臺灣新竹地方法院刑事判決 100年度訴字第181號
101年度訴字第278號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 吳榮堂
吳其昌共 同選任辯護人 陳俊傑律師上列被告等因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第7970號）暨追加起訴及移送併辦（100年度偵續字第95號），本院判決如下：
主 文吳榮堂共同犯背信罪，處有期徒刑貳年。
吳其昌共同犯背信罪，處有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、吳榮堂前於民國92年間，擔任址設新竹市○○街○○○巷○○號「祭祀公業吳合興」（於99年12月23日已變更為祭祀公業法人新竹市吳合興，以下稱祭祀公業吳合興）第3屆管理委員會主任委員，負責綜理祭祀公業行政業務及執行管理委員會決議事項；吳其昌係竣躍環保公司（下稱竣躍公司，負責人為其妻蔡彩娥）、威冠菖科技工程有限公司（下稱威冠菖公司，負責人為其母吳陳梅英）實際負責人、及「祭祀公業吳合興」第3屆管理委員（與吳榮堂均屬大房份下）；吳榮堂、吳其昌均係受「祭祀公業吳合興」委任，管理祭祀公業財產處分事務之人。
二、「祭祀公業吳合興」長期以來即有意興建宗祠，原於89年12月10日之89年度派下員大會決議在郊區購地建祠，授權管理委員會籌畫辦理；又於92年3月2日之92年度第一次會議紀錄決議曾委請峻躍公司承建5樓鋼骨結構；然而因郊區購地地點遲未決定，管理委員會乃於92年6月22日之第二次會議決議將興建宗祠之地點變更為現有公業土地。因此時興建宗祠之決議已與89年12月之郊區購地截然不同，管理委員會乃接續於92年11月23日第四次會議再度為宗祠造型、及興建方式為採商業大樓合建方式，地主分得4/6、建商分得2/6等內容之決議；「祭祀公業吳合興」並於92年12月8日10時許，在新竹市○○路○段○○○號金輝餐廳，舉辦92年度派下員大會，將前開合建宗祠事項送交派下員大會決議，大會決議結果，通過92年第四次管理委員會會議第2、3案決議內容，即覆議通過上開宗祠造型、及興建方式為採商業大樓合建方式，地主分得4/6、建商分得2/6等內容之決議。於93年2月22日，「祭祀公業吳合興」第一次管理委員會討論籌建宗祠如何招標，決議結果為登報徵求合建廠商。於93年6月30日，「祭祀公業吳合興」第二次管理委員會討論審查宗祠合建廠商案，決議結果為竣躍公司依大會決議條件得標，並同意建設公司建議增建地下室做為停車使用，「祭祀公業吳合興」取得5個車位。
三、吳榮堂、吳其昌均明知依據祭祀公業條例第33條之規定，祭祀公業法人派下員大會之決議財產之處分及設定負擔，應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數超過四分之三之同意；亦明知上開「祭祀公業吳合興」派下員大會及各次管理委會之會議結論，「祭祀公業吳合興」於92年12月8日已由派下員大會決議與建商合建條件係採商業大樓合建方式，且合建後由地主分得4/6、建商分得2/6等事項，乃其2人竟共同意圖為自己不法之利益及損害「祭祀公業吳合興」之利益，基於背信之犯意聯絡為下列行為：
（一）先由吳其昌委託不知情之地政士鄧雪櫻，於92年11月26日至新竹市地政事務所，辦理新竹市○○段○○○○號（以下簡稱821地號）分割登記及複丈，將系爭土地分割成10筆（821、821-1至821-9，共10筆），竟未提供內容為合建方式且地主分得4/6之92度年派下員大會決議，而故意只提供內容為可出售821地號土地之89年度派下員大會決議，使新竹市地政事務所形式上審查認為已提出「祭祀公業吳合興」派下員大會所通過之出售土地依據，而於93年1月15日准予分割登記。
（二）繼之於93年4月8日，吳其昌再至新竹市稅捐稽徵處，將已分割之系爭土地中之821、821-1、821-6、821-7、821-8、821-9共6筆辦理土地移轉現值申報之稅賦事項後；復於
93 年5月31日委託不知情之地政士鄧雪櫻至新竹市地政事務所，欲就「祭祀公業吳合興」所有上開已分割後之其中
6 筆土地，辦理土地買賣移轉登記予不知情之人頭即吳其昌之母吳陳梅英，然因地政事務所復於93年6月3日通知補正，要求「祭祀公業吳合興」應於15日內補正檢附區公所核發之派下員全員證明、同意處分書及主任委員管理權限證明等文件，吳榮堂及吳其昌經地政事務所上開通知後，因逾期仍無法補正，地政事務所遂於93年6月21日駁回上開土地移轉登記之申請。
（三）吳榮堂及吳其昌為求能順利將土地過戶，以取得處分「祭祀公業吳合興」所有821地號土地可分割出售之合法權源，而基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由吳榮堂於不詳時地利用不知情之子吳宗翰將不存在之「九、臨時動議，案由：籌建宗祠經費籌措討論案。決議：○○段000地號建地可分割出售，細節並授權吳榮堂主任委員辦理。」不實內容打字在「祭祀公業吳合興」92年度派下員大會之會議紀錄上，而於收受新竹市地政事務通知補正之翌日即93年6月4日先持向新竹市北區區公所申報備查而行使之，使新竹市北區區公所之公務員將上開不實文書錄案存參，並於93年6月15日發文給「祭祀公業吳合興」表示已錄案存參，足生損害於主管機關新竹市北區區公所對於祭祀公業管理之正確性及「祭祀公業吳合興」其他派下員權益。
（四）吳其昌取得上開新竹市北區區公所函文後，再委請不知情之地政士鄧雪櫻於93年7月21日，至新竹市地政事務所重新送件，辦理前揭未完成之821、821-1、821-6、821-7、821-8、821-9共6筆土地買賣移轉登記，並持新竹市北區區公所93年6月15日之92年度派下員大會紀錄存參公函、93年4月1日之土地買賣所有權移轉契約書（買受人為人頭吳陳梅英、出賣人為「祭祀公業吳合興」，名義上以新臺幣2598萬8958元價金購買，實則並無買賣及價金交付，僅單純移轉土地）、有不實內容之92年度派下員大會會議紀錄（即上開虛偽之「九、臨時動議」），致使新竹市地政事務公務員所誤認「祭祀公業吳合興」確有決議分割出售821地號土地，且吳榮堂有取得合法完全之授權權源，而將不實之92年度派下員大會紀錄檢附於職務上所掌公文書外，並於93年8月2日將「祭祀公業吳合興」所有光華段
821、821-1、821-6、821-7、821-8、821-9地號等6筆土地（起訴書誤載為7筆）移轉登記予吳陳梅英，致生損害
於地政機關對於土地管理之正確性、及「祭祀公業吳合興」全體派下員之權益。
