臺灣新竹地方法院刑事判決 101年度侵訴緝字第1號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 買俊明選任辯護人 法律扶助基金會陳偉民律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5209號），本院判決如下：
主 文買俊明犯強制性交罪，處有期徒刑肆年。
事 實
一、買俊明因常在新竹縣竹北市之「○○」網咖消費，進而認識該網咖員工張雅婷及張雅婷之女友即代號00000000號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女），並常邀約張雅婷及A女在該網咖飲酒。民國99年2月15日，買俊明以慶祝農曆春節及西洋情人節為由，邀請張雅婷及A女至其位在新竹縣竹北市○○路○○號租屋處2樓飲酒聚餐，席間3人均有飲用高粱酒，迄翌日即99年2月16日凌晨，因A女酣醉且屋外滂陀大雨不斷，A女與張雅婷遂借住買俊明上開租屋處同樓層之其他房間。迨至99年2月16日上午7時許，買俊明依張雅婷之囑咐叫醒張雅婷，張雅婷因需上班而先行離去，因A女仍未酒醒，而留A女獨自一人在房內，買俊明見有機可乘，遂利用A女仍因酒醉且尚在睡夢中而不知抗拒之際，先在側睡之A女背後撫摸、親吻A女，並褪去A女所穿著之內、外褲後，旋即將A女翻過身，以其生殖器進入A女之生殖器內，A女因覺有異而驚醒，發現係買俊明，旋對買俊明表示：「不要，會痛」等語，惟因害怕而無肢體上之反抗動作，詎買俊明聽聞後，竟提升原乘機性交之意至強制性交之犯意，以其優勢之身體力量壓制A女，仍繼續以其生殖器在A女生殖器內來回抽動，而違反A女意願，對A女強制性交得逞，嗣並在A女身旁射精。其後買俊明在A女身後擦拭精液時，A女乃背對買俊明穿上褲子，且因畏懼買俊明會對其不利，仍假意與買俊明對話聊天，之後即藉故要上廁所而迅速離去，並前往「○○」網咖找張雅婷，張雅婷見A女神色有異，遂追問A女發生何事，A女起初表示回家後再說等語，惟因張雅婷一再追問，A女始告知張雅婷其遭買俊明性侵之事，並於當日下午由友人載至行政院衛生署新竹醫院（現已改制為國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院，下仍稱行政院衛生署新竹醫院）驗傷。張雅婷、A女本欲報警處理，後因顧及買俊明尚育有一子，而同意與買俊明私下和解，由買俊明簽立面額各新臺幣（下同）10萬元之本票3紙予A女，惟之後僅給付2千元即未再給付，A女因認買俊明毫無誠意，遂報警訴究，而循線查悉上情。
二、案經A 女訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，，除被告買俊明、辯護人否認證人即告訴人A 女之警詢陳述有證據能力外（此部分詳如後述），檢察官、被告及辯護人等於本院準備程序、審判期日均表示同意有證據能力，而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院101年10月3日準備程序筆錄、101 年10月24日審判筆錄），本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；再上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告等之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。
二、第查，告訴人A 女於警詢中指述係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而上開警詢中之指述又核無刑事訴訟法第 159條之2至第159條之5 等傳聞法則例外規定之情形，故依同法第159條第1項之規定，即無證據能力，惟仍得作為彈劾證據使用，資以確認告訴人A 女於偵查及審判中證述內容之可信性。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：訊據被告固坦承有於99年2月16日上午7時許以其生殖器進入告訴人A 女之生殖器而發生性行為乙次，惟矢口否認有何乘機性交、強制性交之犯行，辯稱：告訴人A 女是自願的，當時告訴人A 女與伊像男女朋友一樣，很自然就發生關係，而且是伊邀告訴人A 女和證人張雅婷一起到伊租屋處慶祝情人節，證人張雅婷當時是告訴人A女之女友云云。經查：
