臺灣新竹地方法院刑事判決 101年度易字第64號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 甘文民選任辯護人 劉正穆律師
徐宏澤律師陳永喜律師被 告 湯明翰選任辯護人 林大華律師
張仁興律師張倍齊律師被 告 蔡金生上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第3449號），本院判決如下：
主 文甘文民、湯明翰、蔡金生共同犯背信罪，各處有期徒刑拾月。
事 實
一、甘文民係正群不動產仲介經紀有限公司（址設新竹縣竹北市○○里縣○○路○○○ 號，下稱正群公司）負責人，以從事不動產經紀人為業。湯明翰係文翰環境顧問有限公司（址設新竹縣竹北市○○里○○○路○○○ ○○○號，下稱文翰公司）負責人，蔡金生則為文翰公司處理土地買賣事宜之員工。緣朱永達係坐落於新竹市○○段第89、89-1等2 筆土地之共有人之一，亟欲出售其應有部分20分之17，遂於民國98年7 月初，委託湯明翰、蔡金生（對外自稱「蔡修元」，並以「蔡修元」與他人簽定契約）擔任上開2 筆土地之賣方仲介，輾轉透過其他土地買賣仲介，適遇湯明翰舊識之甘文民為買方仲介，仲介買主洪文良及劉滿足夫妻洽購上開2 土地。買賣雙方歷經磋商，劉滿足及洪文良夫妻則由劉滿足擔任買方簽約名義人，與朱永達於98年7 月17日，在正群公司簽立上開2筆土地之「土地買賣契約書」。
二、然上開2 筆土地尚存有地上物須拆除，且有地上物所有權人及使用人須遷移，買方劉滿足及洪文良夫妻欲取得乾淨、無糾紛之土地，遂要求賣方朱永達須負責拆遷上開2 筆土地上之地上物，又因朱永達無資力負擔上開2 筆土地之拆遷費用及支付上開2 筆土地佔用人之拆遷補償費，是買方劉滿足加付1,000 萬元之買賣價金，而於上開「土地買賣契約書」約定買賣價金為新臺幣（下同）6,353萬元，第一次款為1,100萬元，第二次款為1,000萬元，第三次款為3,000萬元，買賣雙方劉滿足、朱永達並合意以上開約定之買賣價金第二次款1,000萬元作為上開2筆土地地上物拆遷費用及地上物占有人之拆遷補償費，同時買賣雙方劉滿足與朱永達，於同日即98年7月17日，在正群公司，簽立「土地買賣特別約定契約書」，處理上開2筆土地點交事宜。
三、蔡金生依前開「土地買賣特別契約書」所載內容，係受朱永達委任，負責處理上開2 筆土地地上物拆遷及地上物占有人搬遷事宜。劉滿足遂於同日即98年7 月17日開立附表所示之支票2 紙，共計1,000 萬元，交予朱永達作為第二期款買賣價金後，朱永達旋於98年7 月17日，在新竹縣竹北市縣○○路○○○ 號1 樓正群公司內，將附表所示支票2 紙交予甘文民保管，並由甘文民於同日即98年7 月17日，在正群公司，出具「憑據」予朱永達，約定待蔡金生取得全體地上物所有人遷出同意書後，甘文民始能支付500 萬元；另於地上物拆除後，甘文民始能再支付剩餘500 萬元等語。甘文民因此受朱永達委任，負責保管如附表所示支票2 紙，並負有依照上開其與朱永達所簽立之「憑據」內容，須待蔡金生完成如「憑據」所載之2 項條件，始得分別支付蔡金生500 萬元之任務。
四、甘文民、蔡金生均係為朱永達處理事務之人，詎2 人竟與湯明翰基於意圖損害朱永達之犯意聯絡，共同為下列違背任務之行為，致朱永達損失1,000 萬元：
（一）蔡金生從未取得上開2 筆土地地上物所有人及使用人之遷出同意書，而甘文民亦明知蔡金生此情，並未滿足上開其與朱永達所簽立之「憑據」所載之第一次支付500 萬元之條件，本應不得支付如附表編號1 所載之支票票款，甘文民仍於98年7 月22日，將附表編號1 支票存入自己所開立玉山銀行竹北分行帳號0000-000-000000 號帳戶加以兌現後，湯明翰、甘文民、蔡金生3 人於文翰公司內，決意將附表所示之票款匯至湯明翰設於玉山銀行竹北分行帳號：
0000-000-000000 號之帳戶內，甘文民遂於98年7 月24日，將附表編號1 支票兌現之500 萬元轉帳至湯明翰所有之上開玉山銀行竹北分行帳戶。
（二）甘文民又於98年7 月25日，將附表編號2 支票存入自己所開立玉山銀行竹北分行帳戶加以兌現，迨於98年8 月4日，蔡金生並未執行拆除上開2 筆土地之地上物之任務，見與蔡金生毫無關係之林逸政以怪手破壞上開2 筆土地地上物部分外觀，而甘文民亦明知上開地上物僅遭他人部分毀損，並未拆除完畢，其與朱永達所簽立之「憑據」所載之第二次支付500 萬元之條件尚未成就，本應不得支付如附表編號2 所載之支票票款，仍與蔡金生、湯明翰接續前揭損害朱永達利益之意圖之犯意聯絡，由甘文民於98年8 月10日，將附表編號2 支票兌現之500 萬元，透過正群公司所開立玉山銀行竹北分行帳號0000-000-000000 號帳戶轉帳至湯明翰所有之上開玉山銀行竹北分行帳戶。嗣經朱永達發現前開土地地上物並未拆除完畢，蔡金生亦未取得系爭地上物所有人及占有人之拆遷同意書，朱永達以浩宇法律事務所99年4 月15日（99）浩律字第041501號函向甘文民催討其代為保管如附表所示之2 紙支票總計1,000 萬元之款項，惟甘文民早已將如附表所示之2 紙支票兌現，及將全部款項匯出予湯明翰，迄今款項多次輾轉而流向不明，致朱永達受有總計1,000萬元之損害。
三、案經朱永達告訴及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告3 人及其等之辯護人於本院準備程序中均表示不爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告及其辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。
乙、實體部分：