（五）吳榮堂與吳其昌復於93年10月10日，由吳其昌以竣躍公司負責人即其妻蔡彩娥名義、吳榮堂則代表「祭祀公業吳合興」，擅自簽訂合建契約書，約定由「祭祀公業吳合興」取得之合建面積為建坪826. 4平方公尺（約250坪）、店面樓房4棟、5個車位等，其餘建築面積及合建所生畸零地均屬竣躍公司所有，使得合建完成分配結果，「祭祀公業吳合興」在原有土地930平方公尺中僅保有土地482平方公尺、建物3戶，其餘全歸吳其昌所屬之威冠昌公司取得。且吳其昌為能在其與「祭祀公業吳合興」合建過程中取得對自己最大之利益，竟不依照地主4/6、建商2/6比例，將分割後就地主即「祭祀公業吳合興」取得之4/6土地比例，為「祭祀公業吳合興」在其上興建祠堂，並在自己分得之2/6土地上興建自有建築，並各自建築，反而將已分割為821、821-1至821-11地號（原始之821地號土地經過多次分割）土地中之821-1至821-10共10筆土地，向新竹市政府申請核發「1個」建築執照，而將「祭祀公業吳合興」的4/6土地，與自己分得之土地合併做一個建築基地，為自己的大樓計算出最大的樓地板面積，犧牲「祭祀公業吳合興」分得後土地之建築容積權益，並在上開合併建築之土地上建築3層樓之「祭祀公業吳合興」祠堂及吳其昌所屬威冠菖公司之9層樓之商辦大樓，且無視契約上載明「祭祀公業吳合興」應取得4個店面，竟將「祭祀公業吳合興」宗祠1樓設計規劃為停車位，店舖面積僅有17.77平方公尺，吳榮堂、吳其昌2人之上開共同違背任務之行為，致生損害於「祭祀公業吳合興」之財產。嗣經吳勇清於96年1月間起，接任「祭祀公業吳合興」第4屆主任委員後，清查祭祀公業吳合興財產、文件後，始查悉上情。
四、案經「祭祀公業吳合興」管理人吳勇清訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，被告、辯護人及檢察官於準備程序均未予爭執（見本院訴字卷一第185至186頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、訊據被告2人，對於其2人分別為「祭祀公業吳合興」之主任委員、委員，且確實有附表之事件年表所示內容之各次「祭祀公業吳合興」派下員大會、管理委員會、及系爭土地分割過程等情形，固均不爭執，惟均矢口否認有何行使偽造私文書、背信等犯行。被告吳榮堂辯稱：當時所有的委員都認為系爭土地交由吳其昌來做最合適，我們委任吳其昌把土地規劃6個店面，用2個店面土地來換取建商在我們4個店面土地上蓋宗祠，這個條件吳其昌不接受，之後登報招標流標，委員想回頭再拜託吳其昌來做，經過協調，吳其昌提出畸零地要給他，增值稅由吳其昌負擔；一開始就鎖定以89年派下員大會決議作為將來分割土地之基礎，我認為92年派下員大會決議無法做為分割之法源，92年派下員大會確實有通過系爭土地可分割出售之臨時動議案，送給北區區公所存參後回來我們歸檔，是在93年派下員大會製作手冊時疏漏，以致會有2份不一致的會議紀錄，店舖被規劃成停車位是為了獎勵停車位政策，拿到後就會變更用途成店舖使用，目前大家都在做違規使用云云。被告吳其昌辯稱：「祭祀公業吳合興」要給我建，我先幫他們分割後，才跟他們簽合建契約，一開始切成10筆是因為畸零地要給我，所以切完後中間的6筆就是4/6、2/6的地，其餘的土地是要給我，先分割是因為92年有增值稅的問題要先做，「祭祀公業吳合興」分得4/6土地上規劃成4個停車位的事我沒有講這麼清楚，圖都有給管理委員看，分割完後我是以1個建號分別蓋宗祠和大樓，是因為如此大樓可以蓋高一點，我覺得我沒有錯云云。辯護人則為被告2人答辯以：告訴人所取得之系爭宗祠，確實係依管理委員會之意思設計並興建，且告訴人實際取得建坪坪數較地政機關登記建坪為多，告訴人稱僅取得513.03平方公尺，有誤導之嫌；又宗祠之興建與一旁大樓不同，施工費用及造價極高，不能以宗祠蓋3層樓、被告吳其昌的大樓有9層樓，即認被告2人有背信行為等語。
三、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：
（一）查告訴人「祭祀公業吳合興」係經依法設立登記之財團法人，其後更名為「祭祀公業法人新竹市吳合興」，其組織章程第5章第3條規定：本會之經費來源⑴所屬本公業租賃收入、⑵派下員或宗親樂捐之收入；第3章第4條規定管理委員會置委員15人；第6條規定主任委員由全體管理員員就常務管理委員中推選1人擔任；第12條規定管理委員執行派下員大會決議及交辦事項等；第14條規定主任委員為公業之法定代表人，對外代表公業，對內綜理相關業務及管理委員會決議事項。第5章第4條規定財產之處分或設定他項權利須由派下員大會出席三分之二人數通過後，授權主任委員、常務監察委員2人共同處理之等節，有新竹市政府函文、「祭祀公業吳合興」組織章程、扣繳單位設立（變更）登記申請書各1份在卷可稽（見他字第384號卷第100至104頁，外放之「吳姓春秋」一書內亦有組織章程；偵續字第95號卷第9頁），可知「祭祀公業吳合興」具獨立之法律人格，又被告吳榮堂於附表所示之期間內，擔任「祭祀公業吳合興」主任委員，保管「祭祀公業吳合興」之印章，被告吳其昌為管理委員等節，有「祭祀公業吳合興」管理委員會委員名冊（第三屆）1紙在卷可稽（見他字第384號卷第10至11頁）。另如附表事件年表所示之各次「祭祀公業吳合興」派下員大會、管理委員會、及系爭土地分割、移轉、繳納規費或增值稅等節，亦有各次之派下員大會紀錄、管理委員會會議紀錄、新竹市北區區公所函、新竹市地政事務所函所檢附之各項資料在卷可查（分見附表卷頁欄內之各證據卷頁處）。又系爭○○段000地號土地為「祭祀公業吳合興」所有，93年1月15日分割登記為821、821-1至821-9地號共10筆土地後、再將821-9地號分割為821-9、821-10地號共2筆土地，於95年間再將821-2至821-5合併登記為821-2地號、821-6至821-10合併登記為821-6地號、將821-1地號分割為821-1、821-11地號共2筆土地，於98年間821、821-11、1196-3、832地號土地合併登記為821地號後，再分割登記為821、821-12地號共2筆土地等節，有新竹市地政事務所101年12月22日暨102年1月3日函附系爭土地歷年分割、合併土地複丈圖，及102年2月27日函附之821地號異動索引表等件在卷可參（見本院第181號訴字卷一第88至94、96至97、148至153頁）；被告2人對上開各節復不爭執（見本院第181號訴字卷一第186頁反面至187頁、卷二第171頁反面至172頁），以上均堪信為真。
（二）再查，「祭祀公業吳合興」管理委員會於92年11月23日第四次會議，決議宗祠之造型、及籌建宗祠係採合建方式，地主4/6，建商2/6，此部分決議並經92年12月8日派下員大會決議通過，除此之外，派下員大會並無臨時動議，亦未決議821地號土地可分割出售、細節並授權主任委員即被告吳榮堂辦理等節，被告2人因所送件之土地買賣移轉登記遭新竹市地政事務所通知須補正同意處分書及主任委員之權源，為求取得「祭祀公業吳合興」所有之821地號土地分割出售之合法權源，而由被告吳榮堂利用不知情之其子吳宗翰將不存在之上開臨時動議，繕打在「祭祀公業吳合興」92年度派下員大會之會議紀錄上，先於93年6月4日持向新竹市北區區公所申報備查，待新竹市北區區公所於93年6月15日發文予「祭祀公業吳合興」表示已錄案存參後，再由被告吳其昌利用不知情之鄧雪櫻於93年7月21日至新竹市地政事務所重新送件，並持上開新竹市北區區公所公函、93年4月1日土地買賣所有權移轉契約書（買受人為人頭吳陳梅英、出賣人為「祭祀公業吳合興」，名義上以新臺幣2598萬8958元價金購買）、不實之92年度派下員大會會議紀錄，致使新竹市地政事務所誤認「祭祀公業吳合興」確有決議分割出售821地號土地，且吳榮堂有取得合法完全之授權權源，而將不實之92年度派下員大會會議紀錄登載於職務上所掌公文書一節，業據證人即告訴人「祭祀公業吳合興」代表人吳勇清、證人即「祭祀公業吳合興」管理委員吳章、吳金枝、吳哲雄、吳宜儒、吳政雄等人證述綦詳（分見他字第384號卷第188至191、220至
