臺灣新竹地方法院刑事判決 101年度簡上字第14號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 鄭明發選任辯護人 廖宜祥律師上列上訴人因被告犯背信案件，不服本院新竹簡易庭於中華民國
100 年11月30日所為之100 年度竹簡字第551 號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：100 年度偵續字第39號），提起上訴，檢察官並移送併案審理（臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵續二字第3 號），本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
鄭明發犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應依本院101 年度重訴字第14號和解筆錄內容，即如附表所示之支付方式，向陳建飛及許衍麟支付如附表所示之金額，及應於本案判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。
事 實
一、鄭明發、陳建飛及許衍麟於民國96年6 月12日簽訂合夥契約書，由鄭明發出資新臺幣（下同）1,400 萬元，持股百分之40，陳建飛與許衍麟各出資1,050 萬元，持股各百分之30，合夥購買位於新竹市香山區海山漁港內招牌「祥和漁場」所屬之定置漁業權、金水號船舶1 艘、膠筏2 艘、卡車2 輛、漁網、漁業用之工器具、漁寮及工作場所（含鐵皮屋）使用權之合夥事業，並更名為「亨元漁場」後經營。因合夥人中僅鄭明發具有漁民身分且對於漁業經營較為熟稔，故約定先將表彰上開定置漁業權之定置漁業權執照2 張及金水號漁船以鄭明發之名義登記，且由鄭明發擔任亨元漁場之登記負責人及行政事務總管理人，陳建飛負責業務銷售管理，許衍麟負責財務管理，並同意至合夥契約書簽訂日起一年止，變更負責人為許衍麟或其指定之第三者。詎鄭明發為前開其他合夥人管理系爭合夥事業時，因合夥糾紛，竟意圖為自己不法之利益，未經其他合夥人陳建飛及許衍麟之同意，擅自於98年12月2 日將亨元漁場更名為柯太平所屬公司之「上品佳定置漁場」，並排除陳建飛及許衍麟使用船舶、膠筏、卡車、漁網、漁業用之工器具等合夥財產之權利，致生損害於陳建飛及許衍麟投資之財產。鄭明發承前背信之犯意，接續於同月9 日，未經其他合夥人陳建飛及許衍麟之同意，擅自向新竹市政府申請將上開定置漁業權（含金水號漁船）變更登記為鄭明發、柯太平、石淑靜共有，然因許衍麟於98年11月25日致函新竹市政府表示已於96年6 月12日與鄭明發等簽訂合夥契約書，並檢附合夥契約書，以及鄭明發依法應向行政院農業委員會漁業署辦理金水號漁船之變更登記卻誤向新竹市政府申請，故未經新竹市政府核准而未得逞。
二、案經陳建飛、許衍麟訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑及移送併案審理。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件被告鄭明發於本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢及偵訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上開事實，業據被告鄭明發於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第31頁至第34頁、第50頁至第58頁），核與證人即告訴人陳建飛、許衍麟於檢察事務官詢問、偵訊及準備程序時指訴之情節大致相符（見99年度他字第83號卷【下稱他字卷】第24頁至第27頁、第71頁至第79頁、10
0 年度偵續字第39號卷第26頁至第37頁、100 年度偵續一字第17號卷【下稱偵續一字卷】第46頁至第49頁、100 年度偵續二字第3 號卷第14頁至第21頁、本院竹簡卷第17頁至第20頁），且經證人石淑靜、柯太平、王志堅於檢察事務官詢問時證述屬實（見他字卷第74頁至第75頁、第96頁至第97頁），並有合夥契約書、讓渡書及資產負債表、新竹市政府竹市漁（定）權字第9505號、第9506號定置漁業權執照、買賣契約書、新竹市政府98年12月18日府產漁字第0980138409號函暨所附之申請書等相關書件、新竹市警察局第三分局101 年5 月10日竹市警三分偵字第1010009424號函暨所附之朝山派出所員警工作紀錄簿各1 份、上品佳定置漁場招牌照片2 張附卷可憑（見他字卷第4 頁至第
7 頁、第13頁、第16頁、第37頁、第43頁至第58頁、第62頁至第65頁、本院卷第25頁至第28頁），是認被告之自白，應與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告鄭明發所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。又被告出於同一背信之犯意，為達同一目的，於密切接近之時間，先後實施背信既遂及背信未遂之行為，侵害同一法益，為接續犯，只論以一背信既遂罪。