一、訊據被告甘文民固坦承有與告訴人朱永達簽立「憑據」，保管如附表所載之2 紙支票等節，惟矢口否認有何背信之犯行，並辯稱：伊匯款入被告蔡金生所指定之被告湯明翰之帳戶前，均有先以電話徵得告訴人朱永達之同意云云，辯護人亦為被告甘文民之利益辯護：（一）被告甘文民係買方仲介，保管上開1,000 萬元本係為買方劉滿足之利益，是本件被害人應非告訴人朱永達。上開2 筆土地之所有人本為案外人黃盛僑，僅因黃盛僑將上開2 筆土地信託予告訴人朱永達，故本案真正之受害人為黃盛僑，而非告訴人朱永達。（二）告訴人朱永達之證詞就被告湯明翰與甘文民中間是否有介紹人，以及被告甘文民究竟只保管如附表所載之2 紙支票，亦或得將如附表所載之2 紙支票兌現等節，均與事實相違，又告訴人朱永達委託訴外人陳有財向被告索討債務，且受託處理上開2 筆土地地上物拆遷，確汲於謀取私利，以致損及訴外人黃盛僑之利益，且不惜接觸林逸政等非善之徒，以達成拆除地上物之目的，告訴人朱永達之品格並非良善，其證詞亦不可採信。（三）被告湯明翰於簽訂上開2筆土地之買賣契約當日，才發現買方仲介為被告甘文民，且蔡金生與甘文民亦素不相識，卷內亦有為了保護自己而要求蔡金生簽立的字據書類，甘文民與湯明翰、蔡金生顯非共犯。（四）上開2筆土地之地上物之拆遷歷時良久仍未能處理妥適，惟因告訴人朱永達身兼原地主黃盛橋債務之連帶保證人，急於賣出上開2筆土地之應有部分，始遭湯明翰及蔡金生蒙騙，於98年7月17日簽立土地買賣契約書之時，簽立土地買賣特別約定契約書，約定於98年8月24日之前拆除地上物。（五）證人洪文良即證人劉滿足之夫，為上開2筆土地之實際買主，則因極欲購買上開2筆土地，又不願意承擔本案1,000萬的責任，是以將責任全部推給朱永達，此部分是洪文良為了自己的利益而做了不實陳述。（六）該筆1,000萬元之給付狀況雖與上述被告甘文民出具予告訴人朱永達之「憑據」內容不同，然原因是買賣雙方即實際買主洪文良與告訴人朱永達均認為「憑據」上的條件不重要，重點是房子拆掉就好，他們也不認為1,00 0萬需要全數付給拆遷戶，反正1,000萬可以搞定就好。所以後來在付第一筆500萬時，被告蔡金生表示不付錢地上物所有人就不配合，被告甘文民即將此事回報洪文良，被告甘文民也有跟告訴人朱永達報告這件事情，告訴人朱永達也同意；至於第二筆500萬也付出去後，被告甘文民看到現場有拆除的痕跡、圍籬也已經圍起來，依社會通念一般人不會認為這是被違法拆除的，被告甘文民亦供稱：「已經拆了、大家都看過、清理乾淨就好、如果不能拆成這樣子為何事後要做稅籍塗銷」等語，顯見眾人都看過房子、都知道沒有拆完，只要後續清除乾淨稅籍塗銷就好，他們並不認為這是違法拆除的，所以縱使付款條件已經變更了，被告甘文民在經過買賣雙方事前同意後就付款了。縱然告訴人朱永達事後否認其知道、同意要付這兩筆款項，但告訴人朱永達在偵查中自己亦證稱，他每天電話催促蔡金生處理，且98年8月24日之拆除時限將至，若告訴人朱永達每天打電話給被告蔡金生，難道所有過程他們都不知道？顯然告訴人朱永達事後都在扭曲事實。98年8月17日林逸政毀損上開2筆土地地上物之經過上報後，證人洪文良說告訴人朱永達在後續討論過程中從來沒有質疑甘文民為何要把1,000萬付出去。僅因黃盛橋對朱永達提告，告訴人朱永達為了保護自己只好再去告別人。（七）被告甘文民已經善盡其放款責任：1.被告甘文民取得被告蔡金生之同意書後，才將款項匯入被告湯明翰之帳戶內；2.被告甘文民無法得知證人林逸政係違法毀損上開
2 筆土地上之地上物，告訴人朱永達亦分別於98年8月5日出具第一份授權書去授權被告蔡金生架圍籬；又於98年8月9日出具第二份授權書，為何被告甘文民在經過買賣雙方同意的情形下不能領錢直接付款？3.民事法庭認為甘文民並無構成故意的侵權，而是以過失的方式讓甘文民負責該1,000萬，被告甘文民除收取60萬佣金外，未再從中牟利，而本案從98年發生到現在，甘文民被勒索、被當成刑事被告，在民事又需負擔1,000萬賠償責任，被告甘文民在過程中或許疏忽了，但並未故意或明知犯罪，且甘文民在過程中也善盡了其佐證的職責，朱永達可以被騙，為何甘文民不能被騙云云。
二、訊據被告湯明翰固坦承其為上開2 筆土地交易之賣方仲介，且被告蔡金生為其員工，亦不時向其談起上開2 筆土地地上物之處理，且被告甘文民亦將如附表所示2 紙支票之票款1,
000 萬元兌現後，分次匯入上開其所有之玉山銀行帳戶，惟矢口否認有何背信之犯行，並辯稱：伊僅借用該帳戶予被告蔡金生使用，其後亦將款項多次提領予被告蔡金生云云。其選任辯護人亦為其利益辯護：（一）被告湯明翰並無參與簽約後的執行拆遷過程，也對拆遷過程並不知悉，而從土地買賣契約書、土地買賣特別約定契約書資料顯示，受到委託要去拆除之人是蔡金生而非湯明翰。（二）被告蔡金生本身並不確定其信用有無問題，但因為擔心被扣押，希望可以借被告湯明翰帳戶使用。（三）衡諸常理，假設被告湯明翰果真有與被告甘文民、蔡金生協議共謀要分這1,000 萬，為何不由被告甘文民兌領現金後，3人平分現金就好？而是把1,000萬從被告甘文民戶頭匯給被告湯明翰去製作現金記錄？若被告湯明翰有與其他被告同分的意圖，完全不需要留下現金記錄，直接兌領現金更可以掩人耳目。
三、訊據被告蔡金生固坦承伊有受告訴人朱永達委任處理上開2筆土地地上物拆遷事宜等語，惟矢口否認有何背信之犯行，並辯稱告訴人朱永達之指訴不實云云。
四、惟查：
（一）按刑法第342 條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂他人之者，係指受他人委任，而為其處理事務而言。
至於受任人在他人處是否有職位名稱或有無領取酬勞，則非犯罪成立之要件（最高法院90年度台上字第3977號刑事裁判要旨參照）；又刑法第342 條第1 項之背信罪，係指為他人處理事務之受任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為而言。所謂「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨。從而受任人為本人與第三人訂立有償契約時，自應盡其應盡之注意義務，以維護本人之利益，如無其他特別情事，竟給予該第三人顯不相當之高額報酬時，即難謂無違背其任務之行為，以圖第三人不法之利益及損害本人之利益（最高法院86年度台上字第3629號刑事裁判要旨參照）。所稱「為他人處理事務」即代理或代表他人辦理其事務之謂，為他人處理事務，係居於獨立性之地位，抑輔助性之地位而處理，則非所問；又為他人處理事務之原因，並無限制，有基於公法上之原因，有基於私法上之原因，有基於契約關係者，有基於單方行為者，或依習慣處理他人之事務者；又受任人為他人（即委任人或本人）處理事務，基於雙方之內部關係（即委任關係），在法律上即發生誠實（處理委任事務）之義務，是關於背信罪之本質，在於為他人處理事務之人，因違背誠信義務所要求之信任關係，而從事違反任務之行為，以加損害於本人之財產或損害本人之利益。