222、261至263頁；第7970號卷第11至13、43、48至50、96至98頁，交查字第243號卷第6至9頁；第95號第102至
104、138至144、153至159頁；本院訴字181號卷二第27頁反面至113頁），核與證人即地政士鄧雪櫻、證人即吳榮堂之子吳宗翰證述之情節大致相符（分見第7970號卷第11至13頁、第95號卷第102至104頁），並有上開「祭祀公業吳合興」管理委員會92年11月23日第四次會議紀錄、「祭祀公業吳合興」92年度派下員大會會議紀錄、新竹市北區區公所函文、土地買賣所有權移轉契約書、新竹市地政事務所就系爭土地補正通知（分見附表編號5、7、13、14、
15、21所示之卷頁），亦堪認為真。
（三）又被告吳榮堂與吳其昌未經「祭祀公業吳合興」同意或授權，擅自簽訂合建契約書，且未依照前揭合建由地主取得4/6、建商2/6比例之決議內容，在分割後由「祭祀公業吳合興」取得之土地上及自己分得之2/6土地上各自建築，反而將已分割好之土地又合併為一個建築基地，向新竹市政府申請核發「1個」建築執照，犧牲「祭祀公業吳合興」建築容積權益，而為被告吳其昌自己僅占2/6土地之大樓蓋出最大的樓地板面積等節，除據證人吳勇清、吳章、吳金枝、吳哲雄、吳宜儒、吳政雄等人前揭證述外，復有系爭土地之合建契約書、新竹市政府核發之(95)府工使字第00224號使用執照、建物測量成果圖、新竹市○○路○段○○○○○○○號建物登記謄本及測量成果圖（由被告吳其昌取得，同路段730號建物由「祭祀公業吳合興」取得）、地籍圖謄本、821地號土地歷年分割合併複丈圖、土地異動索引、系爭建物外觀照片、系爭建物設計圖等資料附卷可參（見附表編號22所示之卷頁、偵字第7970號卷第14至15頁、偵續字第95號卷第33至38、145至147、167至171頁，本院訴字第181號卷一第88至97、148至153頁），並有扣案之系爭建物平面竣工圖（保管字號：101年度院保字第564號，扣押物品清單見本院訴字第181號卷一第68頁）在卷可查。就該使用執照（見偵續字第95號卷第24至27頁）及系爭土地複丈成果圖（見他字第384號卷第94頁）、建物之測量成果圖（見偵續字卷第30至33、37至38頁）配合觀察，可知「祭祀公業吳合興」所有之系爭821地號土地面積原為930平方公尺，分別分割並過戶後僅擁有482平方公尺（139+138+114+91=482），約占原土地面積之1/2，並非原約定之取得4/6，而建築完成後，「祭祀公業吳合興」取得之建物僅有新竹市○○路○段○○○號1至3樓即宗祠坐落址，其餘均為威冠菖公司取得，且「祭祀公業吳合興」宗祠1樓登記之主要用途「店舖」部分，僅有17.77平方公尺，而被告吳其昌所有威冠菖公司取得新竹市○○路○段○○○號建物1樓主要用途「店舖」部分，為85.07平方公尺、728號建物1樓主要用途「店舖」部分，為66.93平方公尺，共計152平方公尺（85.07+66.93=152），尚未計入騎樓之店舖部分登記取得之22.40、66.93平方公尺時，僅就1樓店舖面積計算，已與「祭祀公業吳合興」取得之17.77平方公尺差異極大，所占比例約為11.69:100（
17.77/152=0.1169），與應取得4/6之約定差距更大，若將「祭祀公業吳合興」分得宗祠3層樓樓地板面積與被告吳其昌取得之9層大樓樓地板面積相加計算後，告訴人僅取得513.03平方公尺，而被告吳其昌之威冠昌公司卻分得高達2805.84平方公尺之樓地板面積，比例為18.28：100（513.03/2805.84=0.1828），以上均與前揭派下員大會認「祭祀公業吳合興」在合建上地主應取得4/6之決議內容有違，而彼時被告吳榮堂為「祭祀公業吳合興」主任委員、吳其昌為管理委員，且為合建對象之建商，其2人均明知派下員大會決議內容，卻為圖彼等不法利益，違反前揭決議內容，由被告吳榮堂配合提供有關「祭祀公業吳合興」應出具之各項文件或印章、提出不實之92年度派下員大會決議紀錄，由被告吳其昌持向地政事務所辦理各項登記，分別違背其等應執行派下員大會決議及交辦事項、及主任委員對內綜理相關業務及管理委員會決議事項之任務，應堪認定。
（四）被告2人雖以前詞置辯，惟查，本案有許多細節，諸如「祭祀公業吳合興」究竟有無同意畸零地由被告吳其昌取得，以換取吳其昌應替「祭祀公業吳合興」繳納分割後由吳其昌取得之2/6之土地增值稅；「祭祀公業吳合興」與被告吳其昌就「畸零地」之認定及如何切割，究竟是法定畸零地才是兩造間認定之畸零地，或是垂直切割後未臨馬路的部分就是畸零地、切割後吳其昌可取得哪些「畸零地」究否一致；地主即「祭祀公業吳合興」在與建商即被告吳其昌之合建合作中可分得之4/6，及建商分得之2/6，究竟是以何基礎計算，是以全部821地號土地計算分得之比例、或以分割後各自取得土地後各自興建之比例、還是以興建完畢後之全部樓地板面積計算分得比例等節，依公訴人所舉之人證、物證，並無法認定實情究為何指，縱若上揭疑點均以對被告2人為最有利之認定，惟從如附表各項文件，已可認定被告2人仍然該當共同違背其等任務，而有圖自己之不法利益、並損及「祭祀公業吳合興」財產及其他利益之背信行為，茲分述如下：
1、依附表編號5、6、7、8、9、10所示之各該證據資料，可知被告吳其昌在92年11月26日就821地號土地分割申請複丈，並繳納規費，92年12月24日新竹市地政事務所通知複丈結果，92年12月29日被告吳其昌向新竹市地政事務所申請辦理土地分割登記，而被告吳榮堂自承宗祠興建過程中大部分都是由伊與建商接洽、所有與行政機關往來文件所用之「祭祀公業吳合興」印章皆係由伊提供等語（見本院訴字第181號卷二第178頁），此節亦為被告吳其昌所不爭執（見同上卷第174頁反面），可證被告2人就上開分割過程均知悉明瞭且參與；而在此段期間前之92年11月23日，「祭祀公業吳合興」第四次管理委員會已做成合建條件為地主分得4/6、建商4/6之結論，92年12月8日「祭祀公業吳合興」派下員大會並隨即覆議通過上開管理委員會決議內容，從以上內容可知，在被告吳其昌提出系爭土地分割登記申請前，「祭祀公業吳合興」派下員大會已決議要蓋宗祠，若依被告吳榮堂辯稱之該次派下員大會有臨時動議，且臨時動議內容是通過系爭土地可分割出售並授權主任委員辦理一節為真，則被告2人既有系爭土地可分割之依據、被告吳榮堂之主任委員身分又具授權基礎，則被告2人大可提出該紙有臨時動議之92年度派下員大會紀錄予地政事務所即可，乃被告2人捨此不為，卻在地政事務所於93年1月2日通知補正時，大費周章地提供附表編號1所示較舊之89年派下員大會紀錄予地政事務所，而不提出最新之92年度派下員大會紀錄，令人起疑，則92年12月8日派下員大會舉行時，究否有臨時動議之提出，且究有無通過系爭821地號土地可分割出售之決議，恐均有疑問。