臺灣新竹地方法院刑事判決 102年度審易字第343號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 胡秋月上列被告因違反就業服務法案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第11473號），本院判決如下：
主 文胡秋月無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告胡秋月前於民國101 年8月16日，因聘僱他人申請所聘僱之菲律賓籍外勞CADORNA S-HIRLY EVANO 等勞工，在其所經營未經合法立案，址設新竹縣竹北市○○路○○○ 號之老人安養機構內，從事看護老人之工作，經新竹縣政府查獲，而遭裁罰新臺幣（下同）20萬元。詎其猶不知悔改，竟於101 年1 月間某日起（聲請書漏載聘僱日期），在其所經營之上開老人養護機構內，以每月薪資約2 萬元之代價，聘僱許可失效之印尼籍外國人WASRINUGRAHA （聲請書贅載「等人」2 字，業經公訴檢察官於本院102 年7 月10日審理程序當庭刪除更正），在上址老人安養機構內，從事照護老人生活起居事宜，復於上開經查獲後
5 年內，即101 年10月3 日上午10時10分許，為新竹縣政府再度查獲聘僱許可失效之印尼籍外國人WASRI NUGRAHA ，因認被告違反就業服務法第57條第1 款之規定，應依同法第63條第1 項後段之規定論處云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。準此，本件被告被訴違反就業服務法第57條第1 款之規定，而應依同法第63條第1 項後段論罪處刑之犯嫌，既經本院於後述認定犯罪不能證明而為無罪諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年度上字第816號判例、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯違反就業服務法第57條第1 款之規定，而應依同法第63條第1 項後段論罪處刑之罪嫌，無非係以下列證據為其論據：
㈠被告胡秋月於警詢中及偵查中坦承其於101 年8 月16日，在
上址老人安養院，遭查獲聘僱他人申請所聘僱之外籍勞工後，仍於101 年10月3 日，在同址再度遭查獲聘僱許可失效之印尼籍外國人WASRI NUGRAHA （聲請書誤載為BWASRI NUGR-
AHA ）等語。㈡證人即查獲被告本件違法行為之新竹縣政府勞工處外勞查察
約用人員程仁杰於偵查中之證述、證人WASRI NUGRAHA 於警詢中之證述。
㈢WASRI NUGRAHA 之外人居留資料查詢（外勞）- 明細內容顯
示畫面影本、新竹縣政府違反就業服務法罰鍰處分書及送達證書、新竹縣政府勞工處外勞業務檢查表影本、查獲行蹤不明外籍勞工通知書各1 份，以及蒐證照片2 張。
五、經查，被告胡秋月前於101 年1 月間某日起，即以月薪2 萬元僱用許可失效之印尼籍WASRI NUGRAHA ，在其所經營之上址老人安養院內工作，復於101 年8 月16日，經新竹縣政府查獲，在上開老人安養院內，非法聘僱他人申請所聘僱之菲律賓籍CADORNA SHIRLY EVANO、CHDIGAN LEAH CHNNOG 、P-UPUT CAHYONO等3 名勞工，惟該次查獲期日並未查獲其所違法僱用之外籍勞工WASRI NUGRAHA ，嗣被告於101 年10月3日，在上開老人安養院內，再度為新竹縣政府查獲僱用前開許可失效之WASRI NUGRAHA 等事實，已據被告胡秋月於警詢中、偵查中及本院審理時均坦承不諱（臺灣新竹地方法院檢察署101 年度他字2564號卷，下稱他字卷，第31頁至第32頁、101 年度偵字第11473 號卷，下稱偵字卷第8 頁至第10頁、本院102 年度審易字第343 號卷，下稱本院卷第9 頁至第11頁、第14頁、第26頁至第27頁），核與證人WASRI NUG-RAHA於警詢中之證述（他字卷第18頁至第19頁）、證人程仁杰於偵查中之證述（他字卷第35頁至第36頁、偵字卷第8 頁至第9 頁）大致相符，並有WASRI NUGRAHA 之外人居留資料查詢（外勞）- 明細內容顯示畫面影本、新竹縣政府違反就業服務法罰鍰處分書及送達證書、新竹縣政府勞工處外勞業務檢查表影本、查獲行蹤不明外籍勞工通知書、法務部調查局新竹縣調查站101 年10月5 日新偵字第00000000000 號函、個別查詢及列印詳細資料、WASRI NUGRAHA 護照及簽證影本各1 份，以及蒐證照片2 張附卷（他字卷第2 頁至第6 頁反面、第8 頁、第14頁至第16頁）可參，足認被告前揭任意性之供述與事實相符，自可採信，故此部分之事實，洵堪認定。