（二）被告蔡金生受告訴人朱永達委任處理上開2 筆土地之地上物拆遷；被告甘文民則受告訴人朱永達委任保管如附表所示之2 紙支票，並須待其出具予告訴人朱永達之憑據所載之條件成就，始得分次支付款項：
1.查告訴人朱永達為上開2 筆土地之共有人，應有部分為20分之17，惟上開2 筆土地應有部分20分之17之原所有人本為案外人黃盛橋，其於98年3 月3 日將其所有之應有部分信託並移轉登記予告訴人朱永達；案外人林錫烈則為上開2 筆土地之另名共有人，應有部分為20分之3。告訴人朱永達為賣出上開2 筆土地，由被告湯明翰、蔡金生為賣方仲介，輾轉透過其餘土地買賣仲介，並由被告甘文民擔任買方仲介，覓得證人劉滿足（上開2 筆土地買賣契約之名義上買受人）及洪文良（上開2 筆土地之實際買受人）夫婦為上開2 筆土地之買家。告訴人朱永達與證人劉滿足、洪文良先於98年7 月9 日，在正群公司商議上開2 筆土地之買賣契約內容，原約定以不點交之方式、每坪27萬元之價金出售，惟因證人劉滿足、洪文良為取得無地上物糾紛之土地，案外人林錫烈則不願將「點交」上開2 筆土地作為土地買賣契約條款之一部分，故在被告蔡金生表明其可處理上開2 筆土地地上物拆遷事宜後，告訴人朱永達與證人劉滿足又於98年
7 月17日，在正群公司，簽定上開2 筆土地之「土地買賣契約書」，約定買賣價金為6,353 萬元，第一次款為1,100萬元，第二次款為1,000萬元，第三次款為3,000萬元，換算後每坪價金提高為35萬元。告訴人朱永達與證人劉滿足就點交上開2筆土地部分，則於同時間、地點，另行簽立「土地買賣特別約定契約書」，約定內容略為：「立契約書人買方：劉滿足（以下簡稱甲方），賣方朱永達（以下簡稱乙方），關於乙方所有座落新竹市○○段○○○○○○○○號二筆土地，買賣雙方於98年7月17日簽訂之土地買賣契約書，特別包含本特別約定契約書之內容，前揭基地號上之地上物，乙方授權：蔡修元（以下稱丙方），負責於98年8月24日前完成拆除騰空並將基地圍籬點交予甲方後，甲方才辦理林錫烈之法院提存；若乙方無法於期限內完成則乙方同意於七日內無息退還甲方已繳購地價金後解除雙方所簽立之土地買賣契約；或是於買賣總價款扣除1,200萬元甲方同意自行處理地上物繼續履約，二者由甲方擇一行之。恐口無憑，特立此書。」等語。且因告訴人朱永達無資力處理上開2筆土地地上物拆遷費用及拆遷補償費，是以證人劉滿足、告訴人朱永達另合意以上開約定之買賣價金第二次款1,000萬元作為上開2筆土地拆遷及地上物所有人補償費用，並由證人劉滿足於同日即98年7月17日開立附表所示之支票2紙，共計1,000萬元，支付朱永達作為第二期款買賣價金後，並同時取消如附表所示之支票2紙之禁止背書轉讓。告訴人朱永達則於同日即98年7月17日，在正群公司內，將附表所示支票2紙交予甘文民保管，並由甘文民於同日即98年7月17日，在正群公司，出具「憑據」1紙予朱永達，「憑據」內容略以：「……待蔡修元（按係被告蔡金生）先生將全體地上物占用人遷出同意書取得後，始支付伍佰萬元，另伍佰萬元整則由賣方（案係告訴人朱永達）將地上物拆除後，始得支付……」等語。除為被告3人所不否認，亦有證人即告訴人朱永達於檢察事務官詢問時、偵查中及本院審理時指述（見竹檢99年度他字第1005號卷【以下簡稱他1005卷】第35至40頁、第70頁、第72至73頁、第154至157頁、竹檢100年度偵字第3449號偵查卷【以下簡稱偵3449卷】第62至64頁、第66至68頁、本院101年度易字第64號卷【以下簡稱本院卷】二第82至103頁）明確、以及證人劉滿足於檢察事務官詢問時及偵查中證述（他1005卷第70至71頁、偵3449卷第15至18頁）、證人洪文良於檢察事務官詢問時、偵查中及本院審理時證述（他1005卷第72至73頁、偵3449卷第13至18頁、本院卷四第33至38頁）綦詳，復有上開2筆土地之土地所有權狀、土地買賣契約書〈98年7月17日，買方：劉滿足、賣方：朱永達〉1份、告訴人庭呈之土地買賣特別約定契約書〈98年7月17日，買方：劉滿足、賣方：朱永達〉1份、「憑據」〈98年7月17日，立據人：甘文民，代保管第二次款1千萬元〉1份、告訴人朱永達庭呈之臺灣土地銀行竹北分行支票（票號：DZ0000000號、發票日：98年7月27日、票面金額：新臺幣500萬元）、（票號：
DZ0000000號、發票日：98年7月22日、票面金額：新臺幣500萬元）及被告甘文民簽收支票（7月17日）1份（見他1005卷第3之1至6頁、第7頁、第80頁、第81頁）在卷足憑，足認被告蔡金生係受告訴人朱永達之委託處理上開2筆土地上之地上物拆遷事宜，被告甘文民則係受告訴人朱永達之委託保管如附表所載之2紙支票，並依上述「憑據」所載內容，被告甘文民與告訴人朱永達約定：待被告蔡金生取得全體地上物人「遷出同意書」後，甘文民始能支付500萬元；另於「地上物拆除」後，甘文民始能再支付剩餘500萬元，是被告甘文民自須待上開「憑據」所載之條件成就後，始得依照「憑據」所載之內容給付被告蔡金生上開2筆土地之拆遷費用及拆遷補償費共1,000萬元等情，洵堪認定。故被告甘文民及蔡金生，均係受告訴人朱永達委任，自均屬為告訴人朱永達處理事務之人，均應忠實為告訴人之利益，依照其等分別與告訴人朱永達約定之受委任內容，各自完成其等之任務。
2.被告甘文民及辯護人雖一再辯稱：被告甘文民為買方劉滿足及洪文良之仲介，其係為買方之利益才出面受託保管如附表所載之2 紙支票，且本案真正蒙受損失而被害者為原地主黃盛橋或黃盛橋之妻云云，然查，證人洪文良於本院審理時證稱：如附表所載之2 紙支票已然作為第二期買賣價金支付予告訴人朱永達。伊僅因身為上開
