臺灣新竹地方法院刑事判決 102年度原訴字第4號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 羅家明指定辯護人 陳偉民律師被 告 陳志文選任辯護人 廖宜祥律師被 告 林琮凱選任辯護人 財團法人法律扶助基金會許民憲律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1249號），本院判決如下：
主 文羅家明販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。（事實欄一㈠部分）；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。（事實欄一㈡部分）；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。（事實欄一㈢部分）。應執行有期徒刑叁年。
陳志文無罪。
林琮凱公訴不受理。
事 實
一、羅家明明知 K他命（Ketamine）為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品 K他命之犯意，先於不詳時間在不詳地點，向綽號「芭樂」之陳宗霽，以3公克約新臺幣（下同）9百元之價格販入第三級毒品 K他命後，再以3公克1千元之價格轉售賺取差價之方式謀取不法利益，而分別起意為下列行為：
㈠、於100年12月19日（起訴書誤載為101年12月19日，業據公訴人當庭更正，本院卷第 132頁）18時許前，先以陳志文所有之門號0000000000號之行動電話與劉佑輝持用之門號0000000000號行動電話互為連絡，約定在新竹市○道○路與慈雲路口雙心檳榔攤，以3公克1千元之價格販賣並交付第三級毒品K他命予劉佑輝，惟劉佑輝尚未支付價金。
㈡、於101年1月間某日，先以其所有門號0000000000號之行動電話與劉佑輝持用之門號0000000000號行動電話互為連絡，約定在新竹市○道○路與慈雲路口雙心檳榔攤，以3公克1千元之價格販賣並交付第三級毒品 K他命予劉佑輝，惟劉佑輝尚未支付價金。
㈢、於101年1月底某日，先以其所有門號0000000000號之行動電話與劉佑輝持用之門號0000000000號行動電話互為連絡，約定在新竹市○道○路與慈雲路口雙心檳榔攤，以3公克1千元之價格販賣並交付第三級毒品 K他命予劉佑輝，惟劉佑輝尚未支付價金。
二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件同案被告羅家明、陳志文、林琮凱等各人間於警詢時，除關於其己部分之陳述，就有關於其他同案被告之陳述及證人劉佑輝於警詢之證述，被告羅家明、陳志文、林琮凱及其辯護人在本院準備程序及審理時，就證據能力一節均表示無意見，且被告羅家明、陳志文、林琮凱及其辯護人均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開人等於警詢時之陳述係於案發後就自己親身經歷之事實所為者，依其陳述作成時之情況並無不適當，且非非法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依前開規定，自得為證據；次按，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠、上揭犯罪事實迭經被告羅家明於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（1249號偵卷㈠第71頁至第74頁、第87頁至第88頁、1249號偵卷㈡第197頁、本院卷第133頁背面、第345頁背面至第346頁），核與被告陳志文於警詢、偵查、本院審理時、證人劉佑輝於偵查中所述大致相符（1249號偵卷㈠第54頁至第56頁、第65頁至第66頁，1249號偵卷㈡第 198頁、本院卷第344頁至第345頁），並有被告羅家明所使用之門號0000000000號及被告陳志文所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文數份在卷可參（1249號偵卷㈠第54頁至第55頁、第72頁背面至第74頁）。又被告羅家明以每 3公克約9百元之價格販入第三級毒品K他命，再分別以每3公克1千元價格販售予證人劉佑輝，是被告羅家明自有營利之意圖甚明。
㈡、至證人劉佑輝固於本院審理時證稱：我有跟別人買過 K他命，但我不是跟羅家明買的，羅家明沒有親手交給我毒品，我是跟綽號芭樂的人買的，印象中是陳志文介紹，我不知道芭樂的真實姓名云云（本院卷第 337頁背面），又被告羅家明之辯護人為其利益辯護稱：被告羅家明坦承起訴書、補充理由書之犯罪事實，有販賣3次K他命給劉佑輝，根據今日證人劉佑輝的證述，劉佑輝並沒有跟羅家明交易 K他命，事實欄一㈠部分雖有電話聯繫，但是沒有完成交易，是如果證人劉佑輝所述屬實，被告羅家明之自白不能為被告羅家明有罪的判決之唯一依據等語。