㈠、按因妨害性自主案件，通常均於加害人與被害人獨處之情況下發生，而在乘機猥褻或性交、強制猥褻或性交之類者，非必有傷害之結果，苟被害人未受傷害，即無生物跡證或診斷證明書可資提出；或雖有傷害，但未驗傷，案發經年後始查獲者，亦有證據提出之困難，自難期除被害人指訴外，有其他人證或物證等直接證據憑採，倘因證據僅有被害人指訴，而不論被害人證述已具有可信性，仍以無其他直接證據相佐，即認被害人證述薄弱而不可採，實與實體正義有違。申言之，被害人證述如具可信性且無瑕疵可指，縱無直接證據，亦足資作為犯罪之積極證據。從而，判斷被害人證述是否可信且無瑕疵，即可探究案發後或查獲後，與被害人接觸之相關人員，渠等證詞內容或係聽聞被害人陳述，然亦同時存在渠等與被害人接觸互動之對話及感受，即屬本於個人之經歷或經驗，所為證詞即值作為補強被害人證述之證據。此外，鑑於妨害性自主案件具有私密性，在僅有加害人及被害人 2人在場之情況下，當非外人可得探知，唯有加害人及被害人
2 人知悉事實始末，故加害人所為供述至關重要，復以加害人為圖脫免刑責，而避重就輕，即否認犯罪構成要件事實，而挑選與犯罪無關之事項承認，在此情形下，加害人殊無可能承認或部分承認犯行，是加害人所供述者，雖屬犯罪構成要件事實以外之細節部分，仍可作為判斷被害人指訴真實性之參考，而非以加害人供述有關犯罪構成要件事實者為限。換言之，被害人證述與加害人供述是否有部分合致，而無矛盾，即可作為評斷被害人證詞有無瑕疵之標準，合先說明。
㈡、本件被告買俊明於前開時、地，如何以先乘告訴人A 女不能抗拒，進而違反告訴人A女意願之方式，而對告訴人A女為性交行為等情，業據證人即告訴人A 女分別於偵訊、本院審理時證明屬實，分別詳述如下：
１、其於偵查中具結證稱：
①、被告有對伊強制性交，不是伊願意的，被告常去○○網咖，
也有帶小孩，伊認為被告蠻老實，後來伊沒有在○○網咖上班後，被告也會找伊喝酒，當天證人張雅婷下班後，被告請伊及證人張雅婷到被告家中喝酒、聊天，伊想說被告有小孩應該不會怎樣，伊與證人張雅婷晚上過去，後來因為喝醉，已經凌晨，當時又有下雨，被告要伊與證人張雅婷留下來休息，後來就在被告租屋處2樓房間，伊和證人張雅婷一起睡，被告和其子睡樓上，後來被告6點多叫證人張雅婷起來上班，伊不知道證人張雅婷去上班，被告何時進來房間伊也不知道，之後被告開始碰觸的行為，當時伊以為是雅雅，沒睜開眼，後來被告就開始撫摸身體，伊一直以為是雅雅，所以沒多想，也沒睜開眼睛，雅雅那時是伊女朋友，所以當被告進入時，伊才覺得不對，但當時伊很害怕，伊睜開眼睛時，被告性器官已經進入伊性器官，伊當時有說不要、會痛，但被告還是繼續…事後伊有與被告講話…被告明明知道伊和雅雅在一起，伊假裝和被告聊天，伊想趕快離開等語（偵卷第57至58頁）。
②、當天被告對伊撫摸、親吻時，伊當時沒反抗，也沒和被告講
話，伊以為是伊女朋友，伊眼睛是閉著，當時伊還在醉，伊本來是側躺著睡覺，被告從伊後面開始摸伊、親伊，好像被告把伊翻過去，伊和被告是正對面，伊眼睛才張開，發現好像是被告，伊就嚇到了，被告是在伊上面，那時被告已經進入，在進入時，伊就有和被告說不要，會痛，被告當時沒停下來，當時被告進入有勃起…被告是違反伊意願對伊強制性交，伊不敢推開被告或用力反抗，因為害怕等語（偵卷第75至76頁）。
