臺灣新竹地方法院刑事判決 102年度訴字第137號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 古峻瑋指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第25
2 號），本院判決如下：
主 文古峻瑋共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年貳月。
事 實
一、古峻瑋與張鏜賢、楊閎勛（張鏜賢、楊閎勛所犯部分業經本院以100 年度訴字第248 號判決確定）及真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱甲男）共同基於僭行公務員職權、持有具殺傷力之改造手槍、意圖為自己不法所有之強盜犯意等犯意聯絡，於民國100 年4 月28日謀議由古峻瑋虛偽與上游賣家即張閔超等人進行愷他命交易，再由張鏜賢、楊閎勛及甲男假冒警察強盜張閔超等人之財物，嗣楊閎勛駕駛其所有車牌號碼0000-00 號之自小客車前往新竹市○○路、延平路口附近載古峻瑋，再繞往大庄路上開撞球場載張鏜賢，再前往新竹市○○路「酒店」PUB 附近，搭載亦經聯繫完畢，且欲一同犯案之甲男，甲男身上並攜有為了遂行強盜犯行，以不詳方法取得仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管，擊發功能正常可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及不具殺傷力非制式子彈3 顆。渠等4 人先選定以新竹市○○路、國光街口為作案地點後，由古峻瑋於同日晚上，陸續以其所使用之0000000000號行動電話，撥打張閔超所持用之0000000000號行動電話，向張閔超佯稱欲購買毒品，並與張閔超暫時約定先在新竹市○○路○ 段○○○ 號之笑傲江湖
KTV 門口碰面。古峻瑋聯絡完畢後，即駕駛楊閎勛上開車輛，將張鏜賢、楊閎勛及甲男載至新竹市○○路、國光街口之統一超商附近，讓張鏜賢、楊閎勛、甲男下車在該地等候，再自行開車前往新竹市○○路上之笑傲江湖KTV 門口等候張閔超。
二、嗣張閔超之友人吳宗翰於100 年4 月29日凌晨2 時30分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車，搭載張閔超及張閔超之女友江欣穎至新竹市○○路○段○○○ 號之笑傲江湖KTV 門口與古峻瑋會面後，古峻瑋向張閔超等人佯稱其車輛停放於新竹市○○路、國光街口，希望張閔超等人可以讓其搭便車去取車，張閔超等人同意後，古峻瑋即帶同張閔超等人至上開謀議強盜之地點，詎於抵達現場後，古峻瑋因假冒警察之張鏜賢、楊閎勛、甲男上前查緝之故，旋即迅速下車跑步離開現場，甲男見狀即將上開槍、彈交給張鏜賢持有後，亦因佯裝警察身分欲追捕古峻瑋而離去，楊閎勛、張鏜賢2 人則仍由張鏜賢持上開改造手槍，一同衝上前，對張閔超、吳宗翰、江欣穎等3 人喝令「不要動」，並由張鏜賢出示其所有「新竹市民防義交大隊人員」之識別證佯稱其等2 人為警察，命令張閔超等3 人將隨身物品放置於地上，致使張閔超等3人客觀上不能抗拒，乃將隨身物品放置於地上，並任由張鏜賢、楊閎勛動手搜尋車內財物，張鏜賢、楊閎勛搜尋查看後，並無發現值錢財物而無所獲，嗣張閔超、吳宗翰發覺楊閎勛身上繪有刺青，心中查覺有異，吳宗翰趁機以其所使用之0000000000號行動電話撥打110 報警，員警據報後旋即於4月29日凌晨2 時44分許趕到上開現場，將楊閎勛、張鏜賢制伏逮捕，並扣得上開改造手槍1 枝（含彈匣1 個）、子彈3顆及識別證1 張，而查悉上情。
三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之
5 定有明文。本判決認定被告犯行所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之
1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議（見本院137 號訴字卷第30頁、72頁背面至78頁），且本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格，依據刑事訴訟法第159條之5 第1 項、第2 項之規定，均得作為本案之證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告古峻瑋於本院審理時坦承不諱（見本院137 號訴字卷第77頁背面），核與證人即被害人吳宗翰於警詢、偵訊時之證述（見4453號偵卷第22頁背面至23頁、
146 至148 頁）、證人即被害人張閔超於警詢、偵訊及本院
100 年度訴字第248 號案件100 年11月2 日審理時之證述（見4453號偵卷第26頁背面至27頁、148 至150 頁、本院248號訴字影卷第92至93頁）、證人即被害人江欣穎於警詢時之證述（見4453號偵卷第31頁背面至32頁）、證人即共犯張鏜賢、楊閎勛於本院100 年度訴字第248 號案件100 年11 月2日審理時及本案審理時之證述大致相符（見本院248 號訴字影卷第98頁背面至101 頁背面、本院137 號訴字卷第62頁背面至72頁背面），並有新竹市警察局第一分局樹林頭派出所