㈢、惟查：被告羅家明所使用門號0000000000號及被告羅家明使用被告陳志文所有之門號0000000000號行動電話與證人劉佑輝所使用之門號0000000000號行動電話分別為下列數次通聯紀錄：
１、100年12月19日15時54分37秒0000000000（A：劉佑輝）→0000000000（B：陳志文）A：喂。B：怎麼樣。A：你電話乾不乾淨。 B：OK的。A：你那邊弄不弄得到粉。B：我這邊沒有ㄋ。A：不是你哥啦，你們弄不弄得到。B：我要再問一下。
A：因為我們這邊都斷貨斷光了。B：喔，我晚點打給你，我現在在騎車。A：喔好。B：好，掰掰。
２、100年12月19日16時33分40秒0000000000（B：陳志文）→0000000000（A：劉佑輝）接通前：B：你知道劉佑輝要調粉嗎，找我調（註：為陳志文與羅家明對話）。接通後： A：喂，請說。B：沒有，我現在問，你要調粉是嗎。A：對呀，我要5個或10個。B：5個或10個，好。好。A：對，但是我可能要以物易物，或者是，反正調到在跟我講。B：好。好。A：
但是可能要麻煩你送喔。B：我可以叫人送嗎。A：可以，好。 A：可以喔。可以叫人家送，但是我人在景色天地這邊當兵。B：喔，在湖口那邊，你在四營區嗎。A：三營區。B ：
三營區，好。B：應該可以啦，我再問。A：好。掰。
３、100年12月19日16時49分39秒0000000000（A：劉佑輝）→0000000000（B：羅家明）B：喂，你好。A：喂，我是阿輝。B：喔，阿輝，怎麼了。 A：你電話乾淨嗎。B：乾淨啊。A：
乾淨喔，拿足5或足10來。B：那我先幫你喬一下，晚點給你電話。A：喬一下，不是你那邊有嗎。B：對，我這邊有，但是不是我的啦，你懂嗎。A：嗯。B：所以我現在先幫你跟人家談一下，然後晚點。A：你知道我是要做怎樣的方式嗎。B：我知道、我知道、我知道。 A：對、對、對，這東西真的很屌啦，一點點我就睡1整天了。B：那我等下跟那個人談。
A：那你身上有多少，身上有多少。B：沒有，我身上沒有。
A：你身上沒有，那你什麼時候回覆我。B：我等下晚點叫當事人跟你講好不好。A：OK、OK。
４、101年1月10日16時6分19秒，羅家明（B）以所持用之門號0000000000號傳簡訊予劉佑輝（A）監察門號0000-000000通訊監察譯文，簡訊內容 B：我羅家明今天10號了拜託你今天一定要給我錢拜託你沒有 8千也先拿個5、6千我以手要喘不過氣來了拜託你今天就要給我。
５、101年 1月10日17時42分09秒，羅家明（B）以所持用之門號0000000000號傳送簡訊予劉佑輝（A）監察門號 0000000000號通訊監察譯文，簡訊內容Ｂ：我羅家明就拜託你了，以後就不能在拖了，半個月過了，今天是最後 1天了，拜託你了，今天一定要8千7謝謝你。
６、101年 1月10日21時47分31秒，羅家明（B）以所持用之門號0000000000號傳送簡訊予劉佑輝（A）監察門號 0000000000號通訊監察譯文，簡訊內容 B：你一定要這樣嗎？10號了，錢呢？不需要為了這些小錢不接電話躲我們吧，敢做敢當好嗎？最晚12點以前給我電話，這是我說最後1次了。
７、觀之證人劉佑輝所使用之手機門號與被告羅家明所使用之手機門號於100年12月至101年 1月間有密切之通聯，內容均為證人劉佑輝要向被告羅家明購買毒品或被告羅家明要求證人劉佑輝償還購買毒品欠款之通訊或簡訊，其中不乏被告羅家明與被告陳志文談論到證人劉佑輝要向其調取毒品，以及被告羅家明自行與證人劉佑輝討論買賣毒品及後續付款之部分，倘如證人劉佑輝所述，其可自行與被告羅家明之上游即被告陳宗霽取得連繫，何有必要讓被告羅家明賺取差價而多次與被告羅家明連絡，要求被告羅家明代為取得毒品，是證人劉佑輝於本院審理時之陳述顯與其偵查中之證述前後矛盾，且與本部分通聯譯文等客觀事證不相吻合，自不足以作為有利於被告羅家明有利之認定，準此，辯護人上開辯護意旨亦無足採。