2 筆土地之實際買受人，關心上開2 筆土地拆遷進度，故身為買方仲介之被告甘文民始向伊報告相關進行情形，然伊就該筆1,000 萬元如何支付，並無同意與否之權限，這都是告訴人朱永達在處理的。如果要伊同意、放行的話，伊就直接處理上開2 筆土地之拆遷，無須透過告訴人朱永達等語（本院卷四第36頁至第36頁反面）。
而細譯如附表所載之2 紙支票，均以告訴人朱永達為受款人，雖證人劉滿足、洪文良與告訴人朱永達約定此2紙支票總計1,000 萬元之票款應作為拆遷費用及拆遷補償費支付之用，惟該筆1,000 萬元之款項確已支付予告訴人朱永達，而由告訴人朱永達承擔此後土地拆遷完畢與否，及1,000 萬元損失之風險，則該筆1,000 萬元既屬告訴人朱永達已受領之價金，更何況，被告甘文民所出具、交付內容載明保管附表所載之2 紙支票之「憑據」對象，並非證人劉滿足、洪文良，亦非案外人黃盛橋、黃盛橋之妻，而是告訴人朱永達。則被告甘文民與告訴人朱永達間，確實依據「憑據」內容所載，而成立保管如附表所示2 紙支票及依憑據所載條件妥為支付款項之委任契約，是告訴人朱永達自屬委任被告甘文民之保管如附表所載2 紙支票之本人無誤。縱然告訴人朱永達因拆遷上開2 筆土地之地上物逾越履行期限，亦或因其與案外人黃盛橋間另行就上開2 筆土地定有信託契約，而須因此而向證人劉滿足或案外人黃盛橋各負債務不履行之責任，亦僅屬告訴人朱永達與證人劉滿足間、告訴人朱永達與案外人黃盛橋間之民事法律關係，不容動搖告訴人朱永達於本件背信案件之本人地位。另證人洪文良雖屬上開2 筆土地能否順利點交之利害關係人，然上開2 筆土地縱然無法如期點交，本得由證人劉滿足向告訴人朱永達主張買賣契約相關買受人權利，且其為被告甘文民所仲介之買方，與被告甘文民並無仇怨，衡情僅有袒護被告甘文民之理，並無誣陷被告甘文民之動機，再參諸證人洪文良於臺灣高等法院101 年度重上字第5號民事事件審理時之證述（本院卷一第91至96頁反面），就被告甘文民有以電話向其說明上開2 筆土地拆遷進度等有利被告甘文民之情節均大致相符，可認證人洪文良之證詞並無重大矛盾，應屬可信。故被告甘文民及其辯護人誤將告訴人朱永達與他人間之債權、債務關係，及其與告訴人間之委任關係混為一談，且與證人洪文良證詞及「憑據」內容全然不符，自非可採。
3.另被告甘文民匯出如附表編號1支票所兌現之第1筆500萬元款項之時間為98年7月24日；其匯出如附表編號2支票所兌現之第二筆500萬元款項之時間為98年8月10日，然證人劉滿足遲至98年8月11日始向新竹市政府稅務局申報上開2筆土地地上物之稅籍註銷，此亦有新竹市稅務局102年5月6日新市稅地字第0000000000號函檢附之建物門牌：新竹市○○路○○○○○○○○○○○號3棟房屋於98年8月間申報稅籍註銷資料1份（見本院卷一第232至234頁）在卷可查，是以證人劉滿足委託他人申請上開2筆土地地上物之稅籍註銷前，被告甘文民早已匯出總計1,000萬元之款項，且證人劉滿足是否申報稅籍註銷，與被告甘文民有無確實履行上開「憑據」所載之保管義務實屬二事，縱證人劉滿足申報稅籍註銷，亦無法佐證被告甘文民並無違背告訴人朱永達之委託，是上開2筆土地地上物之稅籍註銷，尚不足以為被告甘文民有利之證據。而證人張荷秋即正群公司之銷售經理雖於本院審理時證稱：告訴人朱永達有主動致電告知被告甘文民，說明上開2筆土地地上物之占用人要求拆遷費用，否則不願意搬遷。告訴人朱永達並同意被告甘文民得先行支付500萬元予被告蔡金生，被告甘文民始將第1筆500萬元款項匯入被告湯明翰帳戶。而第2筆500萬元款項則是在稅籍資料處理完畢後，才由告訴人朱永達致電被告甘文民，並說都已經處理完畢了，如果沒有問題的話，就把第2筆500萬元之款項匯到被告湯明翰之帳戶云云（本院卷二第13頁至第17頁），但證人張荷秋之證述除與上開註銷稅籍之時間點不符外，又與被告甘文民於檢察事務官詢問時供稱係其主動向告訴人朱永達確認後才匯款予被告湯明翰云云（他1005卷第74頁至第75頁）互核，顯係就由被告甘文民徵求告訴人同意而匯款或告訴人朱永達主動告知被告甘文民同意匯款之情節有所矛盾，已難憑採。況證人張荷秋竟於本院審理時證述：告訴人朱永達與被告甘文民通電話時，伊都在旁邊，伊所聽到內容是從話筒裡出來的聲音云云（本院卷二第18至19頁），而衡諸常情，當事人以電話直接接聽，在場之人是否真能聽到通話內容，並非無疑，是證人張荷秋之證詞顯有偏袒其上司即被告甘文民之虞，憑信性非高，尚難驟採為對被告甘文民有利之判斷基礎。
（三）被告蔡金生及甘文民各違背其對告訴人朱永達所負之任務，而致告訴人朱永達受有如附表所載，總計1,000 萬元之支票款項之損害：
1.查被告蔡金生自受告訴人朱永達委任時起，未與上開2筆土地地上物之占用人達成遷出地上物之合意，被告甘文民亦明知被告蔡金生並未取得拆遷同意書，並不符合上開「憑據」所載之第1 筆500 萬元付款條件。被告湯明翰、甘文民及蔡金生3 人，竟於如附表編號1 所示之支票票載之發票日當日即98年7 月22日，在被告湯明翰所經營之文翰公司內，商議將被告甘文民保管之1,000萬元票款，匯入被告湯明翰所有之玉山銀行竹北分行帳號0000-000-000000 號帳戶。除被告甘文民於同日即98年7 月22日，將如附表編號1 所示之支票兌現，存入其所有之玉山銀行竹北分行帳號0000-000-000000 號帳戶之外，被告蔡金生亦基於被告3 人前開共同決意，於同日即98年7 月22日，在被告湯明翰所經營之文翰公司內，出具內容略為：「本人蔡金生（即蔡修元），因受朱永達先生委託處理，新竹市○○段○○○○○○○○號等二筆土地買賣之地上物拆除。茲因本人信用問題，商請借用湯明翰先生玉山銀行竹北分行戶頭並書面同意正群不動產甘文民先生，將拆除保管費用壹仟萬元，分二次匯至玉山銀行竹北分行（銀行帳號：0000-000-000000）湯明翰先生之戶頭，作為拆除費用之依據，恐口說無憑，特立此據，以資為證。」之同意書1份。被告甘文民復未經告訴人朱永達之同意，即於98年7月24日，自其所有之玉山銀行竹北分行帳號0000-000-000000號帳戶，匯款500萬元到被告湯明翰所有之前開玉山銀行竹北分行帳號0000-000-000000號帳戶內。