臺灣新竹地方法院刑事判決 102年度軍訴字第2號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 莫大主選任辯護人 陳鄭權律師
何豐行律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經國防部高等軍事法院檢察署軍事檢察官向國防部高等軍事法院提起公訴（起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署102年度偵字第2號），因國防部高等軍事法院以軍事審判法修正審判機關變動為由，移由本院續行審理，本院判決如下：
主 文莫大主犯利用職務機會詐取財物罪，共叁罪，各處有期徒刑貳年，均褫奪公權叁年。應執行有期徒刑叁年，褫奪公權叁年。
事 實
一、莫大主（民國83年8月21日入伍）係衛生勤務學校85年班畢業，為陸軍部隊訓練北區聯合測考中心（下稱北測中心）特業裁判科少校軍醫裁判官，係志願役，負責辦理營區飲用水送驗等業務，係依據陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。詎其明知出差旅費應按「國軍國內出差旅費報支規定」竅實報支，竟利用辦理營區飲用水送驗業務，所衍生得報請申領出差旅費之機會，意圖為自己不法之所有，及基於行使公務員登載不實之文書之犯意，分別於下列時間以下列方式詐領差旅交通費：
（一）明知於100年10月13日前往國軍松山總醫院（下稱松山醫院）送驗營區飲用水之人係服役於陸軍裝甲兵訓練指揮部暨裝甲兵學校醫務所之鄒璦璘，其並未親自前往送驗飲用水，竟向不知情之北測中心特業裁判科承參陳盈豪上尉佯稱當日要親自駕車前往送驗飲用水，利用不知情之陳盈豪先於100年10月5日上午某時協助其將不實之差勤內容登載於北測中心出差派遣單，嗣後再於100年10月13日某時將此不實之差勤內容登載於北測中心國內出差旅費報告表等公文書，再於100年10月18日上午某時送請該等文件簽辦核銷該次出差之交通費及膳雜費，層轉不知情之副科長潘瑞南中校、科長莫尚志中校審核，不知情之參謀主任劉官庸上校批核後，送交不知情之主計組承辦人辦理結報簽核而行使之，致使上開辦理經費核銷程序人員陷於錯誤因而核發上揭差旅交通費共新臺幣（下同）766元，足生損害於北測中心對經費核銷審查之正確性。
（二）明知於101年1月6日前往松山醫院送驗營區飲用水之人應係服役於陸軍裝甲兵訓練指揮部暨裝甲兵學校醫務所之鄒璦璘，且實際上因鄒璦璘有臨時勤務，當日係由鄒璦璘另委託同樣任職於裝甲兵學校醫務所擔任醫官之葉金龍送驗，莫大主並未親自前往送驗飲用水，其竟向不知情之北測中心特業裁判科承參陳盈豪上尉佯稱當日要親自駕車前往送驗飲用水，利用不知情之陳盈豪先於100年12月22日某時協助其將不實之差勤內容登載於北測中心出差派遣單，嗣後再於101年1月6日某時將此不實之差勤內容登載於北測中心國內出差旅費報告表等公文書，再於101年1月16日上午某時送請該等文件簽辦核銷該次出差之交通費及膳雜費，層轉不知情之副科長潘瑞南中校、科長莫尚志中校審核，不知情之參謀主任劉官庸上校批核後，送交不知情之主計組承辦人辦理結報簽核而行使之，致使上開辦理經費核銷程序人員陷於錯誤因而核發上揭差旅交通費共766元，足生損害於北測中心對經費核銷審查之正確性。
（三）明知於101年4月13日前往松山醫院送驗營區飲用水之人係服役於陸軍裝甲兵訓練指揮部暨裝甲兵學校醫務所之鄒璦璘，其並未親自前往送驗飲用水，竟向不知情之北測中心特業裁判科承參陳盈豪上尉佯稱當日要親自駕車前往送驗飲用水，利用不知情之陳盈豪於不詳時間先將不實之差勤內容登載於北測中心出差派遣單，嗣後再於不詳時間將此不實之差勤內容登載於北測中心國內出差旅費報告表等公文書，再送請該等文件簽辦核銷該次出差之交通費及膳雜費，層轉不知情之副科長潘瑞南中校、科長莫尚志中校審核，不知情之參謀主任劉官庸上校批核後，送交不知情之主計組承辦人辦理結報簽核而行使之，致使上開辦理經費核銷程序人員陷於錯誤因而核發上揭差旅交通費共633元，足生損害於北測中心對經費核銷審查之正確性。嗣經人匿名向國防部檢舉，經北測中心內部行政調查後函請檢察官偵辦而查悉上情。