２、第於本院審理時到庭具結接受交互詰問證稱：發生性侵害的當天是在情人節附近的日子，也是在農曆過年的那幾天，而且當天是早上發生，當天下午伊就去醫院採檢。被告在性侵的前一天晚上等證人張雅婷下班，約伊跟張雅婷到被告家，被告說到他家去吃東西、喝酒，因為過年嘛。當時伊與證人張雅婷喝一喝，張雅婷有跟被告說不要再喝了、想回家了，但是當時又下大雨，所以他們又去買酒回來繼續喝，當時張雅婷有說伊已經喝不太下、差不多已經醉了，但是被告一直邀伊繼續喝酒，後來喝到隔天凌晨幾點伊已經忘記，因為伊已經醉了。被告說那棟都是已經沒有人租的了，伊也不知道被告怎麼去打開那個位在2 樓其他房間的門，被告住的那個地方算是雅房，一棟有很多房間。當時是在2 樓喝酒，伊不知道被告怎麼打開那個也是在2 樓的房間的門，伊跟張雅婷就進去那個房間睡覺。因為證人張雅婷上早班，必須要先去上班，在伊睡覺之前，證人張雅婷好像有事先要被告叫她起床，證人張雅婷好像沒有醉。證人張雅婷說她走的時候有鎖門，伊不知道被告是怎麼進入房間的，伊以為是張雅婷在跟伊玩，因為伊還在醉，所以伊沒有睜開眼睛，伊以為張雅婷在鬧伊，伊就不以為意繼續睡。後來被告就以他的生殖器插入伊的生殖器，伊才嚇到、睜開眼睛，看到是被告，伊有跟被告說「不要，會痛」，因為伊會怕、還在醉，被被告嚇到之後伊不敢反抗，因為伊會怕，伊怕被告會使用更強暴的方式。大概2、3分鐘後被告就在伊背後不知道擦什麼東西，因為伊不敢看被告。當時伊的內、外褲都被被告脫下來，被告當時好像是在伊背後射精，可能當時他在伊後面擦的東西就是他射出來的精液等語（本院侵訴緝卷第45至46頁）。
㈢、又告訴人A 女在遭被告先乘機性交進而強制性交後，因神色有異為證人張雅婷察覺，經一再追問，告訴人A 女始道出遭被告性侵害一節，亦據證人張雅婷於偵訊時先後證述綦詳如下：伊在○○網咖上班，伊覺得被告對伊和告訴人A女還不錯，會聊天，被告也知道告訴人A女喜歡喝酒，也會找告訴人A 女喝酒，伊想說都認識快半年，被告也常請伊及告訴人A女吃東西或喝酒，當天被告就提議到被告家中吃東西、喝酒，伊想被告人還不錯，又有小孩，就過去，喝到凌晨4、5點，伊想說要回家，但告訴人A女喝醉了，伊與告訴人A女就睡在2樓的房間，那時被告就在外面弄東西，伊有叫被告叫伊起床，伊差不多6點30幾分起床，6點40幾分去公司，伊想說機車留給告訴人A女，伊離開時，沒有吵醒告訴人A女，伊就走路去上班…伊到公司就覺得心裡怪怪的，後來告訴人A女站在公司找伊，伊就覺得一定有發生事情，是伊逼問告訴人A 女的，告訴人A女沒和伊說，其實伊只留告訴人A女在那邊，到了公司伊就覺得怪怪，伊先問告訴人A女，告訴人A女說她沒事，後來告訴人A女又說回到家再和伊說，伊就說不行，要告訴人A女一定要現在說…伊問被告是不是對告訴人A女怎樣，告訴人A女就說是，被告確實有將生殖器放在裡面，當時告訴人A女悶悶不樂，想哭的樣子等語（偵卷第61至62頁）。
㈣、辯護人雖為被告利益辯護稱被告性器官插入告訴人A 女性器官，過程中告訴人A女全未抵抗掙扎，且告訴人A女尚能指出被告6點多叫證人張雅婷起來上班，足認告訴人A女當時雖有飲酒，精神意識仍屬清楚，且對於被告從撫摸其身體、沒有戴保險套、從正面進入、勃起射精等整個案發過程之侵害細節均能詳述，足見告訴人A 女當時酒醉之程度顯未達不能抗拒被告之地步，況本件案發時間係於99年2 月16日上午，告訴人A女採證時間為同年3月19日，報案時間已遲至同年6月13日，告訴人A女沒有先報案反透過他人先向被告要求和解並索取賠償金，其做法與常情有別云云。然而：
１、勾稽告訴人A 女於偵查中及本院審理時之證述，其就當天係與證人張雅婷因被告邀約而至被告家中飲酒，後因酒醉而與證人張雅婷在被告租屋處2 樓休息，嗣證人張雅婷因上班先行離去，其遭被告撫摸時，因仍在酒醉且未睜開雙眼，誤以為係證人張雅婷，被告將生殖器插入其生殖器後，其始驚覺非證人張雅婷而係被告，旋對被告表示「不要，會痛」，惟因害怕而不敢有肢體上之反抗，被告聽聞後並未停止，仍繼續性侵害之行為，之後被告在其身後擦拭，好像有射精等情節，始終指述不移，堪稱詳盡完整，並無重大失出之處，當是印象深刻、以親身經歷記憶所為之供述。又告訴人A 女上開證述內容，與證人張雅婷於偵查中提出其與被告案發後以電話聯繫談話之錄音光碟，業經本院勘驗如下：「證人張雅婷：我現在要問你的是你怎麼想解決這件事情你今天願意會出來講，那就代表你有承認做出侵犯○○的事情阿，不是嗎？