被告甘文民又於如附表編號2所載之支票發票日即98年7月27日，將如附表編號2所示之支票兌現，再度存入其所有之玉山銀行竹北分行帳號0000-000-000000號帳戶。未料上開2筆土地之地上物於98年8月4日，突遭證人林逸政違法毀損部分外觀，而證人林逸政非受被告蔡金生之委託，亦非輾轉受被告蔡金生之委託，與被告蔡金生毫無關聯。被告蔡金生見此情勢，明知其自身實際上並未經手任何有關上開2筆土地地上物拆除事宜，亦明知上開2筆土地地上物遭人非法毀損非其所為，被告甘文民、蔡金生更均明知上開2筆土地地上物僅遭人部分毀損，與上述「憑據」所載第2筆500萬元之付款條件：「將地上物拆除」並不相符，被告甘文民竟仍於98年8月10日，自正群公司所有之玉山銀行竹北分行帳號0000-000-000000號帳戶，匯款第2筆500萬元至被告湯明翰前開帳戶內。嗣因被告蔡金生未取得上開2筆土地地上物所有人或使用人之遷出同意書，且未合法完全拆除上開2筆土地地上物，致使告訴人朱永達於99年3月29日，與上開2筆土地地上物占用人之一彭劍英簽訂協議書，並於同日支付彭劍英面額350萬元臺灣銀行支票1張；亦於同日即99年3月29日，與上開2筆土地地上物占用人林玉葉、林志中、林曉雯、林曉萍簽定協議書，於同日交付林玉葉面額400萬元臺灣銀行支票1張；另於同年4月14日，與上開2筆土地地上物占用人江玉鈞、江玉鍾、江炳林簽定協議書，同日拆除上開2筆土地地上物。告訴人朱永達復以浩宇法律事務所99年4月15日（99）浩律字第041501號函向甘文民催討其代為保管如附表所示之2紙支票總計1,000萬元之款項，惟甘文民早已將如附表所示之2紙支票兌現，及將全部款項匯出予被告湯明翰，迄今2筆500萬元之票款輾轉流出，不知去向，而致告訴人朱永達受有總計1,000萬元之損害等節，除被告蔡金生坦承並未取得上開2筆土地地上物占用人之拆遷同意書，其本人並未親自至現場拆除地上物，且毀損之地上物亦僅遭受破壞如同他1005卷第43頁至第46頁照片所示之狀況（遭毀損部分外觀）等語（本院卷四第91頁反面至第92頁）外；被告甘文民並確實分次匯入上揭2筆500萬元款項至被告湯明翰所有之帳戶，且其於第1次匯款前，其明知被告蔡金生並未取得上開2筆土地地上物占用人之遷出同意書，其未依照憑據內容而匯出第1筆500萬元款項；第2次匯款前，其亦明知上開2筆土地地上物之拆除程度僅達他1005卷第43頁至第46頁照片所示之狀況（僅遭部分毀損外觀，並未全數拆除完畢）等語（本院卷四第89頁反面至第90頁）在卷可佐；被告湯明翰則坦承上揭2筆500萬元之款項均匯入其所有之帳戶內等語（本院卷四第91頁）在卷可按。亦有證人即被告甘文民於本院審理時證述：被告湯明翰始終知情要匯入其帳戶之1,000萬元係上開2筆土地之拆遷補償費用，伊、被告湯明翰及蔡金生於00年0月00日，在被告湯明翰所有之文翰公司，被告蔡金生當場簽了同意書給伊等語（本院卷三第230頁反面至第231頁）；證人即被告湯明翰亦於本院審理時證述：其帳戶之存摺、印章、提款卡均未借用予被告蔡金生，也沒有自己開一個戶頭借給被告蔡金生，是現有的戶頭借給他等語（本院卷三第208頁）；證人即告訴人朱永達迭於檢察事務官詢問時、本院審理時證述：伊並未同意被告甘文民匯出上揭2筆500萬元款項等語（他1005卷第40頁、第156頁、本院卷二第87頁）、證人林逸政即98年8月4日毀損系爭土地地上物部分外觀之人於本院審理時之證述：我於98年8月4日有委託證人陳文杰拆除上開2筆土地之地上物（門牌號碼分別為：新竹市○○路○○ ○○○○○○○○○號），但我並非受被告蔡金生即蔡修元之委託而毀損地上物等語（見本院卷二第21至22頁）、證人林信龍即證人林逸政毀損上開2筆土地地上物之被害人之一於本院審理時之證述：除了證人林逸政之外，並沒有其他人和我們談過拆遷的事情，被證人林逸政毀損之後，上開2筆土地之圍籬是我搭建的等語（見本院卷二第139至143頁）、彭劍英、楊守貞於偵查中證稱：證人林逸政有來找我們談搬遷事宜，後來房屋被證人林逸政毀損後，圍籬是我們住戶討論過後，自己圍的。我們都沒有看過被告蔡金生等語（見偵3449卷第59至61頁）。另有被告蔡金生於00年0月00日出具之同意書（98年7月22日，立書人：蔡金生）1份、被告甘文民所有之玉山銀行竹北分行帳號0000-000-000000號帳戶之存摺、正群公司所有之玉山銀行竹北分行帳號0000-000-0 00000號帳戶之存摺、玉山銀行竹北分行99年7月16日玉山竹北字第0000000000號函檢附之被告湯明翰帳號00 00000000000號帳戶存戶交易明細表2紙、玉山銀行竹北分行100年9月16日玉山竹北字第0000000000號函檢附之正群不動產仲介經紀有限公司帳號000000000000 0號帳戶客戶交易明細表4紙、玉山銀行竹北分行100年10月19日玉山竹北字第0000000000號函檢附之被告甘文民帳號0000000000000（0000000000000）號帳戶客戶交易明細表2紙、臺灣新竹地方法院98年度審竹簡字第1236號刑事判決資料1份、告訴人朱永達庭呈之98年8月17日自由時報B3版1紙、浩宇法律事務所99年4月15日（99）浩律字第041501號函及送達回執影本1份、承諾書（98年3月18日，立承諾書人：黃盛僑、朱永達）、協議書（98年3月18日，甲方：黃盛僑、朱永達、乙方：林逸政）、授權書（98年3月18日，甲方：黃盛僑、朱永達、乙方：林逸政）及土地所有權狀（新竹市○○段○○○○○○ ○○號地號、第90號建號）各1份、98年8月11日拍攝照片（其中現場除後照片12張）16張（見他1005卷第23至25頁、第42頁、第43至46頁、第59頁、第88至89頁、偵3449卷第11之1至11之2頁、第74頁、第75至76頁、第77至78頁、第79至81頁、第105至10 8頁、第112至113頁）附卷可參，堪認此部分之事實為真，被告蔡金生確有受告訴人朱永達之委託處理上開2筆土地地上物拆遷事宜，然並未取得上開2筆土地地上物占用人之拆遷同意書，亦未實施上開2筆土地地上物之拆遷工作，被告蔡金生實際上並未處理上開2筆土地地上物之拆遷及取得地上物占用人之拆遷同意書至明；而被告甘文民既明知被告蔡金生未取得上開2筆土地地上物占用人之拆遷同意書，竟與被告蔡金生及湯明翰於98年7月22日，在文翰公司內，共同決意將其所保管之1,000萬元款項匯入被告湯明翰之帳戶內，且嗣後又確實將如附表所載之2紙支票兌現，並將第1筆500萬元之款項匯入；被告甘文民亦明知上開2筆土地地上物亦僅部分遭受毀損，並不符合上開「憑據」所載之2項付款條件，仍將第2筆500萬元匯入被告湯明翰之帳戶內，被告甘文民之前後2次之匯款行為均屬違背任務之行為無疑。