二、案經國防部高等軍事法院檢察署軍事檢察官偵查起訴，國防部高等軍事法院審理期間，以審理機關變動為由，移交本院續行審理。
理 由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法第1條第1項規定：「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。」，第2項規定：「現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法規定追訴、處罰。」，是以軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，應優先適用之。而軍事審判法於102年8月13日修正公布，修正前第1條規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。非現役軍人不受軍事審判。但戒嚴法有特別規定者，從其規定。」修正後同條規定改為：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第四十四條至第四十六條及第七十六條第一項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判。」將非戰時期現役軍人犯罪應受軍法審判之範圍減縮（所謂「戰時」依同法第7條規定，係指「謂抵禦侵略而由總統依憲法宣告作戰之期間。
戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間，視同戰時。」，現時並無上述總統宣告作戰、或有戰爭、叛亂而宣告戒嚴，自非屬戰時）。同時為因應修法前後正處於偵查、審判或執行中尚未完結案件之後續處理，亦同時於修正後同法第237條增加規定：「本法中華民國102年8月6日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、審判或執行之第1條第2項案件，依下列規定處理之：一、偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。二、裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。三、刑事裁判尚未執行或在執行中者，移送該管檢察官指揮執行。」上述修正後之法律除第1條第2項第2款自公布後5個月施行外，其餘自公布日施行，亦即自102年8月15日施行。此外，亦同時制訂頒佈「法院辦理軍事審判法修正施行後軍事法院移送軍法案件應行注意事項」。經查，被告莫大主於83年8月21日入伍服役，有個人電子兵籍資料1份附卷可查（見國防部高等法院軍事檢察署【下稱軍檢署】偵字第2號卷第13至14頁），被告於上揭行為時間係現役軍人，發覺亦在服役中，依前開說明，軍事審判法既經修正，本案經國防部高等軍事法院逕依修正後軍事審判法相關規定移送本院審判，自應由本院依刑事訴訟法相關規定審理，且於軍事審判法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。
二、證據能力部分
（一）本件被告莫大主之供述，被告及其辯護人並未主張係以不正方法取得自白或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於偵訊時之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。
（二）按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院100年臺上字第2949號判決意旨參照）。