㈣、從而，足認被告羅家明之自白，應與事實相符，堪予採信，本部分事證明確，被告羅家明前開犯行已堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告羅家明就上開犯罪事實一㈠至㈢所為均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告羅家明就上開3次販賣第三級毒品K他命之犯行，犯意各別，時間、地點不同，罪質有異，均應分論併罰。又按，毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是被告如犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，應適用新法之規定減輕其刑。至所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言，臺灣高等法院98年度第 3次刑事庭庭長法律問題研討會決議參照。經查，被告羅家明就上開販賣第三級毒品 K他命之犯行，於警詢、偵查及本院準備準備程序、審理中均曾自白，本院認上開部分符合毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，應依法減輕其刑。
㈡、爰審酌被告羅家明販賣第三級毒品 K他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安敗壞，又被告羅家明販賣第三級毒品 K他命之次數為3次，販賣對象1人，所為係小額交易，且本部分販賣並無所得，為毒品交易之最下游，其惡性情節較諸大量走私運輸進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有差異，並兼衡其前無任何犯罪紀錄、生活狀況暨被告自警詢、偵查起至本院準備程序及審理時均自白全部犯罪之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈢、至辯護人為被告羅家明利益辯護稱：被告羅家明販賣、轉讓毒品之次數及販賣數量、金額非鉅，所造成危害社會之程度與大盤或中盤者有異，其犯罪情狀顯可憫恕，請求依刑法第59條之規定減輕其刑及宣告緩刑等語。然按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應受比例原則及公平原則之限制，並應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，否則其判決即非適法，最高法院96年度台上字第7451號、第7224號判決意旨可資參照。而「無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，獨負家庭生活，犯罪之動機、目的，犯罪之手段」等原因，均為法定刑內從輕科刑之情形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定，酌減其刑，最高法院69年度台上字第5054號、70年度台上字第2511號、91年度台上字第733號判決意旨可資參照。經查，本案被告羅家明販賣毒品供他人施用，戕害他人身心健康，危害社會治安，助長不良風氣，本案販賣毒品共 3次之行為，所為犯行在客觀上尚不足以引起一般同情，亦無從認定被告羅家明販賣毒品之舉確可憫恕，即予以宣告法定最低度之刑猶嫌過重，而被告坦承犯行、犯罪動機、目的、犯罪手段或生活狀況，均屬法定刑內科刑之問題，與刑法第59條犯罪之情狀有別，是參照前揭說明，本院認被告羅家明並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。
㈣、又被告羅家明之辯護人再為其利益辯護稱：被告羅家明已供出毒品來源為被告陳宗霽，故應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用等語，惟按，毒品危害防制條例第17條第1項明文規定，「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）；經查，本件被告羅家明固於102年1月31日警詢時，供出本案持有之毒品來源為陳宗霽，然本件被告羅家明為警查獲之際，警方已同時查悉陳宗霽涉及販毒之事實，並非因被告羅家明供述而查獲，依上說明，被告羅家明無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之餘地，附此敘明。
㈤、又毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題，最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照。經查，被告羅家明本部分販賣毒品予證人劉佑輝並未獲得任何利益，此參，被告羅家明於本院審理時供稱：我跟芭樂拿 9百元，然後賣給劉佑輝 1千元，我總共向芭樂付清2千7百元，但是劉佑輝完全沒有給我錢，我還虧了2千7百元等語（本院卷第