嗣告訴人朱永達知悉上情後，僅能自行取得上開2筆土地占用人之拆遷同意書，並另行給付拆遷補償費，及拆除上開2筆土地之地上物，而無論係被告湯明翰或被告甘文民，迄今均仍未返還該筆1,000萬元，告訴人朱永達顯然因被告3人之行為而受有1,000萬元之損害，至屬灼然。而被告甘文民、湯明翰及蔡金生3人竟於上述違背任務之情況下，仍共同決意將被告甘文民所保管之款項匯入被告湯明翰之前開帳戶內，茲被告甘文民將被告蔡金生所出具之同意書引為抗辯，圖求脫免罪責，然承上述，被告3人係明知不得匯出款項仍共同決意此事，再據下述，被告蔡金生實與被告甘文民、湯明翰為共同正犯，則共犯蔡金生所出具同意共犯甘文民匯出款項給另名共犯湯明翰之文件，當不可作為共犯間互相脫免罪責之藉口，是該份同意書自無法作為共犯之間之有效抗辯，此份同意書實難成為對被告甘文民或被告湯明翰有利認定之證據資料，殆無疑義。
2.至被告甘文民及其辯護人均辯稱證人即告訴人朱永達所述不具憑信性，被告甘文民確有以電話徵得告訴人朱永達之匯款同意云云，惟查，證人即告訴人朱永達始終就未對被告甘文民匯出2 筆500 萬元款項表示同意乙節，證述前後一致，至於證人即告訴人朱永達雖先後於98年
8 月5 日出具委託書，內容略以：「茲就本人受託登記土地新竹市○○段○○○○○○○○號地上物經清空後委請蔡修元先生於地界範圍內施設圍籬，恐口說無憑特立本書為證。此致蔡修元先生」等語；復於98年8 月9 日出具委託書：「茲就本人受信託登記土地○○段0000000地號，茲委託蔡金生先生於該土地界限範圍內依民法第76
7 條第一項之規定（所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之）全權處理，恐口無憑特立本書為證。此致蔡金生先生」，有上開2 委託書附卷足憑，然告訴人朱永達繼續委託被告蔡金生處理上開2 筆土地地上物相關拆遷事宜，或對上開
2 筆土地地上物遭他人部分毀損有所知情，甚或未表示異議，亦僅能代表告訴人朱永達確有意識到上開2 筆土地地上物仍未拆除完畢，仍須被告蔡金生繼續完成任務，與同意「被告甘文民可以違反上開『憑據』所載之2項條件先行付款」之間，容有差距，尚無法作為對被告
3 人有利之認定。且告訴人朱永達雖就如附表所載之2筆支票是否為拆遷補償費、是否得由被告甘文民兌現後支付被告蔡金生、上開2 筆土地買賣雙方仲介幾人等細節性證述與證人洪文良有所出入，然此僅係告訴人朱永達就買賣契約及其附隨契約內容之主觀解讀不同，亦無法僅以契約當事人主觀上對於契約之解讀與客觀上所探求之契約雙方當事人真意有所不同，即認告訴人朱永達之證詞全然不可採信。而被告甘文民身為買賣土地之專業仲介，竟於偵查中及本院審理時均未能提出證人即告訴人朱永達同意其匯出款項之任何佐證，其空言所辯，自難憑採。
3.被告蔡金生雖辯稱伊有委任「阿達」處理上開2 筆土地地上物之拆遷事宜云云，惟按，刑事訴訟法第154 條第
1 項、第161 條第1 項，明定「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪」、「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，在證據法上將國際公認之刑事訴訟無罪推定基本原則與舉證責任之關係相連結，據以規範檢察官對於起訴之犯罪事實，除有提出證據之責任外，尚應指出證明之方法，用以說服法院，使法院達到客觀上「確信」無疑之程度（高度蓋然性），證明被告有罪，俾推翻無罪之推定。檢察官已盡其足以說服法院形成有罪心證之實質舉證責任，基於當事人對等原則，本法第161 條之1 ，明文賦予被告得就被訴事實，主動向法院指出足以阻斷其不利益心證形成之證明方法，以落實訴訟防禦之權利。此被告權利事項之規定，並非在法律上課加義務之責任規範，被告自不負終局之說服責任，然鑒於被告對該積極主張之利己事實，較之他人知悉何處可取得相關證據，仍應由被告提出證據，以便於法院為必要之調查。倘被告對其利己事由之抗辯未能立證，或所提證據在客觀上不能或難以調查者，即不能成為有效之抗辯，檢察官當無證明該抗辯事實不存在之責任，法院就此爭點即難逕為被告有利之認定。此與檢察官未善盡其實質舉證責任，不問被告就利己之抗辯是否提出證據，法院均應貫徹無罪推定原則之情形有別，最高法院100 年度台上字第6658號判決要旨可資參照，是本件依照檢察官之舉證及卷內資料，已足認定被告蔡金生雖受告訴人朱永達之委任，但卻未取得上開2 筆土地地上物占用人之拆遷同意書，亦未將上開
2 筆土地地上物拆除完畢，且證人楊守貞、彭建英亦於偵查中證稱：我們都沒有聽過「阿達」這個人等語（見偵3449卷第61頁）；證人葉嚴志亦於本院審理時證稱：
上開2 筆土地之買受人有委託我去處理一些後續土地整合的事情，我就去找「阿元」（即被告蔡金生）詢問處理狀況，被告蔡金生說是一個「阿達」在處理的，但我要求被告蔡金生幫我約「阿達」出來談，被告蔡金生就說他也找不到「阿達」等語（見本院卷二第146 至147頁），而被告蔡金生迄今仍無法聯繫「阿達」，亦無法提供「阿達」之真實姓名年籍資料，揆諸前揭判決意旨，既無法證明確有其人之存在，則此幽靈抗辯即難遽採為被告蔡金生有利之認定。
（四）被告蔡金生、甘文民及湯明翰均有損害本人即告訴人朱永達之意圖，且有犯意聯絡及行為分擔：
