臺灣新竹地方法院刑事判決 102年度訴字第29號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 陳國珍選任辯護人 朱昭勳律師
許民憲律師曾鈞玫律師上列被告因山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第10597 號），本院依簡式審判程序判決如下：
主 文甲○○犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣伍萬元。
事實及理由
壹、構成犯罪事實：甲○○出於無故占用他人山坡地的犯罪意思，透過不知情之許文和、張明雄之介紹，僱請不知情之葉昆成駕駛挖土機1輛（未扣案），自民國101 年5 月8 日上午某時許起至同月
9 日下午2 時許止，在陳宇軒（原名陳佩妮）所有、新竹縣竹北市○○段○○○ ○號之山坡地保育區農牧用地，及國有新竹縣竹北市○○段○○○ ○○○○ ○號之山坡地保育區水利用地，未經所有權人同意，擅自堆積土石，造成新竹縣竹北市○○段○○○ ○○○○ ○號之山坡地保育區水利用地邊坡裸露有輕微沖蝕現象，且有明顯之蝕溝，裸露面植生覆蓋不足，雖未致生水土流失，然有致生水土流失之虞。嗣經該地附近住戶李旻穎向臺灣新竹地方法院檢察署檢察官提出告發，始循線查悉上情。
貳、程序方面：本件被告甲○○所犯非法占用致水土流失未遂罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭認合於刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序，此合先敘明。
叁、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
一、被告甲○○於警局詢問時、檢察官偵查中之供述，及本院準備程序、簡式審判程序訊問時之自白。
二、證人吳兆麟、陳宇軒於警詢時及偵查中之證述。
三、證人李旻穎、蕭錦發、陳明富、許文和、張明雄於偵查中之證述。
四、竹北市○○段○○○ ○○○○ ○號照片4 幀、新竹縣竹北市○○段○○○ ○號之地籍圖謄本、竹北市○○段0000-0000 、0000-0000 、0000-0000 地號之土地登記第二類謄本、財政部國有財產局中區新竹分處土地勘清查表暨使用現況略圖各1 份、照片圖25幀、竹北市○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號現場照片38幀在卷可查。
五、新竹縣竹北地政事務所101 年7 月9 日北地所資字第0000000000號函暨所檢附之新竹縣竹北市○○段○○○ ○○○○ ○號土地登記謄本1 份、新竹縣政府101 年7 月18日府農保字第0000000000號函暨所檢附之竹北市○○段○○○ ○○○○ ○號土地現場會勘紀錄1 份、照片6 幀、新竹縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄表1 份、新竹縣竹北市公所101 年5 月11日竹市農字第0000000000號函暨所檢附之山坡地違規使用查報表、土地建物查詢資料、地籍圖各1 份、現場照片6 幀在卷可證。
六、新竹縣政府警察局竹北分局鳳岡派出所警員鄭仙麒製作之職務報告1 份、新竹縣政府101 年8 月29日府農保字第0000000000號函暨所檢附之竹北市○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號違規開挖山坡地現場會勘紀錄1 份、照片4 幀附卷可查。
肆、論罪科刑的理由：
一、論罪：
（一）按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布，同年5 月1日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8 條第
1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」，雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決意旨參照）。
從而，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法。而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則為刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別法。即行為人所為，倘合於上揭三法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定。
（二）次按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事水土保持法第8 條第1項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理或維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科60萬元以下罰金；該項之未遂犯罰之，水土保持法第32條第1 項、第4 項定有明文，該條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第4325號、第5821號、91年度台上字第4284號判決意旨參照）。
（三）核被告甲○○所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1項前段之非法占用致水土流失未遂罪。
（四）又刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，而既遂、未遂犯罪之態樣，並不涉及罪名之變更，故檢察官以同一罪名之既遂罪起訴，經法院審理結果，若認應成立同一罪名之未遂罪者，無庸變更起訴法條（最高法院87年度台上字第3234號、93年度台上字第4421號判決意旨參照）。本件檢察官以被告涉犯水土保持法第32條第1項之非法占用致水土流失既遂罪起訴，惟本院審理結果認係犯同條第4 項之非法占用致水土流失未遂罪，業如前述，因罪名相同，僅行為係既遂、未遂態樣之分，自無庸引刑事訴訟法第300 條規定變更檢察官起訴之法條，附此敘明。
（五）又被告所為雖同時該當山坡地保育利用條例第34條第1 項、刑法第320 條第2 項之罪，然依前揭說明，水土保持法第32條第4 項、第1 項前段，為山坡地保育利用條例第34條第1 項、刑法第320 條第2 項之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，應僅論以水土保持法第32條第
4 項、第1 項前段之罪，附此敘明。
（六）間接正犯：被告利用不知情之葉昆成駕駛挖土機在他人山坡地堆積土石之行為，係間接正犯。
（七）接續犯：被告自101 年5 月8 日上午某時許起至同月9 日下午2 時許止，多次在前揭他人山坡地上堆積土石，其前後行為應係基於同一目的之接續行為，僅侵害一個法益，應論以包括一行為之接續犯。
（八）未遂犯：被告擅自在他人山坡地上堆積土石，已著手於構成要件行為之實行，然尚未造成水土流失之實害結果，故屬未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。
二、科刑：
（一）主刑：審酌被告未經土地所有人之同意，在國有山坡地上堆積土石，破壞當地山坡地自然景觀，影響山坡地水土保持及水源涵養功能，其所為實不足取，並斟酌被告占用之時間、範圍、對山坡地水土保持造成之侵害程度，及犯罪後坦白承認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
（二）緩刑：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可查，因一時失慮致罹刑典，經此次偵查程序及科刑之教訓後，應已知所警惕，相信不會再犯，本院綜核各情認上開刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年。另為使其深切反省，爰依刑法第74條第2 項第4 款之規定，諭知被告應於判決確定後1 年內向公庫支付新臺幣5 萬元（得為民事強制執行名義），以啟自新。再者，倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
（三）不另為沒收之說明：末按水土保持法第32條第5 項規定「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，採義務沒收主義，故凡觸犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，應依第32條第5 項規定，宣告沒收；惟因本條項未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，是其適用前提，仍以供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於犯人所有者為限（最高法院89年度台上字第5605號、93年度台上字第2751號判決意旨可資參照）。查本件供犯罪所用之挖土機1 輛，未據扣案，且被告否認為其所有，卷內亦無積極證據堪認確係被告所有，依有疑利於被告之法則，爰不予宣告沒收，併此敘明。
伍、適用法律依據：
一、程序法方面：刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第
1 項前段。
二、實體法方面：水土保持法第32條第4 項、第1 項前段，刑法第11條前段、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第74條第
1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。本案經檢察官孫立婷到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
刑事第六庭法 官 馮俊郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀。上訴書狀應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
書記官 李佩玲附錄本案論罪科刑實體法條全文：
水土保持法第32條第1 項、第4 項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第1 項未遂犯罰之。