被告：我承認是做錯阿；…證人張雅婷：她有說她不要她很痛有沒有？被告：那是已經完了…；證人張雅婷：她原本是側睡對不對？被告：恩；證人張雅婷：然後你是不是側躺在她旁邊，然後開始摸她？被告：恩…；證人張雅婷：你覺得她沒有反應你就接著下去對不對？被告：對阿，恩…；證人張雅婷：她說你有拿不知道什麼東西擦她下體，擦她的屁股，你拿什麼東西擦她屁股？被告：衛生紙阿；證人張雅婷：你有射出來是嗎？被告：阿就是，我有出來阿，問題有弄到旁邊阿，我當然是要擦阿，不然勒」等情相符（本院審訴卷第17頁背面至18頁），更堪認告訴人A女所述確與事實相符而堪採信。
２、反觀被告就本件涉案過程，迭於警詢中稱：當天上午約7 時因為一時衝動想跟告訴人A 女進一步認識變成男女朋友，伊一時衝動親告訴人A女，當時告訴人A女並無拒絕，且告訴人A女自己將褲子脫去，後來就將性器官插入告訴人A女之性器官，伊沒有射精等語（偵卷第7至8頁）；再於偵查中供稱：
當時伊知道告訴人A女對伊有好感，因為告訴人A女喜歡伊兒子，伊對告訴人A女也有好感…伊就想告訴人A女或許可以做伊女朋友…告訴人A女當時也沒有說不要…告訴人A女自己脫自己的褲子…當天伊沒有戴保險套，沒有射精等語（偵卷第45至47頁）、告訴人A女當天沒有說不要，而且是告訴人A女手過來觸摸伊，本來伊不會勃起，那天是告訴人A 女摸伊性器官，摸到伊勃起等語（偵卷第76頁）；復於本院行準備程序時供稱：告訴人A女是自願的，當時告訴人A女跟伊就像男女朋友一樣，很自然發生關係，當時證人張雅婷是告訴人 A女的女友等語（本院侵訴緝卷第12頁）。然被告當時既已明白知悉告訴人A 女與證人張雅婷係同性情侶，本次僅因被告之邀約，始與證人張雅婷一同至被告租屋處聚餐、飲酒，且告訴人A 女係因酒醉及屋外大雨不斷而留宿被告租屋處，何以告訴人A 女僅因上開緣故偶然留宿一夜，竟會與被告如男女朋友般自然發生性關係，顯與常情事理有違。參以被告雖始終否認於性侵害告訴人A 女時有射精，惟其於前開與證人張雅婷之電話聯繫談話內容中，已自承當時有射精所以需擦拭等語，更可見被告上開辯解顯係心虛而刻意隱瞞實情，均難以憑信。
３、再告訴人A 女於遭受性侵害當日下午即立刻前往行政院衛生署新竹醫院驗傷，有行政院衛生署新竹醫院99年2 月16日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書乙份在卷為憑（偵卷後附存放袋），其與證人張雅婷係因考量之前與被告係朋友情誼，且被告尚育有一子等情，始與被告和解而暫未提出告訴，由被告簽立面額各10萬元之本票3 紙及和解書乙紙，然被告僅支付1 期款項後旋即未再支付，告訴人A 女始提出告訴等情，此經告訴人A 女及證人張雅婷分別於本院審理及偵查中證述一致，是辯護人質疑告訴人A 女之做法與常情有違，並非可採。況告訴人A 女於本院審理時提出經被告簽名之切結書影本乙紙（本院侵訴緝卷第71頁，影本另置於證物袋內），其上載明「立切結書人買俊明因99年2 月15日借慶祝西洋情人節為由，邀請A女及張雅婷女士其位於新竹縣竹北市○○路○○號住處飲酒聊天至翌日凌晨4點，因A女女士喝醉與張雅婷女士借住本人買俊明2樓臥室而本人買俊明則是住3樓臥室。於99年2月16日7點多時，張雅婷女士因上班緣故先行離去，而留A女女士一人在2樓臥室。本人買俊明因滿足自己性慾，利用A女女士酒醉不知抗拒之機會，強制性交之犯意，違反A女之意願強制性交行為得逞。之後A女與張雅婷女士原堅持要走法律途徑，但在民國100年5月12日時本人買俊明至張雅婷女士上班地方談私下和解並且願意接受賠償共新臺幣30萬元整…」等情，堪認被告係先乘告訴人A女酒醉不能抗拒予以性侵害，而在告訴人A女驚醒表示拒絕後，被告仍繼續性侵害之犯行，已臻明確，雖被告辯稱該份切結書係證人張雅婷事先繕打而要求被告簽名云云，惟被告乃成年人，亦可清楚明瞭該切結書上所載文字，當日復有被告之胞姐陪同被告到場商談，此據證人即告訴人A女於本院審理時證述明確，且為被告所不爭執（本院侵訴緝卷第52、63頁），又該份切結書簽立之日期為100年5月13日，此前被告業於99年6 月13日、99年9月15日及100年3月15日分別至新竹縣政府警察局竹北分局竹北派出所及臺灣新竹地方法院檢察署接受訊問，其自已知悉告訴人A女對其提出強制性交之告訴，顯然被告係同意該份切結書之內容後始簽名，故被告上開所辯，均係事後卸責之詞，應非可採。
