迨於同日中午12時38分許，新竹市消防局埔頂分隊人員據報趕赴現場，將張汪輝送至馬偕紀念醫院新竹分院就醫，始未發生重傷害之結果，復經警據報到場，當場逮捕張汪煒，並扣得水果刀1 支及衣服1 件等物，始查悉上情。
二、案經張汪輝訴由新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件被告張汪煒及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢、偵訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
（一）上開事實業據被告張汪煒於警詢、偵訊及本院行準備程序暨審理時均坦承不諱（見100 年度偵字第9622號卷【下稱偵卷】第8 頁至第10頁、第38頁至第42頁、本院100 年度聲羈字第256 號卷第6 頁至第11頁、本院卷第11頁至第13頁、第26頁至第29頁、第72頁至第76頁、第122 頁至第13
3 頁），核與證人即告訴人張汪輝於警詢、偵訊及本院準備程序時證述遭傷害情節大致相符（見偵卷第11頁至第12頁、第72頁至第74頁、本院卷第72頁至第76頁），且經證人陳玉櫻、張汪榮於警詢、偵訊及本院準備程序時證述屬實（見偵卷第13頁至第19頁、第72頁至第74頁、本院卷第72頁至第76頁），並有新竹市警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹市消防局100 年11月18日局消護字第1000011692號函暨檢附之救護紀錄表、新竹市警察局第二分局100 年12月2 日竹市警二分偵字第1000025725號函暨檢附之偵查報告、指揮中心受理110 報案紀錄單、員警工作紀錄簿、張汪輝當庭繪製之身體受傷位置圖各1 份、現場照片13張及張汪輝受傷照片3 張附卷可憑（見偵卷第22頁至第24頁、第27頁至第33頁、第77頁至第79頁、本院卷第32頁至第33頁、第62頁至第67頁），此外，復有水果刀1 支扣案可佐。是被告上開持水果刀揮砍傷害證人張汪輝之事實，自堪認定。
（二）雖辯護人為被告辯護稱：張汪煒應無重傷害之犯意，僅係基於傷害犯意而持水果刀揮砍張汪輝云云。經查：
⒈按犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識而仍實施為已
足；次按，刑法第13條第1 項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2 項明定：行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意；又按，「刑法第13條之故意規定，分為直接故意（或確定故意）與間接故意（或不確定故意）2種，有最高法院22年上字第4229號判例可資參照。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（實現）之決意，進而實施該犯罪決意之行為；後者則指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其發生（實現）之情形而言」，最高法院92年度台上字第6900號、94年度台上字第6235號判決分別著有明文。再按，使人受重傷與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷之故意為斷（最高法院77年度台上字第4246號判決意旨參照），至於使人受重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及事後有無將受傷之被害人送醫院救護等情，雖不能執為重傷害犯意有無之絕對標準，然仍非不得斟酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係、行為後之情狀暨其他具體情形等予以綜合觀察論斷。
⒉依證人張汪輝所受傷害部位，包含頭部、肩部、背部等要