1.查，被告蔡金生受告訴人朱永達之委任，處理上開2 筆土地地上物拆遷事宜，然不僅未取得上開2 筆土地占用人之拆遷同意書，甚未實際親身經手任何拆遷事務，僅空言其轉而委由真實姓名年籍不詳之「阿達」代為處理，更假借證人林逸政非法毀損上開2 筆土地地上物之機會，由被告甘文民將其所保管之款項匯入被告湯明翰所有之上開帳戶內；而被告甘文民則在明知被告蔡金生未取得上開2 筆土地地上物占用人之拆遷同意書，亦未將上開2 筆土地地上物拆除，與上開「憑據」所載之付款條件全然不符，如將受託保管之1,000 萬元匯出，將造成告訴人朱永達之巨額損失，猶與被告蔡金生、湯明翰共同決意將上開1,000 萬元之款項匯入前開被告湯明翰所有之玉山銀行帳戶內，並先由被告甘文民各於如附表所載之2 紙支票發票日，各將如附表所載之2 紙支票兌現，並違背其任務，先後將2 筆500 萬元款項匯入被告湯明翰之戶頭內；再細譯被告湯明翰玉山銀行竹北分行帳號：0000-000-000000 號帳戶之存戶交易明細表，並被告湯明翰將其收受之2 筆500 萬元款項匯出或提領予被告蔡金生之相關交易紀錄等情，有玉山銀行竹北分行99年7 月16日玉山竹北字第0000000000號函檢附之被告湯明翰帳號0000000000000 號帳戶存戶交易明細表2 紙（見他1005卷第88至89頁）在卷可參，而被告甘文民雖違背任務，無視上開「憑據」所載內容而恣意給付2 筆
500 萬元之款項，然其於匯款入被告湯明翰上開帳戶內之前，尚知於98年7 月22日，前往文翰公司向被告蔡金生及湯明翰取得被告蔡金生之同意書，以證明其匯入被告湯明翰上開帳戶之款項係為支付被告蔡金生之拆遷費用及拆遷補償費，此有同意書〈98年7 月22日，立書人：蔡金生〉影本1 份（見他1005號卷第42頁）在卷可查，足認被告甘文民匯出上開2 筆500 萬元款項係基於受任人之地位，違背告訴人朱永達授權內容，而為匯款行為；而非基於所有人之地位，擅自處分上開2 筆500 萬元之款項，依卷內所存證據，尚不足以證明被告3 人有不法所有之意圖。然因被告蔡金生實際上並未處理上開
2 筆土地地上物拆遷事宜；被告甘文民亦明知其違反上開「憑據」所載之條件，仍執意匯款；被告蔡金生、甘文民及湯明翰更共同決定將被告甘文民受託保管之款項匯入被告湯明翰之帳戶內，而被告湯明翰收受該2筆500萬元款項，資金流向迄今不明，終造成告訴人朱永達高達1,000萬元之損害，參照上述，被告3人雖無積極證據可認其等有為自己或他人之不法所有意圖，然其意圖損害本人之利益，並因而為違背任務之行為，則屬灼然。至被告甘文民及其辯護人所辯其無不法意圖云云，然查，被告甘文民匯出款項之紀錄，至多僅能證明被告甘文民並無為他人或自己不法所有之意圖，但被告3人顯有損害本人之意圖，是被告甘文民及其辯護人此部份之辯解，尚屬無據。
2.按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。上訴人等既以共同犯罪之意思而參與，並已分擔實行部分行為，且相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，則無論渠等間共同謀議之具體態樣為何，均應成立共同正犯，最高法院100 年度台上字第4902號判決要旨可資參照。綜觀本案，被告3 人各自所分擔實行之行為，均屬本案背信之重要犯罪部分，對犯罪結果之達成均有助益，甚且被告3 人之行為對犯罪結果之發生亦均有不可或缺之重要性，其等均對互相之行為有所認識，顯係以共同犯罪之意思而參與、利用對方之行為，以達到損害告訴人朱永達之目的，被告3 人有犯意聯絡及行為分擔，應屬共同正犯。
3.被告蔡金生雖辯稱伊不知被告甘文民依上開「憑據」所載之受委任內容云云，惟上開「憑據」所載之付款條件攸關被告蔡金生能否受領款項，豈有不知之理，再者，此亦與被告甘文民供述：被告蔡金生向伊稱要先拿500萬元才可以取得拆遷同意書，被告蔡金生說已經拆遷完畢，請求付款云云全然不符，足認被告蔡金生對被告甘文民應忠實檢核上開「憑據」所載之付款條件始得撥付款項之任務內容有所認識，且被告蔡金生亦明知其未取得拆遷同意書，亦未拆除地上物，被告甘文民仍匯出2筆500 萬元款項至被告湯明翰之帳戶內，顯與被告甘文民依約所負之受託任務相違。另被告湯明翰雖矢口否認知情被告蔡金生及甘文民違背任務之情事，惟其並非將其所有之帳戶提款卡、存摺及印章全數交付被告蔡金生，供其使用，而仍自行保管其所有之帳戶提款卡、存摺及印章，並明知被告甘文民將2 筆500 萬元之款項先後匯入其帳戶內，則在其所有並實際管領使用支配之帳戶內有高額款項匯入，何能不知匯款緣由？亦何不將款項支出留存證據、明載帳目，以免後續突生糾紛，身陷民事、刑事責任泥淖？被告湯明翰所辯與常人使用帳戶常情相悖，已顯啟人疑竇，更何況被告湯明翰亦供稱伊與被告蔡金生同為賣方仲介，被告蔡金生亦為文翰公司之員工等語（偵3449號卷第23頁），則被告蔡金生與湯明翰更均是最初參與上開2筆土地買賣之人，被告湯明翰更於98年7月1日即開立文翰公司面額100萬元之支票由告訴人朱永達收執，被告湯明翰與告訴人朱永達亦約定上開2筆土地如有簽約，該100萬轉為訂金一部分等情，除為被告湯明翰所不否認，亦有證人即告訴人朱永達於檢察事務官詢問時之證述（他1005卷第38頁）在卷可按，且有98年7月1日土地購買協議書〈含玉山銀行竹北分行支票（票號：AA0000000號，票面金額100萬元）、土地所有權狀〉1份（他1005卷第53至58頁）附卷可參，則被告湯明翰自始參與本件上開2筆土地之買賣交易，復與受委任處理上開2筆土地地上物之被告蔡金生關係密切，亦收受被告甘文民所匯入之2筆500萬元款項，更無法清楚交代款項輾轉流向，益徵其與被告蔡金生、甘文民於98年7月22日，在文翰公司共同決意將被告甘文民受託保管之款項匯入其所有之帳戶內，顯係基於意圖損害告訴人朱永達之犯意聯絡。被告湯明翰所辯其僅係出借帳戶云云，顯為卸責之詞，實不足採。