㈤、此外，復有刑事案件證物採驗紀錄表乙紙（偵卷第16頁）、內政部警政署刑事警察局99年4 月20日刑醫字第0990039401號鑑定書乙紙（偵卷第17頁）、被告所簽發面額均為10萬元之本票影本3紙（票號分別為：TH0000000、TH0000000、TH0000000，偵卷第66至68頁）、證人張雅婷提供其與被告事後電話聯繫之錄音光碟乙片（偵卷後附存放袋）、被告買俊明以雅虎即時通軟體與證人張雅婷聯繫之通訊內容乙份（偵卷第84至85頁）、告訴人A 女之性侵害真實姓名對照表乙紙（偵卷後附存放袋）、性侵害犯罪事件通報表乙紙（偵卷後附存放袋）等資料在卷為證。綜核上情，本件被告前開乘機性交進而強制性交之犯行堪已認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文；次按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文，其所謂「利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒」者，係指被害人因精神、身體障礙、心智缺陷或其他昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；又強制性交罪所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡、經查，本件告訴人A 女於案發初始乃屬酒醉沈睡狀態，被告利用告訴人A 女當時不能抗拒之情況，乘機以其生殖器進入告訴人A女之生殖器，嗣後告訴人A女驚醒後明白表示「不要，會痛」等語時，被告猶未停止，以其優勢之身體力量壓制A女，繼續將其生殖器進入告訴人A女生殖器來回抽動之行為，手段固未達強暴、脅迫、恐嚇等程度，惟告訴人A 女已明確表示拒絕意思而不願與被告為性交行為之情形下，被告仍執意為之，對告訴人A 女持續為上開性侵害之犯行，實屬「違反告訴人A女之意願」，所為已足壓制告訴人A女之性自主決定權。是核被告買俊明所為，係犯刑法第221條第1項強制性交罪，其對於告訴人A 女強制性交前所為之乘機性交行為，為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。至於被告對告訴人A 女乘機性交前所為撫摸、親吻等猥褻行為，因屬乘機性交之階段行為，不另論罪，起訴書認被告係先基於乘機猥褻之犯意撫摸、親吻告訴人A女，並褪去告訴人A女褲子，嗣再基於強制性交之犯意，違反告訴人A 女之意願對其為性交行為得逞，並認被告乘機猥褻之階段行為應為強制性交行為所吸收而不另論罪云云，此部分乃尚有未洽，附此敘明。
三、科刑：
㈠、本件被告買俊明前於86年間因無故離役、共同強姦案件，經陸軍步兵第234 師司令部以86年判字第25號判決，分別判處有期徒刑8月、12年，應執行有期徒刑12年6月確定，於97年10月12日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，固有陸軍步兵第234 師司令部86年判字第25號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份存卷可按。惟按刑法第49條原規定：累犯之規定（指同法第47、48條），於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。已於94年2月2日修正刪除其中關於「依軍法」受裁判者部分，並於95年7月1日施行。