害部位，而本件被告所持之水果刀，係金屬材質、質地堅硬甚為鋒利等情，有水果刀照片3 張在卷可查（見偵卷第32頁至第33頁），又倘以質地堅硬甚為鋒利之水果刀朝人體之頭部、肩部、背部揮砍，極易造成大量出血，且易使人受有重大不治或難治之傷害之可能，此為客觀通常之事理，並為一般人所明知，被告曾受教育且有工作經驗乙節，為其所自承在卷（見本院卷第131 頁），是被告係心智健全之成年人，且被告亦於本院審理時自承：「（問：在你正常狀況、未施用毒品前，是否知道拿刀刺傷別人的頭部，會使別人受重傷？）知道」、「（問：是否知道拿水果刀往人的頭部、臉部、背部、肩部，有可能使人受重傷的情形？）現在我知道了」等語（見本院卷第127 頁背面、第130 頁背面），是被告主觀上對其所為可能使證人張汪輝受重傷之結果應有預見。再若其並無任其發生之意，則其持水果刀朝手無寸鐵之證人張汪輝之頭部、肩部、背部揮砍時，即應立即停止揮砍之行為，然其並未如此，反接續持水果刀猛力任意揮砍共計7 刀等情，亦據證人張汪輝證述在卷，並為被告所是認，由此益資證明被告在行為過程中執意為之，顯然對於證人張汪輝可能受有重大不治或難治之傷害結果漠不關心，直至證人陳玉櫻、張汪榮大聲呼喊阻止後始行罷手，而其用力之猛已達到使證人張汪輝受有前揭傷勢，觀之被告持水果刀揮砍之行為過程及下手部位、力道、造成之傷勢等情，堪認被告行為時已能預見其所為可能使證人張汪輝受重傷結果之發生，且此結果之發生並不違背其本意，是辯護人為被告利益所辯尚不足採。
（三）證人張汪輝因遭被告持水果刀揮砍，致受有開放性鼻骨骨折、頭皮撕裂傷（2 ×1 ×0.5 公分，4.5 ×0.5 ×0.5公分）、臉開放性傷口（0.5 ×0.1 ×0.1 公分，4 ×0.
5 ×0.5 公分，6 ×0.5 ×0.3 公分）、背部撕裂傷（2.
5 ×0.5 ×0.2 公分，1.5 ×0.3 ×6 公分）、右肩部撕裂傷併肌肉部分斷裂（2.5 ×0.5 ×2 公分）、臉部擦傷（10×0.2 公分）等傷害，有馬偕紀念醫院新竹分院診斷證明書1 份附卷可憑（見偵卷第25頁）。嗣證人張汪輝術後病情穩定、恢復良好，有馬偕紀念醫院新竹分院100 年11月25日馬院竹急醫乙字第1000011133號函暨檢附之病歷資料1 份在卷可佐（見本院卷第44頁至第60頁），且證人張汪輝於本院到庭時之表現亦健康無礙，據此，證人張汪輝所受傷勢尚未達重大不治或難治之重傷害結果。
（四）綜上所述，本案被告基於重傷害之不確定犯意，而持水果刀揮砍證人張汪輝之頭部、肩部、背部，惟證人張汪輝經緊急送醫後，幸未生重傷害結果之事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。查證人張汪輝與被告張汪煒係父子關係，有全戶戶籍資料查詢結果1 紙在卷可憑（見本院卷第8 頁），足認二人間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定直系血親之家庭成員關係。而被告持刀傷害其父張汪輝之行為，乃係對直系血親尊親屬犯刑法第278 條第3 項、第1 項之重傷未遂罪，應依刑法第280 條之規定，加重其刑。且被告所為亦屬於對家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，是被告上開重傷直系血親尊親屬未遂犯行，應依刑法之規定予以論罪科刑。是核被告所為，係犯刑法第278 條第3 項、第1 項、第280 條之重傷直系血親尊親屬未遂罪。
（二）原起訴意旨認被告所為係犯刑法第272 條第2 項、第1 項之殺直系血親尊親屬未遂罪，然依上開所述，被告係基於使人受重傷之不確定故意而為，並無致人於死之殺人犯意，而證人張汪輝所受之傷害尚未達於重大不治或難治之傷害，則被告應係犯重傷直系血親尊親屬未遂罪，起訴意旨所認容有誤會，然其社會基本事實同一，本院自應予審理，且蒞庭檢察官於100 年12月6 日本院準備程序時，業已當庭更正起訴法條為重傷直系血親尊親屬未遂罪（見本院卷第73頁背面），自毋庸變更起訴法條，併予敘明。
（三）又被告已著手於使人受重傷行為之實行，惟未生重傷害之結果，其犯罪尚屬未遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
（四）按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2 項定有明文。經查：
⒈被告於行為時，因2 次大量施用甲基安非他命，而短暫產
生精神病症狀，已經顯著影響其認知能力與控制能力，亦即，其行為時辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，顯著減低等情，有行政院衛生署八里療養院101 年2 月24日八療一般字第1010001145號函暨檢附之精神鑑定報告書1份附卷可憑（見本院卷第114 頁至第118 頁），爰依刑法第19條第2 項之規定，遞減輕其刑，再被告有上開刑之加重及減輕情形，應先加後減之。
⒉按刑法第19條第3 項之原因自由行為，係指行為人在精神