雖從附表編號5、7之92年第四次管理委員會決議及92年度派下員大會決議觀察，第四次管理委員會決議之內容有4案，其中第2、3案即宗祠之造型及合建方式部分，派下員大會決議通過，但派下員大會卻未通過管理委員會的第4案即「光華段821建地收回改建宗祠，其餘續租」之議案，此節無論從有臨時動議、或無臨時動議之92年度派下員大會紀錄皆可看出，是以，管理委員會原做成系爭土地收回改建宗祠之決議，惟此決議並不被派下員大會覆議通過，而派下員大會既覆議通過管理委員會的宗祠造型、合建方式2案，卻未通過系爭土地收回改建宗祠1案，則被告吳榮堂辯稱92年12月8日派下員大會確實有臨時動議，並決議821地號土地如何處理一節，或非無據，否則派下員大會應無可能通過宗祠相關議題中之2案，卻不處理重要之宗祠改建地點，故在派下員大會中臨時提案就宗祠改建地點再為討論並決議，確係較符常情。惟若有臨時動議，該臨時動議之決議內容是否確實為被告吳榮堂令其子繕打之「籌建宗祠經費籌措討論案。決議：○○段000地號建地可分割出售，細節並授權吳榮堂主任委員辦理。」內容一節，亦有疑問，蓋上開證人無人證述當日派下員大會有此內容之臨時動議及決議，是縱若92年度派下員大會真有臨時動議程序之提出，惟臨時動議經決議後內容是否為上開字句，並無法證實，被告吳榮堂除辯稱當日大家要吃飯，鬧哄哄中提出臨時動議並通過等語，卻無法提出任何相關證據以實其說，惟無論當日是否有臨時動議、或臨時動議內容是否確實係上開內容，在92年12月8日既已有派下員大會最新決議，乃被告2人卻在92年度派下員大會之後故意提出較舊之89年度派下員大會紀錄，所為令人質疑。被告吳榮堂就此部分空言辯稱伊認為依國父民權初步解釋要旨，92年派下員大會紀錄無法做為系爭土地可以分割之法源，故伊一開始就鎖定以89年度派下員大會紀錄做為將來分割土地之基礎云云，並無根據，且被告吳榮堂既認分割之法源只有89年度派下員大會紀錄，乃其後卻又提供92年度派下員大會紀錄予被告吳其昌用以送至地政事務所補正（詳後述），若其真意既係僅有89年度派下員大會紀錄才是法源，則依其所確信向地政機關說明清楚便是，何需於地政機關其後請求補正時，又提出不同之派下員大會紀錄為分割依據，其所言與所為亦前後不一，上開辯詞無從採信。
2、再者，依附表編號13至21所示各該證據資料，可知被告吳其昌在93年5月31日就分割後系爭土地中之821、821-1 、、821-6、821-7、821-8、821-9共6筆土地，辦理土地買賣移轉登記予其母吳陳梅英，經地政事務所於93年6月3日通知補正，要求「祭祀公業吳合興」應於15日內補正檢附區公所核發之派下員全員證明、同意處分書及主任委員管理權限證明等文件，因逾期無法補正，地政事務所遂於93年6月21日駁回上開土地移轉登記之申請，但在地政事務所通知後之翌日即93年6月4日，「祭祀公業吳合興」即發函將92年度派下員大會紀錄呈送新竹市北區區公所申報備查，且所呈送之會議紀錄是有含臨時動議決議內容之派下員大會紀錄，依附表編號16之新竹市北區區公所函文說明欄二之內容觀察，顯示「祭祀公業吳合興」發函予區公所之函文內容有包括「祭祀公業吳合興」土地處分或設定負擔之相關內容，故區公所始回函告以此部分不須民政機關備查，佐以92年度派下員大會會議紀錄加入臨時動議決議內容係系爭土地可分割出售及授權主任委員即被告吳榮堂辦理等節，恰恰解決前揭新竹市地政事務所通知「祭祀公業吳合興」補正系爭土地分割移轉及主任委員管理權限之相關同意處分或證明文件，顯然被告2人係在6月3日經新竹市地政事務所通知須補正後，為求順利將分割後之上開6筆土地過戶，而於翌日提出為配合地政事務所之要求而有臨時動議決議內容之92年度派下員大會紀錄送交新竹市北區區公所錄案存參，以取得相關派下員大會會議紀錄係真實無誤並且已送交監督機關備查之假象，至此亦可顯示出92年12月8日之派下員大會應無臨時動議之程序，或縱有臨時動議程序，也無上開臨時動議之決議內容存在，否則，若有臨時動議、且臨時動議通過之內容係系爭土地可分割之決議，則在如附表編號6至10所示之該次分割登記申請時，被告2人早可以提出，好整以暇，但彼時被告2人卻僅提出89年度派下員大會紀錄做為系爭土地可分割之依據，直至如附表編號14所示之該次土地買賣登記申請時，除系爭土地究有無派下員全體同意仍受質疑外，主任委員即被告吳榮堂之管理權限亦遭質疑時，翌日卻突有既解決系爭土地可分割出售、又解決被告吳榮堂管理權限之派下員大會會議紀錄提出至新竹市北區區公所錄案存參（且上開送交新竹市北區區公所存參之行為，亦係配合如附表編號14新竹市地政事務所要求之須有「區公所」核發之派下員全員證明書及同意處分書），上開有臨時動議內容之92年度派下員大會紀錄若係為真，系爭土地既早經決議可分割出售，被告2人又辯稱當時有土地增值稅減免之優惠，所以要提早申請等語，則被告2人怎可能讓土地登記之相關事項一波三折，二度申請土地登記，二度均經通知補正，浪費程序往返之各項利益，是顯然係被告2人明知上情並非真實，為求強渡關山順利過戶，始提出不實之文書以解決可能無法過戶之窘境。被告吳榮堂空言辯稱因吳其昌要求要92年度派下員大會紀錄，所以就提供，伊自己認為是9年度派下員大會紀錄才是法源云云，被告吳其昌則推稱伊不清楚這些東西，是吳榮堂拿給伊，伊就拿去申請云云，皆不足採信。
3、被告2人辯稱確實有依管理委員會議及派下員大會決議內容去蓋宗祠，否則宗祠與大樓一同興建，其他監造代表看到大樓蓋至9樓，何以均未異議云云。惟查，「祭祀公業吳合興」與被告2人均不爭執之白紙黑字有形文件，即為如附表編號5、7所示之92年度第四次管理委員會議及92年度派下員大會決議，在該第四次管理委員會議中，亦無詳盡之合建計畫及內容，僅有「合建條件：採商業大樓合建方式，地主4/6，建商2/6。」、「未盡事宜授權主委及監造代表共同議訂之。」等事項，其中有關4/6、2/6一節，究何所指，證人吳政雄證述係店面6間，地主分得4間、建商2間等語（見本院訴字第181號卷二第58頁反面），證人吳章、吳宜儒證述是地主分4間、建商分2間等語（見本院同上卷第89、96頁），證人吳哲雄證述認係土地是地主有4/6的權利、建商2/6的權利等語（見本院同上卷第105頁反面），查上開證人均為監造代表，但連上開證人對於4/6、2/6係以如何單位為分配基礎所認均不一致，可見本案之合建有極多未盡溝通之處，此部分也已違反前開「未盡事宜授權主委及監造代表共同議訂之。」之決議內容，本案若被告2人所辯稱者為真，則在被告2人立場觀察，可明確規範地主及建商兩造權利義務關係之相關文字已經很少，若各項程序確係均經管理委員或監造代表同意而為者，莫不即刻付諸文字以求責任釐清，在被告吳其昌之立場，若所分得之土地係垂直分割後臨馬路部分土地2/6，以外均為畸零地，且均歸其所有等節為真，更是惟恐事後地主反悔，其為系爭土地分割、興建等付出之心血將付諸流水，莫不趕緊將相關達成之協議付諸文字以求明確，乃本案除上開2份極其簡單之管理委員會議紀錄及派下員大會紀錄外，竟無任何相關文件以實被告2人之所述，依上開證人等人證述及被告2人自承相關文件提供或用印僅在被告2人之間等節觀之，顯然本案多數事項均未與監造代表商討並達成共識，若係依被告2人所辯之內容提出，亦將無法得到監造代表之同意，而致被告2人共同謀議各項文件資料均由其2人暗渡陳倉，將系爭土地強行分割並過戶。