查被告之辯護人固爭執證人鄒璦璘、陳盈豪、周志鴻、潘瑞南、莫尚志、鄭偉祥、翁明輝等人偵查中證述之證據能力，然查，辯護人僅於準備程序時略稱供述證據部分，審判外之陳述無證據能力，並未適當釋明上述證人於偵查中作證時，有何遭脅迫、利誘或何方式導致渠等所證述之內容有顯不可信之情況，況其等於偵查中均已經具結擔保所證述內容之真實性，渠等偵查中所述亦無顯不可信之情況，其空言爭執證據能力，顯屬無據，上開證人等偵查中之證述自有證據能力。
（三）至證人葉金龍、鄒璦璘於北測中心內部調查程序中之電話訪談紀錄，僅係內部行政調查之詢問事項，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，且無例外特別之規定， 依法自無證據能力。
（四）本件其餘非供述證據部分，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所依據之證據及理由：訊據被告莫大主固不否認其於100年6月起至101年間係於北測中心擔任軍醫裁判官，並負責100年10月份、101年1月份及101年4月份前往松山醫院送驗營區飲用水之職務，且並未實際前往送水，惟矢口否認有何利用職務上之機會詐取財物、行使偽造公文書之犯行，辯稱：我確實沒有親自去送水，那3次都是請人代送，但是事後領到的錢我並不知道那是什麼錢，因為我們單位出差很多，我有領到差旅費但是我不確定是哪一筆，申請差旅費是陳盈豪主動幫我處理的，有時他也會幫我代領，我根本不知道我事後領到的是哪一筆費用，我沒有要詐領出差費的意思，我是在事後被檢討時才知道領到的是水質送驗的差旅費云云。被告之辯護人亦為被告利益辯稱：被告僅係在請款流程上有瑕疵，其並無積極的施用詐術行為，是陳盈豪不知道被告是請人代送水還主動幫被告請領款項，被告主觀上並無詐領差旅費之故意等語。惟查：
（一）被告莫大主於100年6月起至101年間係擔任北測中心軍醫裁判官，於100年6月間調任特業科，負責前往松山醫院送驗飲用水之職務，應分別於100年10月13日、101年1月6日、101年4月13日親自前往松山醫院送驗飲用水，然其於100年10月13日、101年4月13日係請證人鄒璦璘前往松山醫院處理送驗飲用水事宜，101年1月6日則因證人鄒璦璘臨時有勤務，由證人鄒璦璘轉請葉金龍前往松山醫院處理送驗飲用水事宜，被告均未親自前往等事實，已據證人陳盈豪於偵查中、軍事法院審理中及本院審理時就被告確實於上揭時間任職於北測中心擔任軍醫裁判官，並擔任前往松山醫院送驗飲用水之職務等情證述明確，及經證人鄒璦璘於偵查中證述其確有在100年10月13日、101年4月13日在被告請託下前往松山醫院送驗飲用水，並於101年1月6日因另有要事故請託醫務所上尉軍醫官葉金龍前往代送等情在卷（見軍檢署偵字第2號卷第29至33、112至115頁，國防部高等軍事法院【下稱軍院】訴字第3號卷第129頁反面至136頁）；並有下列書證在卷可證：1.國軍松山總醫院100年10月13日、101年1月6日、101年4月13日水質檢驗報告影本各1份：證明北測中心確實有於上揭時間派員前往松山醫院送驗飲用水（見軍檢署他字第46號卷第13至17頁）；2.100年及101年水質檢驗室無菌採樣袋領取之登記表影本共6紙，100年及101年裝校水質送驗日期資料1份：證明100年10月13日及101年4月13日前往領取無菌採樣袋之人係證人鄒璦璘、101年1月6日則係葉金龍，且其等確實係於上揭期日親自前往送驗飲用水之人（見軍檢署他字第46號卷第18至23頁，偵字第2號卷第116頁）；3.被告個人電子兵籍資料1份，平時職務、戰時職務之單位及級職資料共13紙：證明被告於案發時確實服役於北測中心特業科，擔任軍醫裁判官（見軍檢署偵字第2號卷第13至14、44至50頁）。且為被告於本院行準備程序、審理時所不爭執在卷（見本院軍訴字卷第14至16頁反面、27頁反面至28頁），此部分事實首堪認定。