參照新修正刑法第49條立法理由之說明：「88年10月2 日公布修正之軍事審判法，有關第三審上訴程序，依上訴原因，分別由司法審判機關之最高法院或高等法院審理，依本條自應適用累犯加重之規定；反觀依軍法受裁判者，則排除累犯適用之規定，則將發生同一案件視被告是否提起第三審上訴，而發生是否適用累犯加重規定之歧異結果，實有未妥，爰將本條關於『依軍法』受裁判者不適用累犯之規定刪除，以求司法、軍事審判程序中，適用法律之一致」。應認立法原意對修正前刑法第49條中所稱依軍法受裁判者，係指前所犯罪案件，其審判程序全程由軍法機關裁判者而言，並不以犯罪性質及裁判適用之實體法為準（司法院34年院解字第2957號解釋意旨參照）。申言之，依88年10月2 日公布修正之軍事審判法，軍法機關裁判之「前所犯罪案件」，經提起第三審上訴，由本院或高等法院審判者，既經司法審判機關審判，即非屬修正前刑法第49條規定「依軍法」受裁判者，該等案件不論係刑法第49條修正前或修正後，於「後所犯罪之案件」，如該當累犯要件者，均有累犯規定之適用。又修正前刑法第49條法條文義既明定「依軍法受裁判」，自係重在案件之審判程序，是否全程由軍法機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日，自不在考量之範圍。苟前所犯罪案件其審判程序全程於95年6 月30日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑者，該案件執行完畢之日，縱在95年7月1日以後，而於5 年內再犯罪者，為被告之利益且基於法律不溯既往之法理，對於後所犯罪均不能適用修正後刑法第49條之規定以累犯加重其刑。至前所犯罪案件其審判程序於95年7月1日以後全程由軍法機關裁判者，其所處徒刑已執行完畢，而於5 年內再犯罪者，因刑法第49條之規定已修正施行，於後所犯罪案件應有累犯規定之適用，自不待言（最高法院100 年度臺上字第7350號判決意旨參照）。經查，被告本案強制性交犯罪行為時間，乃在刑法第49條修正後，然因其上開前所犯無故離役、共同強姦等罪，係全程在刑法第49條修正前受軍法機關判處徒刑確定，是以該案件執行完畢之日，縱在95年7月1日以後，而於
5 年內再犯本案，依上開說明，為被告之利益且基於法律不溯既往之法理，自無累犯規定之適用，公訴人認本件被告所為構成累犯，容有誤會，附此敘明。
㈡、爰審酌被告與告訴人A 女為朋友關係，並非初識之人，其邀約告訴人A 女及證人張雅婷至家中飲酒聊天慶祝農曆春節及西洋情人節，在告訴人A 女酒醉不能抗拒之際，竟昧於淫慾，對其乘機性交，復無視告訴人A 女明確表明拒絕之意，違反告訴人A女之意願繼續為性侵行為，造成告訴人A女心理難以磨滅之陰影，足見被告對於性行為並無正確之認知，漠視法律規範及女性身體自主權，應予非難，參以被告犯後於偵查、審理期間，多方藉詞矯飾，態度不佳，暨被告前已有性侵害之前科紀錄，仍為本次犯行，兼衡其犯罪手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈢、至於被告是否有施以強制治療之必要，依刑法第91條之1 之規定，應待其本案執行期滿前再為專業鑑定，末此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第221條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 汪銘欽
法 官 毛松廷法 官 林惠君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀。
上訴書狀應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本，並請勿「逕送上級法院」）。
中 華 民 國 101 年 11 月 7 日
書記官 蔣淑君附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。