且依上開說明，亦可知被告2人辯稱若未同意，興建過程何不提出異議云云，並不可採，蓋依上開證人證詞可知，證人們就4/6、2/6之真意為何已證述不一致，證人若認係「祭祀公業吳合興」可分得店舖4/6，在未興建完畢前，其等當並不清楚哪些為店面而列入分配之列，證人若認係全部土地或樓地板面積可分得4/6，則更是不待興建完畢無法確認總面積為何而應如何分配，況建商即被告吳其昌亦為同宗派下員，且為管理委員，己造代表人吳榮堂又係主任委員，證人等因全係同門宗親，而信任被告2人當係以全宗族利益為先一節，並不違反常情，故證人等人見被告吳其昌大樓愈蓋愈高而不質疑，顯非係同意而不異議，反更證係因不知情而以為「祭祀公業吳合興」就一旁所蓋之大樓亦可受分配，若有異議情事發生，當係表示證人等人清楚兩造間之權利義務關係，因見被告違反兩造間所講定之事，故而提出異議，反而正係因為不知悉，而讓被告2人有自行上下其手之空間，佐以被告吳榮堂於擔任主任委員之88年至93年期間，共侵占「祭祀公業吳合興」公款約新臺幣（下同）4千餘萬，直至96年改選主任委員後始為「祭祀公業吳合興」發覺（被告吳榮堂此部分犯行經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑4年2月，並經臺灣高等法院駁回上訴確定，見第243號偵查卷第2至3頁98年度易字第551號判決書）等節觀之，本案直至同一建號之大樓及宗祠使用執照於95年8月27日發照（使用執照見第95號偵查卷第24至27頁）、及被告吳榮堂因侵占公款事件爆發，「祭祀公業吳合興」清查後始明瞭公業公款遭被告吳榮堂侵占、公業不動產即本案亦遭被告吳榮堂、吳其昌2人挪移而喪失等情，亦不難明瞭主任委員即被告吳榮堂1人在長達6年的主任委員期間內已可輕易從容侵占公款達4千餘萬，被告吳榮堂與吳其昌2人聯手搬移「祭祀公業吳合興」不動產即非難事；被告2人無法提出證據以明建商與「祭祀公業吳合興」兩造間確實依其等所辯稱就系爭土地相關事項有協商並有定論，反而以若證人未同意何不提出異議做為辯詞，亦顯示分別為主任委員、及管理委員兼契約對造之被告2人，均怠忽任務，不求監造代表全員同意、不求將所為結論付諸文字以釐清關係、不求將應分配之2/6、4/6究何所指形成共識，反係利用「祭祀公業吳合興」對被告2人之信任，凡事為己利而行之違背任務之態度。
4、被告2人辯稱所有監造代表都有出席有去工地現場查看，還領取車馬費並用餐，附表編號9之土地移轉登記申請書上，甚至有常務監察吳宗世之印文，各監造代表無從諉為不知等語。惟查，本件系爭土地移轉過程，「祭祀公業吳合興」選出之監造代表或確有未盡監督之責之疏失，但並非其等之監督疏失，即可推認被告2人無背信犯行，監造代表縱有諸多疏漏，惟其等所代表之「祭祀公業吳合興」訴求極為明確簡單，即為與建商合建中，「祭祀公業吳合興」分得4/6，監造代表縱有未全程全方位監察之疏失，而在興建過程中走馬看花審核，惟只要建興完畢後「祭祀公業吳合興」確實分得4/6，即已盡其責任，本案依前揭說明可知，縱使依對被告2人最有利之方向解釋，系爭土地興建完成後之分配，仍無法滿足「祭祀公業吳合興」確係取得4/6，且整個移轉過程中，又只有被告2人互為往返對口單位，被告2人難以他人之疏失反證自己課盡己責。再者，依附表編號9所示之土地移轉登記申請書上之申請人（見第384號偵查卷第108、119頁）欄內雖確實有「常務監察吳宗世」，且其後亦有「吳宗世」之印文，惟該申請係就已分割為10筆土地中之821、821-1、821-6、821-7、821-8、821-9共6筆，移轉登記予被告吳其昌之母吳陳梅英，查被告2人均辯稱畸零地要給被告吳其昌，而畸零地不是法律定義上之畸零地，而係垂直分割後，未臨馬路的土地都是畸零地，都歸被告吳其昌所有，被告吳其昌要幫「祭祀公業吳合興」繳納增值稅等語，依此節觀察本件移轉登記，821、821-1、821-8、821-9地號土地未臨馬路，而臨路之821-6、821-7地號2筆土地即為被告吳其昌所分得之2/6（另臨路之821-2至821-5地號4筆土地即為「祭祀公業吳合興」分得之4/6），再依各證人所證述，「祭祀公業吳合興」出地與建商合建，條件即為合建後取得4/6，並不出資，「祭祀公業吳合興」並未繳納其他款項，而被告吳其昌復供承上開6筆土地增值稅係伊去繳納等語，並有上開6筆土地之土地增值稅繳款書6紙在卷可查（見第384號偵查卷第113至118頁，共計繳納7,354,959元），此節與被告2人答辯之上情相符，是以，既然被告2人辯稱「祭祀公業吳合興」與建商即被告吳其昌講定畸零地歸被告吳其昌、且被告吳其昌取得2/6，本件移轉登記就是將兩造談妥之事付諸實現，將畸零地及2/6之土地移轉登記予被告吳其昌指定之第三人，則常務監察吳宗世在其上用印，本即應然，無從以此反證明被告2人在此部分移轉過戶前或後之其他舉措無背信行為，本案誠如先前說明，依現存證據資料無法證明許多枝節之詳情為何，本院均全數為對被告2人最有利之認定，證人即在上開申請書上用印之監察委員吳宗世已殁，無從查證伊於當時究係知悉明瞭全情、或係遭被告等人哄騙、或亦係未盡監督之責或有其他狀況，惟若採對被告最有利方向解釋，則吳宗世之用印原即配合兩造說妥之事項而為，故吳宗世之用印並無法對被告2人更為何有利之認定。
5、被告2人另辯稱宗祠之興建與其他建築不同，造價極高，被告吳其昌興建宗祠實際付出之費用極高，不能以客觀上狀似不符2/6、4/6，即認被告2人有背信云云。惟查，本案就合建部分有付諸文字者，僅有92年度第四次管理委員會議紀錄及92年度派下員大會紀錄，且訴求極為簡單，就是地主分得4/6，本件「祭祀公業吳合興」宗祠造價是否確實較高、是否確與其他建築工法不同等等細節，客觀上當係事先已與其他所有議題一同被討論後，包裹式的決議為「地主4/6、建商2/6」，被告2人無法提出任何文件證明興建宗祠之費用是其所答辯之倍數於大樓之上，已難憑信，縱使被告2人真提出相關資料證明，亦無從解為此即係符合兩造所言明「祭祀公業吳合興」取得4/6，蓋自「祭祀公業吳合興」之立場觀察，其將一塊大面積臨路之完整土地交由建商與其合建，並約明不出資且於興建完成後分得4/6，4/6，該4/6、2/6無論如何均無可能係以金額計算，也無法想像地主在興建完成後必須替建商著想因為宗祠造價太高，而致4/6之計算容有不一，事實上4/6、2/6究係如何分配應在92年度管理委員會及92年度派下員大會已然決定，僅因書面文字太過簡略且監造代表確實未盡其職而生爭議，惟若宗祠造價太高，被告吳其昌身為經營數十年之營造建商，也必於興建過程中向「祭祀公業吳合興」提出反應並檢討變更，是被告2人在事後反向空言辯稱宗祠造價極高云云，係倒果為因之詞，不足採信。