、心智正常，具備完全責任能力時，本即有犯罪故意，並為利用以之犯罪，故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態，而於辨識行為違法之能力與依辨識而行為之自我控制能力欠缺或顯著降低，已不具備完全責任能力之際，實行該犯罪行為；或已有犯罪故意後，偶因過失陷入精神障礙或心智缺陷狀態時，果為該犯罪；甚或無犯罪故意，但對客觀上應注意並能注意或可能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發生，嗣於故意或因有認識、無認識之過失，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為者，俱屬之。故原因自由行為之行為人，在具有完全刑事責任能力之原因行為時，既對構成犯罪之事實，具有故意或能預見其發生，即有不自陷於精神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性，竟仍基於犯罪之故意，或對應注意並能注意，或能預見之犯罪事實，於故意或因過失等可歸責於行為人之原因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰。是原因自由行為之行為人，於精神、心智狀態正常之原因行為階段，即須對犯罪事實具有故意或應注意並能注意或可得預見，始符合犯罪行為人須於行為時具有責任能力方加以處罰之原則（最高法院96年度台上字第6368號判決意旨參照）。查被告於本案前雖有施用毒品之惡習，並先後於100 年10月8 日晚上某時許，同月
9 日上午10時30分許，分別有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，且其亦自承在施用毒品後，會不知悉其所為何事，然被告平日與家人間僅有口角爭執，從未對家人有何暴力行為等情，業據證人陳玉櫻、張汪榮證述在卷，且證人張汪輝於本院審理時亦證稱：「被告張汪煒於100 年10月9 日案發前與我相處還好，只有張汪煒工作不穩定時，我會唸他，要他努力工作，有時與張汪煒會有言語上的小口角，基本上我唸張汪煒時，張汪煒都靜靜的讓我唸，並沒有回嘴或作勢要打我的情形，他很尊重我，還會叫我吃飯」等語（見本院卷第131 頁），足見被告與證人張汪輝平日並未有何仇隙，亦未有何暴力行為之傾向，依此觀察，尚難認定被告具備完全責任能力時，即有故意使證人張汪輝受重傷未遂之意，並予以遂行上開犯罪行為，自難認屬刑法第19條第3 項之事由，附此敘明。
（五）爰審酌被告於辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，顯著減低之下，僅因不服其父張汪輝之管教方式，即持刀相向，致證人張汪輝受有前揭傷勢，倫常觀念至為薄弱，實值非難，幸證人張汪輝所受傷勢已獲妥善治療，未生嚴重後果，且證人張汪輝基於父子情深，已表示願意原諒被告，又參酌被告於犯後坦承犯行，已有悔意，另兼衡被告前有園區作業員、倉管、水電工程等工作經歷，暨其犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度為高中畢業等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（六）扣案之水果刀1 支，雖係供被告持以犯罪所用之物，但被告否認為其所有（見本院卷第130 頁），爰不予宣告沒收；另扣案之衣服1 件，核屬一般人日常生活本需穿著之物，並非被告欲犯上開犯行，為隱匿其身分而特別喬裝所用，是難認係供犯罪所用之物，爰不諭知沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第278 條第3 項、第1 項、第280 條、第25條第2 項、第19條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官黃柏翔到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 馮俊郎
法 官 蔡欣怡法 官 王子謙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院( 均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
書記官 陳弘明附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第278條使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
刑法第280條對於直系血親尊親屬，犯第277 條或第278 條之罪者，加重其刑至二分之一。