（五）被告3 人所犯非屬共同業務侵占罪之說明：復按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有他人所有之物，即易持有為所有，為其成立要件。經查，就被告甘文民可否自行兌現如附表所載之支票2 紙乙節，雖告訴人朱永達於本院審理時證述：委任被告甘文民保管支票時，並無約定支票到底是要由誰來兌現支付給拆遷戶，然而依照契約的精神應該是要付給伊，然後伊再付給地上物占用人等語（本院卷二第84頁），惟告訴人朱永達此部份之證詞無非係告訴人朱永達主觀上對於契約條款之解讀，且證人洪文良亦於本院審理時：第二期價款1,000 萬元是要付給告訴人朱永達，但因告訴人朱永達當場說好要委任給被告蔡金生去執行上開2 筆土地地上物之拆遷，而這筆錢是要給地上物占用人的，所以談好如附表所載之2 紙支票寄放在被告甘文民處。又因不曉得是被告蔡金生還是告訴人朱永達有提到地上物占用人有3 戶，即使是將1,000 萬元拆成2 張支票也無法支付給地上物占用人，所以後來就取消禁止背書轉讓，支票得以存到甘文民帳戶，屆時被告蔡金生要用錢再向被告甘文民領用等語（本院卷四第34頁），證人洪文良所述亦非不合情理，故在上開「憑據」所載之文字內容，確實未明文禁止被告甘文民兌現如附表所示之2 紙支票之前提下，卷內並無足夠之積極證據可認被告甘文民兌現如附表所載之
2 紙支票之行為即屬侵占犯行。再查，本案被告蔡金生、甘文民均係立於受任人之地位違背任務，尤其被告甘文民匯出2 筆500 萬元至被告湯明翰之帳戶內，雖違背其依上開「憑據」內容所載之付款條件，然被告甘文民實係立於受任人之地位逾越授權，違背任務，而非立於所有人之地位處分如附表所載之2 張支票，再參諸上述，被告甘文民違反上開「憑據」所載之條件將款項匯入被告湯明翰之帳戶內後，金錢流向不明，是卷內亦無積極證據可認被告3人有不法所有意圖。據上，被告甘文民兌現如附表所載之
2 紙支票之行為，尚與刑法侵占罪之構成要件有間，起訴意旨認被告3 人係共同犯業務侵占罪等語，容有誤會。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告3 人之背信犯行洵堪認定，應予依法論科。
五、論罪科刑部分：
（一）核被告3 人所為，均係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。起訴意旨認被告3 人所犯為業務侵占罪嫌，尚有未洽，理由亦已詳述如前，惟社會事實同一，爰依法變更起訴法條。再按行為人基於接續犯意，在時空密接近之情形下，以數行為持續侵害同一之法益，然各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即屬接續犯。經查被告甘文民自98年7 月24日匯出第1 筆500 萬元之款項，復於98年
8 月10日匯出第2 筆500 萬元之款項，先後2 次之背信行為，均係基於同一背信目的，於密切接近之時間，以相同手法實施，侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是被告3 人之背信行為均應論以接續犯一罪。又被告3 人間，就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告湯明翰雖為賣方即告訴人朱永達之仲介，惟被告湯明翰與告訴人間之委任關係僅及於土地買賣，而就上開2 筆土地地上物之拆遷、如附表所示2 紙支票之保管，及依上開憑據內容所載之條件給付款項等委任內容，被告湯明翰固均非受告訴人朱永達委任，為告訴人朱永達處理事務，惟就本案背信於告訴人朱永達之部分，被告湯明翰與具為告訴人朱永達處理事務身分之被告蔡金生有犯意聯絡及行為分擔，自應依刑法第31條第1 項論以共同正犯。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3 人均為房屋、土地買賣之專業仲介，被告蔡金生受告訴人朱永達之委任處理上開2 筆土地地上物拆遷事宜，被告甘文民則受告訴人朱永達委任保管如附表所示之2 紙支票，並各應依土地買賣特別約定契約書、上開「憑據」所載之相關約定及民法委任等相關規定，應以善良管理人之注意妥善處理上開2 筆土地地上物之拆遷及總額1,000 萬元票款之支出，被告湯明翰於收受被告甘文民所給支付之總額1,000 萬元票款後，亦未用於上開2 筆土地之拆遷費用及拆遷補償費，被告
3 人捨委託人即告訴人朱永達之最大權益於不顧，亦未慮及其等所為對於土地買賣交易秩序之不當影響，並考量被告3 人各自分擔重要之犯罪階段行為，所造成告訴人朱永達損失非少，犯罪情節非輕，且被告3 人始終未能坦承犯行，惟被告甘文民並無前科；被告湯明翰則於82年間有妨害自由案件，以及86年間有偽造文書案件之案件外，迄今亦無前科；被告蔡金生則於84年間有過失傷害案件，以及88年間有妨害自由案件，並無其餘經法院判決處刑之前科，各有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，並衡酌其等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第31條第1 項、第342 條第1 項，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張瑞玲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 黃美文
法 官 張詠晶法 官 許珮育以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
書記官 李念純附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬───┬───┬──────┬───────┬────────┐│編號│支票號碼 │發票人│受款人│發票日 │金額（新臺幣）│備註 │├──┼───────┼───┼───┼──────┼───────┼────────┤│ 1 │DZ0000000 │劉滿足│朱永達│98年7月22日 │500萬元 │取消禁止背書轉讓││ │ │ │ │ │ │ │├──┼───────┼───┼───┼──────┼───────┼────────┤│ 2 │DZ0000000 │劉滿足│朱永達│98年7月27日 │500萬元 │取消禁止背書轉讓││ │ │ │ │ │ │ │└──┴───────┴───┴───┴──────┴───────┴────────┘