6、再退一步討論，縱若如附表各編號所示之各項程序，皆係被告吳榮堂、吳其昌基於與「祭祀公業吳合興」所為書面或口頭之約定而為，各該行政過程中之疏失也皆非惡意一節為真，被告2人仍有圖己利違背任務而損及本人之行為。查如附表編號13至21所示之該次移轉登記，是在系爭土地已為分割登記後，將其中6筆以買賣為理由，移轉登記予被告吳其昌之母吳陳梅英，依上說明，若即係兩造間依約定而行，則兩造行為至此，已將兩造間所定合建條件即系爭土地各自取得4/6、2/6部分，分割且移轉完成，雖「祭祀公業吳合興」在原所有930平方公尺的土地中最後僅保有土地482平方公尺，縱若有符合地主取得4/6，惟在此之後，應為建商即被告吳其昌依約在「祭祀公業吳合興」分得之4/6土地上為「祭祀公業吳合興」興建宗祠，乃被告吳其昌竟在分割各自取得部分土地後，反而又將已分割成數筆土地中之821-1至821-10共10筆土地，合併向新竹市政府申請核發「1個」建築執照，而將「祭祀公業吳合興」的4/6土地，與自己分得之土地合併做一個建築基地，為自己的大樓計算出最大的樓地板面積，犧牲「祭祀公業吳合興」分得後土地之建築容積權益，並在上開合併建築之土地上建築3層樓之「祭祀公業吳合興」祠堂及吳其昌所屬威冠昌公司之9層樓之商辦大樓等節，除據前揭各該證人指證明確外，並有上開使用執照、謄本、測量圖等在卷可稽，且此節亦為被告吳其昌所不爭執「（93年11月12日開工時，若你以2/6的面積去蓋大樓，在沒買容積率的情況下，大樓可以蓋目前的樓地板面積嗎？）應該不行」、「（既已分割完成，且依你所述畸零地也歸你所有，並依約繳付「祭祀公業吳合興」的土地增值稅，分割完成本應各自處理，…為何不分割各自蓋？是不是大樓想蓋高一點？）是。」（見本院訴字第181號卷二第224頁反面至225頁），被告吳其昌在取得大面積的畸零地後，又分得垂直切割部分之2/6土地，竟又將已分割完成各自取得的土地再度合併申請1個建照，此舉已牽涉到「祭祀公業吳合興」之利益，被告2人雖均辯稱有跟委員會報告，惟所有證人皆證述不清楚此節，衡情分割過戶完成，各自取得各自所有權，權利義務簡單明瞭，無法想像被告2人若有以「兩造之土地將以1個建號申請，如此被告吳其昌的大樓可以蓋高一點，且大樓利用祭祀公業吳合興的土地蓋高一點蓋好以後，並不會再多分給祭祀公業吳合興」等內容向監造委員提出報告，「祭祀公業吳合興」之監造代表絕無可能同意損己而圖利建商，任由被告2人如此為之，此亦顯示被告2人為圖己利，無可能凡事報告監造代表，且監造代表恐亦無法全面掌握本案不動產所有挪移狀況，始發生數名證人即監造代表至本院作證時，連4/6、2/6之分配是以何基礎尚有證述不一致之情形。更有甚者，「祭祀公業吳合興」分得之4/6若以最小範圍解釋即係4間店面，而被告2人在利用「祭祀公業吳合興」分得之4/6土地以使被告吳其昌大樓可以蓋較高樓層、較多樓地板面積之後，竟將「祭祀公業吳合興」要求之4間店面設計規劃為4個停車位（見第95號偵查卷第171頁設計圖），且1樓店舖登記面積僅有17.77平方公尺（見第95號偵查卷第30頁建物測量成果圖），更是違反「祭祀公業吳合興」簡單明確之4個店面訴求，被告2人辯稱是建築師設計的，當時圖都有拿給大家看，如果沒有決議也沒辦法進行云云，惟被告2人均不爭執在一開始即已知宗祠1樓設計成4個停車位，並均稱伊2人亦不懂這些設計圖等語（見本院訴字第181號卷二第179頁反面），衡情被告2人若有將「祭祀公業吳合興」應該擁有的4個店面被建築師設計成4個停車位一節告知監造委員，以「祭祀公業吳合興」明確而簡單的4個店面訴求都無法達成，實難想像監造代表們會無異議贊成通過「祭祀公業吳合興」的店面被規劃成停車位，以致於今日該宗祠的1樓出租因係停車位做為店面出租而為違法使用，凡此在在使「祭祀公業吳合興」受有損失，若謂監造代表未善盡監督職責之疏失不應歸由被告，惟被告2人復供稱不懂這些，在被告2人不懂設計圖但均知被規劃成4個停車位之情況下，若被告2人不告知監造委員此節，又如何期待設計圖給監造委員看後即要求監造委員應懂內情並提出意見，是被告2人辯稱監造委員有看過圖、有決議云云，不足採信。辯護人為被告2人答辯稱現在一般做停車場設計後，實際上都是在做店舖違規使用，且行之有年等語，惟縱使為真，但被告1位係「祭祀公業吳合興」主任委員，不思為本人即「祭祀公業吳合興」之利益著想，1位是建商即契約之對造且為同宗之管理委員，不思利益迴避，前揭重點並不在於停車位做為店舖使用是否違規、是否業界皆然且行之有年，而是在被告2人為上開數行為，數度利用本人即「祭祀公業吳合興」之財產為自己作嫁時，何以不告知本人，若被告2人確實執行其等任務、確實依本人之利益而為、也確實向本人報告各該進度，則歸於本人之利益與不利益，毫無疑問當由本人摡括承受，本案被告2人為己利而行，多次暗渡陳倉、恣意而為，如何能在事後要求本人即「祭祀公業吳合興」必須承受其等作為所造成之不利益，「祭祀公業吳合興」所要求的4個店面事後變成4個停車位，被告2人卻辯稱業界都違規使用且行之有年云云，亦係倒果為因，為自己脫罪，並無理由而不足採信。
（五）依上開說明，本院認92年度派下員大會並無臨時動議，或縱使有臨時動議，決議內容亦非係被告吳榮堂送交新竹市北區區公所之該份大會紀錄；另被告2人確有圖己利而損及「祭祀公業吳合興」利益之違背任務之背信行為，事證已臻明確，其餘枝節或有不明，惟此不明之不利益均不歸被告，被告2人具狀指稱「祭祀公業吳合興」實際上不只分得513.03平方公尺云云，並提出被告吳其昌取得土地及房屋出售價等資料，惟此部分核與其2人背信犯行均無關鍵性影響，另被告2人聲請就「祭祀公業吳合興」取得宗祠建物鑑價，係反果為因之舉，核無必要，又被告2人請求就兩造分配是否合理、「祭祀公業吳合興」取得宗祠之價值等節再開辯論，因事證已明，亦無必要，以上均附此說明之。被告2人使公務員登載不實、背信之犯行，均堪認定，本案事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）新舊法比較：按95年7月1日施行之刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，本件被告2人於行為後，刑法部分條文業經修正公布，並定於95年7月1日施行，自應為新舊法之比較適用，且應綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。茲就本案相關新舊法之比較如下：
1、關於共同正犯部分，修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後同法條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，本件被告2人所為使公務員登載不實、背信犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，不論新、舊法均應論以共同正犯，新法並非較有利於被告2人，依刑法第2條第1項從舊從輕原則，應依修正前之刑法第28條論處。
2、關於罰金最低數額部分，刑法第33條第5款原規定：「罰金：一元以上。」，而刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，銀元1元折算新臺幣3元，則修正前罰金最低數額應為新臺幣3元。刑法第33條第5款修正後改為：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，修正後罰金最低數額變更為新臺幣1千元，比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告2人。
3、刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告2人就本件犯罪事實所犯各罪即應分論併罰，比較新舊法結果，以修正前刑法第55條牽連犯規定較有利於被告2人。同條想像競合犯規定，則是法理之明文化，非屬法律變更，自無新舊法比較之問題。
4、綜合上開各條文修正前後之比較結果，以修正前之規定對被告等較為有利，是依刑法第2條第1項前段之規定，並參考上開最高法院之見解，本件應整體適用行為時即修正前之刑法處斷。