然查，被告胡秋月於101 年8 月16日，為新竹縣政府查獲非法聘僱外籍勞工之行為，並經新竹縣政府以101 年10月30日府勞福字第0000000000號違反就業服務法罰鍰案件處分書裁處罰鍰20萬元，該處分書於101 年10月31日下午2 時1分許，送達被告居所，並由被告本人親自簽收等情，除為被告所不否認外，亦有該處分書及新竹縣政府送達證書影本各
1 份附卷（偵字卷第11頁至第12頁）可按，是被告再度遭新竹縣政府查獲本案違法聘僱WASRI NU GRAHA之時間（101 年
10 月3日）早於該處分書送達之時點（101 年10月31日），則本案之法律上爭點厥為：就業服務法第63條第1 項所定「五年內再違反」之五年起算時點為何？
六、本院之判斷：
（一）就業服務法第63條第1 項所定「五年內再違反」之五年應自前次違反之行政罰處分書送達翌日起算：
⒈按行政罰與行政刑法之區別，自早期國內、外學說主張
之「質的區別說」，認為行政罰旨在制裁行政法上義務之違反，刑罰則在於對法益侵害之可非難性，兩者有本質上之差異；然隨著時代變遷，國家、社會交融日深，不再涇渭分明，上開學說見解日漸遭到揚棄（參見司法院釋字第517 號解釋大法官蘇俊雄不同意見書要旨），晚近則多採取「量的區別說」或「質量混合說」，前者認為行政罰具有較低的行為危險性；後者則認為行政罰除具有較低的行為危險性外，亦不具或僅具較低的反社會性或反道德性。又違反行政法上義務之制裁究採行政罰抑刑事罰，雖屬立法機關衡酌事件之特性、侵害法益之輕重程度以及所欲達到之管制效果，所為立法裁量之權限，苟未逾越比例原則，要不能遽指其為違憲（參照司法院釋字第517 號解釋理由書意旨）。第按，為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定，就業服務法第42條定有明文。又就業服務法第63條第1 項於91年1 月21日修正時，其修正理由為「考量實務運作情形，並參酌瑞士法例及除罪化之刑事政策趨勢，爰於第1項參考畜牧法第33條第2 項立法例，對於初次違反第44條及第57條第1 款、第2 款之規定者，改採高額行政罰鍰。至五年內再違反者，則仍繩以刑罰，惟其刑度酌予提高，且不再依非法聘僱之人數決定。」修正後第53條、第56條之條次，修正為第57條、第45條。罰則部分，第58條第1 項之「違反第53條第1 款、第2 款或第3款規定，其聘僱或留用人數為一人者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金」；已修正為第63條第1 項「違反第44條或第57條第1 款、第2款規定者，處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百二十萬元以下罰金」。第59條第1 項之「違反第五十六條規定者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金」；亦修正為第64條第1 項「違反第四十五條規定者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金」。亦即將違反「不得聘僱許可失效之外國人」、「不得媒介外國人非法為他人工作」者之罰則，修正為「行政罰前置主義」；首次違反者，僅處以罰鍰，必須先經行政罰後，五年內再違反者始構成犯罪（參照最高法院92年度台非字第106 號判決意旨）。故法院解釋行為人違反就業服務法第57條第1 款之行為，是否應依同法第63條第1 項論罪之構成要件時，當須考量立法者採取「先行政罰後刑事罰」之處罰模式之意旨，並適用比例原則，為合憲性之法律解釋。
⒉復參酌前開就業服務法第63條第1 項規定，將行為人違