345 頁背面），是被告羅家明就犯罪事實一㈠至㈢，並無犯罪所得，爰不予宣告沒收。至未扣門號0000000000號行動電話 1支及SIM卡1張，雖為被告羅家明作為與證人劉佑輝聯絡犯罪事實欄一㈠交易毒品之用，為供犯罪所用之物，惟為上開行動電話及 SIM卡被告陳志文所有，並非被告羅家明所有，又未扣案門號 0000000000號行動電話1支及SIM卡1張，亦為被告羅家明持與證人劉佑輝聯絡事實欄一㈡、㈢交易毒品之用，為供犯罪所用之物，然該行動電話及 SIM卡已滅失不存在，業據被告羅家明、陳志文供承在卷（1249號偵卷㈠第52頁、本院卷第346頁），爰均不予宣告沒收，附此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告陳志文基於幫助販賣第三級毒品 K他命之犯意，於如起訴書附表五編號一、三即補充理由書附表五編號一、三所示之時間，在如起訴書附表五編號一、三即補充理由書附表五編號一、三所示之地點，幫助販賣如起訴書附表五編號一、三即補充理由書附表五編號一、三所示之重量及金額之第三級毒品K安非他命予證人劉佑輝2次。因認被告陳志文上開所為均係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、刑法第30條幫助販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816 號判例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。另檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第 128號判例意旨足資參照。至告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，最高法院52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例亦可資參照。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。
三、公訴人認被告陳志文涉犯幫助販賣第三級毒品 K安非他命罪嫌，無非係以：㈠、被告陳志文於警詢及偵查中之供述。㈡、證人劉佑輝於偵查中之證述。㈢、被告陳志文、羅家明與證人劉佑輝間之通聯譯文為其主要論據。
四、訊據被告陳志文堅決否認有幫助販賣第三級毒品 K他命之犯行，於本院審理時辯稱略以：我只是熱心幫證人劉佑輝或被告羅家明打電話，他們之間到底要買多少數量、多少錢我都不知道云云；被告陳志文之辯護人為其利益辯護稱：被告陳志文只有單純告訴被告羅家明有人要買毒品，沒有幫忙連絡毒品數量、價錢是否構成幫助販賣仍有斟酌空間，又若認定被告陳志文構成犯罪，請予宣告緩刑等語。
五、經查：
㈠、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察；兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。故此所謂其他必要證據，應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據，最高法院100年度台上字第 6927號、第6592號、第6352號、第6203號、第6149號、第5080號判決意旨可資參考。
㈡、被告陳志文雖於偵查及本院調查中自白有為事實欄一㈠、㈡之幫助販賣第三級毒品K他命予證人劉佑輝2次之犯罪行為（即起訴書附表五編號一、三，亦即補充理由書附表五編號一、三部分），惟上情已遭被告陳志文於本院審理時堅詞否認。然被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，此係為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障；縱使被告之自白係出於其自由意志，然而，若別無其他補強證據足以擔保該項自白與事實相符者，仍不得單憑該項自白而為被告不利之認定，最高法院100年度台上字第6991號判決意旨參照。
㈢、是觀之上開被告羅家明、陳志文與證人劉佑輝通聯譯文之內容，證人劉佑輝固有撥打被告陳志文門號0000000000之行動電話，要求被告陳志文代為設法取得第三級毒品 K他命，或被告羅家明亦有使用被告陳志文上開門號之行動電話與證人劉佑輝連絡販賣毒品之事宜，然而，證人劉佑輝與被告陳志文之間並無就證人劉佑輝需求之毒品數量、價錢及交易時間等具體內容為溝通或討論，且被告陳志文事後與證人劉佑輝之通話內容亦清楚表示要求證人劉佑輝清償積欠被告羅家明或他人購買毒品之費用，而非要求證人劉佑輝盡速返還費用予己。此外，不論被告羅家明係使用被告陳志文上開門號或以自己之門號與證人劉佑輝連絡時，每每自行就實際之販賣細節內容詳為討論，從未有何交由被告陳志文代為連絡或代為交付等情節，是上開被告陳志文、羅家明與證人劉佑輝間之通聯譯文，僅足以證明被告陳志文知悉證人劉佑輝有要向羅家明購買第三級毒品 K他命之事實，尚不足以認定有何幫助販賣之行為。再者，被告羅家明復於本院準備程序中供稱