（二）又刑事訴訟法第300 條規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。所謂變更法條，係指罪名之變更。而本件聲請簡易判決處刑書認被告涉犯刑法第342 條第2 項之背信未遂罪，惟因本件背信行為已既遂，故被告所為係犯刑法第342 條第1 項之背信既遂罪，業經本院論述在前，因其罪名同為背信罪，而僅有既遂、未遂之分，自無庸變更起訴法條（最高法院98年度台上字第3274號判決意旨參照）。
（三）檢察官雖未就被告於98年12月2 日所為背信既遂之犯行聲請簡易判決處刑，然此部分與聲請簡易判決處刑部分（即98年12月9 日所為背信未遂之行為），有接續犯之實質上一罪關係，且經移送併辦，又經公訴人當庭擴充被告之犯行如事實欄所載，本院自得併予審理。
（四）被告以一個背信行為造成證人陳建飛、許衍麟財產利益之受損，自屬一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重處斷。
（五）原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告以一背信行為，造成證人陳建飛、許衍麟財產利益之受損，屬一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重處斷，已如前述，原審漏未審酌，已有未洽，又被告於98年12月2 日所為背信既遂之犯行，此部分犯罪事實應為檢察官聲請簡易判決處刑效力所及，業如前述，原審未及審酌，容有未合。檢察官循告訴人請求之上訴意旨以被告尚未與告訴人等和解，認原審量刑過輕云云，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告先前未曾受任何罪刑宣告之素行，惟其任職亨元漁場合夥事業之負責人，係為合夥事業處理事務之人，當負有忠實義務，僅因合夥人間為經營方式意見相佐，竟為違背其任務之行為，實值非難，惟念其犯後坦承犯行，兼衡其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度為專科畢業等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
（六）末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足按，其因一時失慮致罹刑章，惟犯罪後已坦承犯行，態度良好，經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，且被告已與證人陳建飛、許衍麟達成民事和解，願意賠償二人共2,900 萬元之損失，並已給付1,450 萬元予證人陳建飛、許衍麟等情，有本院和解筆錄、審判筆錄各1 份在卷可查（見本院卷第16頁至第18頁、第57頁至第58頁），是本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年，以勵自新。
（七）按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，或向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2 項第3 款、第4 款定有明文。查本件被告已於本院審理時承諾願以附表所示支付方式，賠償被害人之損害，雙方並成立和解。本院為督促被告能依上開和解筆錄履行，以兼顧告訴人之權益，就被告對於上開和解筆錄之內容，另依刑法第74條第2 項第3 款之規定，諭知其向被害人陳建飛及許衍麟支付同等數額之金錢賠償（支付方式依民事和解筆錄內容）。又為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2 項第4 款之規定，諭知被告於判決確定後6 個月內，應向公庫支付10萬元（依刑法第74條第4 項規定，前開支付之負擔得為民事強制執行名義。又若被告不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其宣告）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第342條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款、第4 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃柏翔到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 馮俊郎
法 官 蔡欣怡法 官 王子謙以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 17 日
書記官 陳弘明附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌────┬───────┬───────────────┐│支付對象│應支付之金額 │支付方式 ││ │（新臺幣） │ │├────┼───────┼───────────────┤│陳建飛及│給付陳建飛、許│於民國101 年3 月29日，提出面額││許衍麟 │衍麟總金額新臺│為壹仟肆佰伍拾萬元之合作金庫銀││ │幣貳仟玖佰萬元│行現金支票，交予陳建飛、許衍麟││ │。 │受領。 ││ │ │簽發民國102 年4 月10日到期，票││ │ │號FA0000000 ，票面額壹仟肆佰伍││ │ │拾萬元，付款行苗栗縣南龍區漁會││ │ │，受款人為陳建飛之支票壹紙，交││ │ │付陳建飛、許衍麟受領。 │└────┴───────┴───────────────┘