反同法第57條第1 款規定之行政法上義務之行為，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」，而「初犯」及「五年後」再犯均處以罰緩之行政罰，僅「五年內再犯」處以限制人身自由之行政刑法，立法者無非審酌行為人經處以行政罰後，竟於五年內再度違反就業服務法第57條第1 款規定之不得聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人之行政法上義務，其於五年內屢屢違反法律之行為，對於本條項立法目的所欲保障之本國人工作權、經濟發展與社會安定危害更甚「初犯」及「五年後再犯」者，且「五年內再犯」益徵行為人主觀上之法敵對意識遠高於「初犯」及「五年後再犯」者，違法性較高，有處以較行政罰更為嚴厲之刑罰之必要。然行為人經查獲初次違反就業服務法第57條第1款規定之行政法上義務，尚須經行政機關依法進行行政調查，並非行為人一經查獲行政機關即刻論處行政罰，須待行政機關依職權為行政罰之行政處分，且該書面之行政處分「合法送達」於行為人後，該科處罰鍰之行政處分始對外生效，又行為人自收受該行政處分後，始確知己身之違法行為已受罰鍰處分，此後再犯，方顯其可責性遠高於「初犯」及「五年後再犯」者，揆諸前揭司法院解釋、判決及條文意旨，此際對行為人施以自由刑等刑罰始與比例原則無違。並因「罪刑法定主義」之意涵包含「明確性原則」，亦即構成要件及法律效果均應明確，並使受規範者得以預見，則在行為人初次經查獲違法行為，是否會受行政罰不明之情形下，以「行政罰之存在」為前提之刑罰顯然不具預測可能性。從而，為符合刑法謙抑性，以及前揭「行政罰前置主義」之立法精神，就業服務法第63條第1 項所定「五年內再違反」之五年應自前次違反之行政罰處分書合法送達後起算。就此點而言，行政院勞工委員會96年4 月27日勞職外字第0000000000號函釋：「核釋就業服務法（以下簡稱本法）第六十三條第一項及第六十四條第一項所定『五年內再違反』，指行為人違反本法第四十四條、第五十七條第一款、第二款或第四十五條規定經主管機關作成罰鍰處分，自該處分合法送達之次日起算，五年內再違反同一條款規定而言。本會九十三年八月四日勞職外字第○○○○○○○○○○號函，自即日停止適用。」，亦同此意旨。
（二）經查，被告胡秋月雖係於101 年8 月16日即遭新竹縣政府初次查獲違反就業服務法第57條第1 款之事實，且其該次遭查獲之行為，雖經新竹縣政府裁處罰鍰20萬元之行政處分，該書面行政處分卻遲至101 年10月31日始由被告胡秋月收受而送達之事實，已認定如前，則被告本件非法僱用WASRI NUGRAHA ，僱用期間係始自101 年1 月間，而其被訴於「五年內再度違反」就業服務法第57條第1 款之查獲時間，係發生在101 年10月3 日，均早於被告胡秋月第1次遭查獲違反就業服務法第57條第1 款之行為之行政處分合法送達之前，揆諸前揭說明，顯與就業服務法第63條第
1 項後段規定之構成要件有間，縱被告於前開犯罪時間、地點，非法僱用WASRI NUGRAHA 之事實為真，亦無法以該條罪刑相繩。
（三）公訴意旨略以：就業服務法第63條第1 項後段並未就五年內之起算時點做明確之規範，然若係以罰鍰處分合法送達，並生效作為起算點，勢必造成一段空窗期，無異造成被告僥倖心態，且「五年」之起算點如始自行政處分合法送達，無異等同被告之違章行為是否構成刑罰隨著行政機關之處分快慢而定，而有違公平性，甚至行為人更可以透過行政救濟的程序，拖延處分確定生效的時間。因認就業服務法第63條第1 項後段「五年內再犯」之「五年」，應自行為人第1 次遭行政機關查獲違反同法第57條第1 款之違法事實起算，臺灣高等法院95年度上易字第1712號判決亦同此意旨。而本案被告被查獲的時點，雖然是在第1 次裁罰之行政處分送達之前，惟係於第1 次查獲日起算的五年之內，而被告在第1 次被查獲時，即已知悉其行為違法，並可預期將受到行政裁罰，仍再次違反同一規定，且該行政處分亦因為被告自承沒有提起訴願或行政訴訟而告確定，從而被告本案被訴事實，應符合就業服務法第63條第1項後段之構成要件云云。惟查：
⒈惟依前述，就業服務法第63條第1 項後段規定係採取「
先行政罰，後刑事罰」之立法模式。又按書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力，行政程序法第11