（二）被告雖未親自於上揭時間前往松山醫院送驗飲用水，仍經由證人陳盈豪處理上開日期因送驗飲用水差旅費之出差派遣單之製作、後續請款核銷作業，分別經不知情副科長潘瑞南中校、科長莫尚志中校、參謀主任劉官庸上校審核、批核後，送交不知情之主計組人員結報簽核後，再經不知情之證人陳盈豪代領、或由被告自行領取等情，亦經證人陳盈豪於偵查中、軍事法院審理時及本院審理時證述明確（見軍檢署偵字第2號卷第129頁反面至136頁，軍院訴字卷第129頁反面至136頁，本院軍訴字卷第28至36頁反面），並有100年10月18日呈核銷100年度第4季湖口1、4營區伙房水質檢驗差旅費之簽呈影本1份（見軍檢署他字第46號卷第103至104頁）、被告100年10月13日之陸軍部隊訓練北區聯合測考中心國內出差旅費報告表、出差派遣單、申請交通費參考票價及假單影本各1份（見軍檢署他字第46號卷第105至108頁）、101年1月16日呈核銷本部101年度第1季湖口1、4營區伙房水質檢驗差旅費簽呈影本1份（見軍檢署他字第46號卷第109至110頁）、被告101年1月6日之陸軍部隊訓練北區聯合測考中心國內出差旅費報告表、出差派遣單、申請交通費參考票價及特業科請（公）假報告單影本各1份（見軍檢署他字第46號卷第111至114頁）、101年3月13日呈核銷本部101年度第2季湖口1、4營區伙房水質檢驗差旅費影本1份（見軍檢署他字第46號卷第115至116頁）、被告101年3月9日之陸軍部隊訓練北區聯合測考中心國內出差旅費報告表、出差派遣單、申請交通費參考票價及特業科請（公）假報告單影本各1份（見軍檢署他字第46號卷第117至120頁）、預算支出憑單影本5紙及簽領證明冊影本3紙（見軍院訴字第3號卷第152至159頁）等資料附卷可參；被告於本案發生後，於偵查中已將前揭未親自出差前往送驗飲用水而仍領取之差旅費繳回一節，亦有陸軍部隊訓練北區聯合測考中心101年9月26日現金支出傳票、收款收據、101年10月3日現金支出傳票影本各1份、更正記帳憑單影本3紙、歲入預算收繳憑單影本1紙及101年9月5日簽呈1份、陸軍部隊訓練北區聯合測考中心102年5月7日陸教功信字第0000000000號函函送軍醫少校莫大主繳款憑證等資料附卷可參（見軍檢署他字第46號卷第151至159頁，軍院訴字第3號卷第101至107頁）。且亦為被告於本院行準備程序及審理時不爭執在卷（見本院軍訴字卷第14至16頁反面、27頁反面至28頁），此部分事實亦堪認定。
（三）被告明知其並未前往松山醫院送驗飲用水，仍積極告知不知情之陳盈豪送驗水之時間、交通方式，而由陳盈豪先製作出差派遣單，嗣後亦提出假單等資料，再由陳盈豪製作出差旅費報告表處理請領款項作業，並於嗣後領取該3筆差旅費，主觀上確有利用職務上之機會詐領差旅費之故意：
１、被告固以前詞置辯，然查，證人陳盈豪於高等軍事法院審理中證稱：每季水質送驗的日期，是可以跟松山醫院去協調的，是由被告自己跟松山醫院協調的等語（見軍院訴字第3號卷第130頁反面）；並於本院審理時證稱：差旅費核銷要檢附出差派遣單，經權責長官核批後，完成出差後15日內要簽奉權責長官核銷，會檢附簽呈、國內旅費報告表、假單存根及交通旅費參考表（見本院軍訴字卷第28頁反面），100年10月13日的假單上面請假人「莫大主」不是我簽的（見本院軍訴字卷第29頁），請假人會持有假單，公勤完畢後會拿給我做差旅費核銷，這次我忘記是他親自拿給我還是事後放在我桌上由我辦理差旅費核銷（見本院軍訴字卷第29頁反面），假單一式有三聯，當事人出營區會持第三聯交給門監，第一聯是人事部門持有做假卡登載，卷內101年1月6日的假單是第一聯，因為有時被告不在不知道把第三聯拿去哪裡，所以我會向人事士借假單第一聯來核銷（見本院軍訴字卷第31頁），因為此部分勤務是預畫性的公勤，交通工具部分是我會問被告要如何前往，被告說他要開車前往（見本院軍訴字卷第32頁），印象中100年度前往松山醫院送驗飲用水的日期是我約的，101年度以後都是被告自己跟松山醫院約的（見本院軍訴字卷第34頁反面）等語在卷。