100 年4 月29日偵查報告、新竹市警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片6 幀、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表、新竹市警察局指揮中心受理110 報案紀錄單、扣押物品清單3 份、遠傳資料查詢（電話號碼：0000000000）通聯紀錄、個人姓名／原姓名更改資料查詢結果（姓名：古峻瑋；原姓名：古文寶）在卷可稽（見4453號偵卷第5 至
5 頁背面、41至44、46至52、85、126 、131 、158 至160頁、997 號他卷第7 頁），及上開扣案之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈3 顆、公務機關服務證（新竹市民防義交大隊人員識別證）1 張扣案可佐，而上開扣案槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：一、手槍部分認係改造手槍，由仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、子彈3 顆部分，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，均經試射，雖可擊發，惟發射動能均不足，認均不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局100 年5 月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見4453號偵卷第98至99頁），足認扣案之槍枝確有殺傷力。又本院於另案審理時依職權調閱案發時統一超商之監視錄影帶，並當庭會同證人張鏜賢、楊閎勛、張閔超一起勘驗後，張鏜賢、楊閎勛及甲男於案發前確實在現場等候，甲男確實雙手持有一把黑色手槍並藏放在身體後方腰際等情，有本院勘驗筆錄暨翻拍照片在卷可參（見本院248 號訴字影卷第89至89頁背面、91至91頁背面），堪認扣案之手槍，確係甲男所攜帶，嗣於實行強盜時由甲男交由張鏜賢持之假冒警察。從而，依上開證據足見被告之自白與事實相符，堪予採信。
二、按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。在行為人係複數之情況下，倘事前參與合謀，或事中預見其結果，猶出於明、默示之犯意聯絡，分工合作，終致結果發生，即應就犯罪之全部結果，共同負責，不能割裂，僅就參與之部分作為予以評價（最高法院32年度上字第1905號判例、100 年度台上字第3890號判決意旨參照）。被告於事前與另案被告張鏜賢、楊閎勛、甲男共同謀議，分工方式係被告古峻瑋打電話向被害人張閔超等人佯稱欲購買毒品，由另案被告張鏜賢、楊閎勛、甲男攜帶具殺傷力之槍枝及出示「新竹市民防義交大隊人員」之識別證扮演警察強盜被害人之財物，被告雖於實行強盜犯行時即離開現場而未為實際參與強盜之舉動，惟被告離開現場早係事前謀議之一部分，目的是為了讓被害人誤以為警察真的來了，並非被告有中止犯行，依上開說明，被告仍應就另案被告張鏜賢、楊閎勛、甲男所為之行為共同負責，一同予以評價，而應論以共同正犯。
三、綜上，本件事證明確，被告共同與另案被告張鏜賢、楊閎勛、甲男所為之加重強盜未遂等犯行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑
一、按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。而刑法第330 條之加重強盜罪既同以第321 條第1 項規定之各款情形作為其構成要件，故兇器之認定標準亦應如同上開判例意旨所載。扣案之改造手槍，經鑑定結果認具殺傷力，已如前述，是該改造手槍係屬兇器無訛。又刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限（最高法院99年度台上字第7351號判決、100 年度台上字第4327號判決意旨參照）。本件另案被告張鏜賢、楊閎勛等2 人下手實行強盜行為時，被告與甲男2 人業已離開現場，而未下手實行現場之強盜犯行，亦未在現場擔任把風等工作，依上開說明，自與結夥三人之要件未合。