0 條第1 項定有明文，是行為人初犯違反就業服務法第57條第1 款行為之行政罰書面處分，係於合法送達於行為人起，行政處分始對外生效，則自行為人初犯行為查獲之時起，至該行政處分合法送達前，此段時期，該行政罰之行政處分並不存在，充其量僅為行政機關內部文件，又何來本條所定「行政罰前置」之行政罰之有？行為人又如何確知其初犯行為經行政機關依法裁處行政罰？行為人實對收受行政罰之處分書前，再次違法之行為是否應受刑罰欠缺預測可能性。如得於該行政罰對外生效前，就行為人再犯之行為科處刑罰，更有悖於前揭就業服務法第63條第1 項規定91年1 月21日修法理由所闡釋之部分行為「除罪化」之立法目的。且行政機關依職權所為之行政處分依法送達之行政效率快慢、所需作業流程久暫，均操之於行政機關職權，行政機關本可依法定職權縮短行政調查及送達行政處分之時間；又如行政機關歷時長久始對行為人處以行政罰，並依法送達書面處分，亦不可將行政機關之怠惰「轉嫁」由行為人負擔，而令行為人負擔刑責，承受行政機關怠為行政處分並送達之不利益。再者，行政機關是否裁處行為人罰鍰處分亦屬行政機關之職權，如行政機關經行政調查後認行為人並無此違法行為，亦或行為人另有他人（實務上亦不乏處罰行為人所任職之法人公司、受僱之公司負責人等事例），自得依法不予裁處，如認行為人一經行政機關初次查獲後即須擔負刑事處罰，司法機關逕行認定行為人該初次查獲之行為必然遭受行政裁罰，不免有僭越行政機關權限之虞，亦無異於剝奪行政機關依法裁量行為人第1 次遭查獲之事實是否違法之職權。而本案被告胡秋月於101 年8 月16日第1 次遭查獲之違法行為之行政罰處分書於101 年10月31日合法送達，期間相隔2 月餘之緣由，亦由證人程仁杰於偵查中證述：「因胡秋月又牽扯到其他雇主，本案我應該優先移送裁處胡秋月，但我請其他雇主到案說明，故比較晚裁處她。」（他字卷第36頁）等語明確，可證行政機關查獲違法情事後，確有行政調查之必要，以及裁量酌處之職權。故於故行為人第1 次行為經查獲後，行政機關裁處之行政罰處分送達前之期間長短，繫諸於行政機關之職權判斷，如有行政怠惰之情事，亦不可轉嫁行為人負擔，而該段期間如行為人再經查獲違法事實，行政機關自得依法裁處行政罰（惟行為人第2 次遭查獲之行為是否構成行政罰構成要件，涉及行政法上連續處罰之解釋認定，應由行政機關依職權判斷），並無處罰空窗期可言。而行為人是否因五年內再犯而須負擔刑責，一律自初犯之行政罰書面處分合法送達後起算，亦與公平性無違。至該行政罰處分是否確定，則與「五年」之起算時點無涉，僅涉及該行政處分如經行政機關依職權或行政法院依法判決撤銷，則該經撤銷行政處分自始當然無效，不復存在，自無法成為就業服務法第63條第1 項後段論罪之前提要件，附此敘明。
⒉又臺灣高等法院95年度上易字第1712號判決意旨雖認為
就業服務法第63條第1 項後段之「五年」起算時點應為行為人初次違法行為之查獲時間，然該判決之基礎為行政院勞工委員會93年8 月4 日勞職外字第0000000000號函，有該判決書1 份在卷可查，惟該函釋內容業經行政員勞工委員會以96年4 月27日勞職外字第0000000000號函停止適用，並於96年4 月27日之函釋中採取與本院前開認定相同之法律見解，已詳述如前，則該臺灣高等法院之判決基礎已因時空變遷而失其存在依據，自難依該判決意旨而驟為對被告不利之認定，附此說明。
⒊據上，公訴意旨認就業服務法第63條第1 項後段之「五
年」係自行為人初次違法行為之查獲時點起算云云，固非無據，惟揆諸前揭說明，該條項後段規定之「五年內再違反」應係指違反就業服務法第57條第1 款規定，經罰鍰處分合法送達後，於該罰鍰處分事後未被撤銷之前提下，始足當之，是本件被告係於101 年10月31日之行政處分送達前即遭查獲本案犯罪事實，尚難論以就業服務法第63條第1 項後段之罪，公訴意旨前揭所認，尚有未洽。
七、綜上所論，本件被告係於101 年8 月16日遭初次查獲非法僱用行為後，該次違法行為經課處罰鍰處分於101 年10月31日合法送達生效前，再度為新竹縣政府查獲本件被訴違法事實，從而，依檢察官所舉事證，被告縱有再度違反就業服務法第57條第1 款規定之行為無訛，亦不該當於同法第63條第1項後段規定之「五年內再犯」之構成要件，自難以該條罪責論處刑罰，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指犯行，揆諸首揭意旨及上開說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜臻到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 2 日
刑事第十二庭 審判長法 官 邱忠義
法 官 王婉如法 官 許珮育以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 8 月 2 日
書記官 李念純