２、是依證人陳盈豪所述，101年間何時送驗飲用水，應係被告自己與松山醫院所約定，且證人陳盈豪會向被告確認如何前往，堪認證人陳盈豪於每次替被告製作前揭日期之出差派遣單前，被告已有積極向證人陳盈豪表示前往送驗飲用水之日期及交通方式；又證人鄒璦璘於偵查中已曾證稱：在100年7月15日我前往松山醫院送驗裝甲兵學校營區飲用水時，剛好巧遇被告，被告即告知我基於以前同事情誼、兩單位又彼此鄰近，可以協調相互送驗營區飲用水，所以後來在100年10月13日、101年1月6日、101年4月13日都是由裝校的人員送驗，101年1月6日本來也是要由我去，出發前剛好有任務，就將送驗飲用水一事委由葉金龍醫官前往等語明確（見軍檢署偵字第2號卷第114頁），則被告雖辯稱係因負責送驗水勤務當日有長官交辦的臨機勤務處理，才未親自送驗，後來也不知所領到的是送驗飲用水勤務之差旅費云云，然依證人鄒璦璘前揭所述，被告顯然係在100年7月15日前往松山醫院送驗飲用水時，發現其前同事即證人鄒璦璘亦係負責此份工作，主觀上即生嗣後均請託證人鄒璦璘代送驗之想法，況證人鄒璦璘所任職之裝甲兵學校與被告所任職之北測中心送驗飲用水之期間不同，裝甲兵學校因為水源點及伙房多送驗的水點多，每個月要送一次，北測中心送驗的水點比較少，所以每季送驗一次等情，已據其於偵查中證述明確（見軍檢署偵字第2號卷第114頁），則依證人鄒璦璘所述，其所任職之裝甲兵學校與被告任職之北測中心送驗飲水之期間並不同，且依證人陳盈豪所述，送驗時間係自行與松山醫院約定，是被告於與松山醫院約定送驗水質之日期前後，必定需事先與證人鄒璦璘確認，不論係由被告與松山醫院約妥與證人鄒璦璘勤務之同日，或由證人鄒璦璘與松山醫院約定被告所約定之日期，其等必然會事先確認，否則證人鄒璦璘如何在同一日順便幫被告先領取無菌採樣袋、再前往採樣後將樣本送往松山醫院送驗，況101年1月6日係因證人鄒璦璘自身有其他長官交辦要事，故將送驗飲用水之勤務，連同替被告送驗飲用水一事均交由葉金龍處理一情，已如前述，倘若被告確實係因差勤當日臨時有其他長官交辦之勤務而無法親自前往，在其於差勤當日委請證人鄒璦璘代送時，亦應會知悉證人鄒璦璘當日亦有其他勤務在身無法親自送驗，大可自行請北測中心同單位之同事協助，何以竟係由不同單位之證人鄒璦璘另行委託他人協助？顯然證人鄒璦璘於送驗飲用水之差勤日之前，早已與被告確認101年1月6日亦係由其一併送驗，否則其亦大可於101年1月6日當日拒絕被告請託，或向被告表示其當日臨時有勤務反請被告協助將裝甲兵部隊需送驗之飲用水一併送往松山醫院，從而，被告辯稱其係因臨機性勤務才無法於上揭日期親自送驗飲用水一情，顯係事後卸責之詞，不足採信。綜上，被告既在100年7月15日巧遇證人鄒璦璘時，已將嗣後送驗飲用水一事全然交予證人鄒璦璘處理，竟仍於各次差勤前告知證人陳盈豪其差勤日期、交通方式，顯然就各次差旅費之核銷、請領具有施用詐術之故意及客觀行為甚明。
３、又依證人陳盈豪前揭所述，100年10月13日的假單上面請假人「莫大主」之書寫方式之簽名非其所簽，應該是被告交付或事後放在其桌上供其辦理差旅費核銷等語如前，惟不論係親自交付或逕將該聯假單放在證人陳盈豪桌上，均足認係被告主動提出供證人陳盈豪核銷差旅費，且被告於偵查中亦曾自承：陳盈豪要申請差旅費時，我會直接將假單或假條影本及松山醫院回覆我們的水質檢驗報告交給陳盈豪等語（見軍檢署偵字第2號卷第93、94頁），堪認被告於差勤時間後，確有主動交付假單等資料供陳盈豪申請經費核銷作業之舉，則被告明知其並未實際於100年10月13日送驗飲用水，竟仍於嗣後提出有其簽名之假單或假單影本等資料供陳盈豪核銷，益徵其具有詐領財物之主觀犯意、客觀上亦有施用詐術之行為甚明。
復由101年1月16日呈核銷101年度第1季湖口1、4營區伙房水質檢驗差旅費簽呈暨101年1月6日送驗水質檢驗之陸軍部隊訓練北區聯合測考中心國內出差旅費報告表、出差派遣單、申請交通費參考票價及特業科請（公）假報告單影本等資料觀之（見軍檢署他字第46號卷第109至114頁），證人陳盈豪於該次差勤前所檢送之出差派遣單所載之預估旅費係633元，然嗣後所提出出差旅費報告表則係記載766元，並上簽呈表示因被告排定101年1月7、8日假日輪值留守，增列台北至新竹交通費133元，合計766元，則就該次差勤，證人陳盈豪既然已經在事前預畫性的替被告製作出差派遣單，且證人陳盈豪於本院審理時曾證稱其很少遇到被告、被告差竣後也不會跟被告確認等語（見本院軍訴字卷第29頁反面），倘若被告有於101年1月7、8日安排輪值留守一事，其並未主動告知證人陳盈豪，證人陳盈豪大可逕依前已製作之出差派遣單內容填寫出差旅費報告表，並據此請領差旅費，然其竟特別於101年1月16日之簽呈中註明因被告於101年1月7、8日有輪值，固增列差旅費之數額，顯然係被告嗣後加以告知並要求，此益徵被告辯稱其不知有領到送驗水之差旅費一情顯不可信。