（二）罪名：被告2人將不實之92年度派下員大會紀錄持向新竹市北區區公所申報備查，並將該不實之大會紀錄持向新竹市地政事務所以辦理土地移轉過戶，並違背任務而將「祭祀公業吳合興」之土地供做自己興建大樓容積率計算使用，興建完畢後交付予「祭祀公業吳合興」之宗祠亦違反應為店舖之約定而規劃成停車位使用，核其2人所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪、同法第342條第1項之背信罪。被告2人於本案犯罪時間內，分別擔任「祭祀公業吳合興」主任委員、管理委員，對上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告吳其昌利用不知情之地政士鄧雪櫻將不實之大會紀錄檢附至新竹市地政事務所之行為，為間接正犯。又被告2人自始即共同基於單一的背信犯意，由被告吳榮堂竄改會議紀錄、被告吳其昌辦理土地登記等行為，為包括上之一罪，並非係先後有時間緊接、方法相同多次犯行之連續犯，起訴書認係連續犯，尚有未洽，惟此部分業經公訴人當庭更正，附此說明。又被告2人所犯使公務員登載不實文書、背信二罪間，有方法行為與目的行為之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之背信罪處斷。辯護人雖辯稱92年度派下員大會紀錄檢送至新竹市北區區公所備查，目的僅在使主管機關知悉已經過之事實為何，主管機關不必另有其他作為，主管機關於取得該紀錄後，僅作為留存之用，毋需為任何登載，應不符刑法第214條之使公務員登載不實之構成要件等語，惟依新竹市○區區000000000號16）已明文「錄案存參」等文字，當係一經被告等人申報後即為登載之行為，並將被告2人檢送之不實92年度派下員大會紀錄附入卷宗內而為公務員職務所掌之公文書一部分，是被告2人明知為不實事項，仍將填具不實事項之92度派下員大會紀錄提交予公務員，使公務員登載在職務所掌公文書，已該當使公務員登載不實之構成要件無訛，辯護人此部分答辯並無理由，附此說明。
（三）科刑：爰審酌被告2人身為告訴人「祭祀公業吳合興」派下員一員，被告吳榮堂為主任委員，被告吳其昌為管理委員、又係與「祭祀公業吳合興」合建之建商，均為受告訴人委託，執行決議或交辦事項之人，竟均違背委託，未盡制衡監督、或執行決議事項之責，致告訴人之財產受有莫大損失，其2人違背任務之程度及其2人犯罪動機、目的、手段、被告吳榮堂於彼時已在持續侵吞「祭祀公業吳合興」公款中，竟又與被告吳其昌強行挪移「祭祀公業吳合興」之不動產，素行不佳，其2人生活狀況、智識程度等一切情況，分別量處如主文所示之刑，以示懲戒。又被告2人犯罪時間雖在96年4月24日以前，惟本件判決分別判處被告2人有期徒刑2年、1年10月，均已逾1年6月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第7款之規定，不予減刑，附此說明。
五、不另為無罪諭知之說明：
（一）公訴意旨另以被告吳榮堂基行使偽造私文書之犯意，利用不知情之子吳宗翰虛偽填載92年度派下員大會紀錄，並持向新竹市北區區公所申報備查，繼而由被告吳其昌持向新竹市地政事務所辦理過戶而行使之，足以生損害於「祭祀公業吳合興」及上開主管機關，因認被告2人亦涉有刑法第216條、第210條之罪嫌等語。惟按刑法第210條之偽造私文書罪，必須是無製作權人假冒他人名義製作文書為要件，如以自己名義作成之文書，縱令內容不實，亦不構成偽造（最高法院90年台上第1730號判例意旨參照），查本案被告吳榮堂在上開犯罪時間內，為「祭祀公業吳合興」之主任委員，對外代表「祭祀公業吳合興」，其利用不知情之吳宗翰製作不實之派下員大會紀錄，係以其名義製作之文書，參以「祭祀公業吳合興」派下員大會紀錄係由主任委員製作，故被告吳榮堂對於會議紀錄本有製作權，縱令該派下員大會會議紀錄內容為虛偽，亦難論以該條之罪。
（二）公訴人另認前揭被告2人提向新竹地政事務所之93年4月1日之土地買賣所有權移轉契約書，買受人為人頭吳陳梅英、出賣人為「祭祀公業吳合興」，名義上以新臺幣2598萬8958元價金購買，但實則並無買賣及價金交付，僅單純移轉土地，故被告2人此部分行為亦有使公務員登載不實罪嫌等語，惟並無確證證明上開6筆土地之移轉係不實，且依前揭說明，「祭祀公業吳合興」確實有高度可能將臨路部分之土地垂直切割為6份、其餘均認係畸零地而由被告吳其昌取得，是該買賣契約應認係基於「祭祀公業吳合興」與建商之約定而為，並無不實，至買受人為被告吳其昌之母吳陳梅英部分，也無任何證據證明兩造有明定不得將分割土地過戶於指定之第三人，雖買賣價金或係虛填，惟被告吳其昌取得上開土地之代價係需替「祭祀公業吳合興」給付土地增值稅、並興建宗祠，是「祭祀公業吳合興」與建商就上開約定以土地買賣契約之形式而為，應認均各自在權利或授權範圍內所為，被告2人此部分犯行無法證明。
（三）此外，並無其他積極證據證明被告2人有公訴意旨所指上開行使偽造私文書、使公務員登載不實部分之犯行，從而，不能證明被告有此部分之犯罪，本應就被告2人此部分被訴事實諭知無罪之判決，惟因公訴意旨認此二部分與上開有罪部分，均有牽連犯裁判上一罪關係，爰就上開犯行均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第342條第1項、第214條、修正前第28條、第55條，廢除前之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官許大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 18 日
刑事第七庭審判長法 官 楊麗文
法 官 林哲瑜法 官 傅伊君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 4 月 18 日
書記官 謝長君附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附表：事件年表┌─┬────┬──────────────────┬────┐│編│時間 │事件內容 │卷頁 ││號│ │ │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│1 │89.12.10│「祭祀公業吳合興」管理委員會89年度派│他字卷第││ │ │下員大會紀錄： │95至96頁││ │ │1、同意於郊區購置理想土地籌建宗祠。 │ ││ │ │2、經費來源視情形可出售含光華段821地│ ││ │ │ 號在內之數筆土地； │ ││ │ │3、授權管理委員會籌劃辦理。 │ ││ │ │ │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│2 │92.3.2 │「祭祀公業吳合興」管理委員會92年度第│他字卷第││ │ │一次會議紀錄： │147至148││ │ │委請竣耀建設有限公司承建5樓鋼骨結構 │頁 ││ │ │，細節授權主委商訂（與本案無關） │ ││ │ │ │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│3 │92.6.22 │「祭祀公業吳合興」管理委員會92年度第│他字卷第││ │ │二次會議紀錄： │149頁 ││ │ │長期以來計畫停滯，擲杯請示決定在現有│ ││ │ │公業土地上籌建宗祠，並提請派下員大會│ ││ │ │復議通過後執行之。 │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│4 │92.9.28 │「祭祀公業吳合興」管理委員會92年度第│他字卷第││ │ │三次會議紀錄： │237頁 ││ │ │1、宗祠籌建造型討論案。 │ ││ │ │2、委託吳其昌規劃設計宗祠，詳細企劃 │ ││ │ │ 報告提請派下員大會討論。 │ ││ │ │3、為順利籌建宗祠，全體委員任期延長 │ ││ │ │ 至宗祠落成後再改選，並提請派大員 │ ││ │ │ 大會通過後施行。 │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│5 │92.11.23│「祭祀公業吳合興」管理委員會92年度第│他字卷第││ │ │四次會議紀錄： │238至240││ │ │2、宗祠造型審議案（如透視圖）。 │頁 ││ │ │3、籌建宗祠如何進行討論案： │ ││ │ │ ①合建條件：採商業大樓合建方式， │ ││ │ │ 地主4/6，建商2/6。 │ ││ │ │ ③保證金：1200萬元。 │ ││ │ │ ④監造代表：大房吳政雄、二房吳金 │ ││ │ │ 枝、三房吳勇清，配合主委負責進 │ ││ │ │ 度監工。 │ ││ │ │ ⑦未盡事宜授權主委及監造代表共同 │ ││ │ │ 議訂之。 │ ││ │ │4、光華段821（即系爭土地）建地收回改│ ││ │ │ 建宗祠，其餘續租。 │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│6 │92.11.26│新竹市地政事務所規費收費收據（系爭土│他字卷第││ │ │地分割登記前申請複丈測量辦理繳納規費│93頁 ││ │ │完畢） │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│7 │92.12.8 │「祭祀公業吳合興」管理委員會92年度派│無臨時動││ │ │下員大會紀錄： │議：他字││ │ │覆議宗祠籌建案：通過委員會第四次會議│卷第241 ││ │ │第2、3案決議內容） │頁 ││ │ │（另有派下員大會紀錄記載「臨時動議」│有臨時動││ │ │，案由：籌建宗祠經費籌措討論案。決議│議：他字││ │ │：光華段821建地可分割出售，細節並授 │卷第139 ││ │ │權吳榮堂主任委員辦理。） │頁 ││ │ │ │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│8 │92.12.24│系爭土地複丈通知 │他字卷第││ │ │ │94頁 │├─┼────┼──────────────────┼────┤│9 │92.12.29│系爭土地申請分割登記 │他字卷第││ │ │ │89至90頁│├─┼────┼──────────────────┼────┤│10│93.1.2 │地政事務所就系爭土地通知補正規約或同│他字卷第││ │ │意（要求檢附祭祀公業規約或依土地法第│91 ││ │ │34條之1規定辦理） │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│11│93.2.22 │祭祀公業吳合興管理委員會九十三年度第│他字卷第││ │ │一次會議紀錄（決議依派下員大會決議內│33頁 ││ │ │容登報徵求合建廠商） │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│12│93.4.8 │新竹市稅捐稽徵處土地移轉現值申報書收│他字卷第││ │ │件（含在系爭土地登記申請書內） │107至108││ │ │ │頁 │├─┼────┼──────────────────┼────┤│13│93.5.31 │土地登記申請（買賣登記，「祭祀公業吳│他字卷第││ │ │合興」將已分割之821、821-1、821-6、 │107至108││ │ │821-7、821-8、821-9土地移轉予吳陳梅 │頁 ││ │ │英） │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│14│93.6.3 │新竹市地政事務所土地登記案件補正通知│他字卷第││ │ │（要求檢附派下員全員名冊及同意處分書│111至112││ │ │） │頁 │├─┼────┼──────────────────┼────┤│15│93.6.4 │「祭祀公業吳合興」發函新竹市北區區公│他字卷第││ │ │所，將92年度派下員大會紀錄檢送備查。│138頁 ││ │ │ │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│16│93.6.15 │新竹市北區區公所函文至「祭祀公業吳合│他字卷第││ │ │興」，內容為就92年度派下員大會紀錄錄│138頁 ││ │ │案存參。 │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│17│93.6.21 │新竹市地政事務所土地登記案件駁回理由│他字卷第││ │ │通知：逾期未補正。 │110頁 │├─┼────┼──────────────────┼────┤│18│93.6.30 │「祭祀公業吳合興」管理委員會九十三年│他字卷第││ │ │度第二次會議紀錄：1、審查宗祠合建廠 │243頁 ││ │ │商案：決議經刊登聯合報招標後由竣躍建│ ││ │ │設公司依大會決議條件得標。2 、增建地│ ││ │ │室討論案：同意建設公司建議增建地下室│ ││ │ │做為停車使用，公業取得5 個車位。 │ ││ │ │ │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│19│93.7.21 │即前揭編號13之土地買賣登記申請書重新│他字卷第││ │ │送件（重新送件內容含有臨時動議內容之│107至169││ │ │92.12.8之「祭祀公業吳合興」派大員大 │頁 ││ │ │會會議紀錄） │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│20│93.7.11 │宗祠合建發包會議（簽合約，吳榮堂、吳│他字卷第││ │ │政雄、吳金枝、吳勇清參與） │55頁（現││ │ │ │金支出傳││ │ │ │票） │├─┼────┼──────────────────┼────┤│21│93.8.2 │新竹市地政事務所准予登記（即將已分割│他字卷第││ │ │之821、821-1、821-6、821-7、 │108頁 ││ │ │821-8、821-9土地移轉予吳陳梅英） │ │├─┼────┼──────────────────┼────┤│22│93.10.10│竣躍環保公司蔡彩娥與「祭祀公業吳合興│他字卷第││ │ │」之合建契約（更改文字之用印則為吳榮│42至49頁││ │ │堂、吳其昌） │正本外放││ │ │ │ │└─┴────┴──────────────────┴────┘