100 年12月19日那次後來是我與劉佑輝通電話，陳志文的情形是告訴我有人要毒品，再由我自己與別人連絡，陳志文單純告訴我有人要毒品，沒有幫我連絡毒品數量、價錢等語（本院卷第 133頁背面），從而，本件證人劉佑輝於偵查中未就被告陳志文是否有幫助被告羅家明販賣 K他命為具體之陳述，是無從證明被告陳志文有公訴意旨所指之事實，而被告陳志文、羅家明與證人劉佑輝間之通聯譯文，亦不足以採為不利於被告陳志文之認定，而作為認定被告陳志文有罪之證據，業據本院認定如前，自不得僅以被告陳志文上開於偵查及本院準備程序中不利於己之供述，而無其他任何證據足以佐證與事實的確相符之情形下，作為認定被告陳志文有幫助販賣第三級毒品K他命犯行之依據。
六、末按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。參照前開論述，公訴人所提出之各項證據，顯尚有諸多合理性懷疑之存在，而未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，自不足以說服本院形成被告陳志文有罪之心證。從而，公訴人所提出之各項證據及所闡明之證明方法，既無從說服本院以形成被告陳志文有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告陳志文之認定。因之，本案之積極證據既尚不足為不利於被告陳志文之認定，即應逕為有利於被告陳志文之認定，更不必有何有利之證據。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告陳志文有何公訴人所指幫助販賣第三級毒品 K他命之犯行，應認為被告陳志文此部分之犯罪尚屬不能證明，爰為被告陳志文幫助販賣第三級毒品K他命部分無罪判決之諭知。
肆、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另略以：被告林琮凱與被告陳宗霽（經檢察官另行簽分偵辦）基於販賣第三級毒品K他命之共同犯意，自100年11月至101年1月份，販賣第三級毒品予證人劉佑輝施用，犯罪時地與交易情形如起訴書附表六編號一至編號三即補充理由書附表六編號一至編號三所示。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又對於少年犯罪之刑事追訴及處罰，以依少年事件處理法第27條第1項、第2項移送之案件為限；少年法院依調查之結果，認少年觸犯刑罰法律，且犯最輕本刑為 5年以上有期徒刑之罪，或事件繫屬後已滿20歲者，應以裁定移送於有管轄權之法院檢察署檢察官，少年事件處理法第65條第1項、第27條第1項分別定有明文。另檢察官受理一般刑事案件，發現被告於犯罪時未滿18歲者，應移送該管少年法院，但被告已滿20歲者，不在此限；前項但書情形，檢察官應適用少年事件處理法第四章少年刑事案件之規定進行偵查，認應起訴者，應向少年法院提起公訴，少年事件處理法施行細則第8條第 1項、第2項亦有明定。是以，被告犯罪時未滿18歲，且檢察官受理後仍未滿20歲者，均應由少年法院依少年保護事件處理，必於少年法院裁定移送後，受移送之法院檢察署檢察官始得進行偵查，且檢察官認為應起訴者，亦應向少年法院提起公訴。
三、經查，被告林琮凱係於00年0月00日出生，是被告林琮凱於100年11月底至101年1月某日所為如起訴書附表六編號一至編號三即補充理由書附表六編號一至編號三各次販賣第三級毒品 K他命犯行時，其尚未屆滿18歲，且迄今仍未屆滿20歲。
是被告林琮凱此部分所為，本應移送本院少年法庭處理，僅得於少年法庭依法裁定移送檢察官偵查後，始得向少年法庭提起公訴，惟檢察官受理本案未依少年事件處理法規定，移送該管少年法院審理，而誤於102年3月22日逕行起訴，並於同年 3月26日繫屬本院，然被告林琮凱斯時未滿20歲，此部分既未經少年法院行使先議權，檢察官即逕向本院起訴，其起訴程序顯然違背規定，揆諸上開說明，此部分爰不經言詞辯論，應諭知不受理之判決。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第 1項前段、第301條第1項、第303條第1款、第307條，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官洪明賢到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 吳宗航法 官 楊數盈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 7 月 25 日
書記官 陳麗麗附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。