二、核被告所為，係犯刑法第330 條第2 項、第1 項、第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器強盜未遂罪，刑法第158 條第1 項之僭行公務員職權罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之持有具殺傷力改造手槍罪。被告與另案被告張鏜賢、楊閎勛、甲男等4 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至其持有行為終了之時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，則端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍枝、子彈，其後始另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍枝、子彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則（最高法院101 年台上字第2867號判決意旨參照）。被告與另案被告張鏜賢、楊閎勛、甲男等4 人持有槍枝、僭行公務員之目的係為遂行渠等強盜犯行，應認係出於一個犯意為之，依上開說明，渠等以一行為同時觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應從一重之攜帶兇器強盜未遂罪處斷。又被告以一行為同時強盜被害人張閔超、吳宗翰、江欣穎等3 人財物，為想像競合犯，亦應從一重之攜帶兇器強盜未遂罪處斷。被告前因詐欺案，經本院以96年度竹簡字第407 號判決判處有期徒刑4 月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例之施行，經本院以96年度聲減字第970 號裁定減為有期徒刑2 月確定，於96年8 月30日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院137 號訴字卷第79至80頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。再按強盜之著手，應以實施強暴、脅迫等行為為標準，而強盜罪之既遂與否，以已未得財為標準，若僅施用強暴、脅迫等手段，而未取得財物者，仍應以未遂論（最高法院23年非字第85號判例、21年上字第892 號判例意旨參照）。被告與另案被告張鏜賢、楊閎勛、甲男等4 人雖著手於加重強盜犯行，然並無獲取財物，係未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。因其刑有加重及減輕之事由，故依刑法第71條第1 項之規定先加後減之。
三、爰審酌被告不思以正當方式獲取財物，竟謀議策劃，夥同其他共犯以持槍假冒警察方式強盜財物，心態投機，守法觀念淡薄，危害社會治安甚鉅，行為實值非難，及其在本案居中牽線誘使被害人至現場之重要角色，足見被告之可責性相較高於另案被告張鏜賢、楊閎勛，又被告犯後雖一度否認犯行，惟念及其於本院審理終結前尚知悔改認錯之犯後態度及被害人所幸均未受傷及未有財物損失，暨被告國中畢業之智識程度、職業為開白牌計程車等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、按宣告沒收之物，以現實存在，將來可供執行為前提，否則，沒收之諭知，即失其意義。最高法院87年度台上字第992號判決認為：「手槍之子彈，係違禁物，除已滅失已不存在外，不問屬於犯人與否，應予沒收。」最高法院87年度台上字第1938號判決，指出：「煙毒禁止持有，故為違禁物，苟無證據證明已滅失，仍應依刑法第38條第1 項第1 款諭知沒收。」依其反面解釋，違禁物倘確實滅失而不存在，即毋庸諭知沒收（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第22號研討結論參照）。查扣案之具有殺傷力改造手槍
1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、不具殺傷力之子彈3 顆、新竹市民防義交大隊人員識別證1 張，業因臺灣新竹地方法院檢察署檢察官執行另案被告張鏜賢、楊閎勛之本院100 年度訴字第248 號確定判決，業已銷毀而滅失不存在，有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官100 年12月29日竹檢家制字第38387 、38388 、38389 號扣押（沒收）物品處分命令在卷可稽（見100 年度執字第3813號卷第42至44頁），依上開說明，本院自無庸再為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第158 條第
1 項、第330 條第2 項、第1 項、第321 條第1 項第3 款、第55條、第25條第2 項、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳韻中到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 楊數盈法 官 王碩禧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 3 月 10 日
書記官 李艷蓉附錄本案論罪科刑法條：
刑法第158 條第1 項冒充公務員而行使其職權者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
刑法第321 條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第330 條犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。