況被告所負責之水質送驗勤務係1季1次，亦即每3個月才有之差勤，並非經常性之勤務，其於本院行準備程序時並自承：100年10月除了水質檢驗外，還有2次勤務是去桃園總醫院，但是這2筆都沒有請領出差費等語（見本院軍訴字卷第16頁），則被告既已經明知100年10月其他差勤均未請領款項，自應當知悉其後所領得之100年10月份之差旅費應屬100年10月13日應前往松山醫院進行水質送驗之勤務之費用甚明；且觀諸卷附之預算支出憑單影本及簽領證明冊影本（見軍院訴字第3號卷第152至159頁），其中由被告親領之金額係766元，由陳盈豪代領金額亦僅係633元，金額非鉅，恰好為本案其中2次被告所請領之差旅費用，顯然該2筆款項經領取時，並未交雜其他差旅費用一併領取，對應所檢附之預算支用憑單，有關被告部分，亦僅有此2筆登載「莫大主少校差旅費（造冊請領）」之金額（其中633元分為4元及629元2次支用），並無其他有關被告其他差勤費用之金額支用，足認此部分之差旅費顯然即係本案被告應前往送驗飲用水之差旅費，依此客觀情狀觀之，顯無被告所稱係因還有其他差旅費用之請領，故當時不知領到的是哪一筆款項之可能，其應於領款之時對於所領得之款項確為送驗飲用水之差旅費一情知之甚明；則被告主動告知陳盈豪送驗日期在前，實際上未親自前往送驗飲用水卻提供假單予陳盈豪協助請領差旅費在後，嗣後所領取之款項亦顯然係前揭送驗飲用水之差旅費，而無屬其他差勤費用之可能，則其嗣後辯稱係在經檢討後方知所領到之費用係水質送驗之差旅費一節顯然無據。
（四）是依上開所述，堪認被告於行為時主觀上不僅有施用詐術之故意，客觀上亦有施用詐術之行為甚明，其於偵查中尚且知所悔悟，自承其確有利用職務上機會詐取財物之行為，並且有於差勤日期後交付相關假單等資料予陳盈豪處理核銷費用之程序（見軍檢署偵字第2號卷第82至84、90至96頁），竟於本院行準備程序時一概否認，甚辯稱其完全不知所領取到之費用為何、都是陳盈豪主動幫忙申請而推諉卸責，所辯顯係事後卸責之詞，均無足採信。
（五）綜上所述，被告身為北測中心之軍醫裁判官，並負責送驗飲用水之業務，竟利用此機會，明知其並未於上揭時間前往松山醫院送驗飲用水，仍向不知情之證人陳盈豪告知送驗飲用水之日期、交通方式，利用將不實之差勤內容登載於職務上所應製作之出差派遣單、出差旅費報告表等公文書並送請簽核而行使之，且於嗣後提供假單予證人陳盈豪供核銷，或向證人陳盈豪表示增列請領之數額，嗣後亦領得各次之差旅費，其所為利用職務上之機會詐取財物、行使公務員登載不實之文書等犯行，事證均已臻明確，均應予以分別依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按貪污治罪條例第5條第1項第2款所定利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上「所衍生之機會」，亦應包括在內，「要不以職務上有最後決定權者為限」（最高法院95年台上字第761號判決意旨參照）。而貪污治罪條例性質上乃刑法之特別法，自應優先於刑法適用。又該條例第5條第1項第2款依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，與刑法第339條第1項詐欺罪相同，均以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。
（二）查被告莫大主於北測中心服志願役，職級為少校軍醫裁判官，於上開時間負責送驗營區飲用水之勤務，係依據法令從事公務之人員；又被告利用不知情之陳盈豪填寫上開出差派遣單、出差旅費報告表等文書，均是被告基於業務上需要申報支領費用所製作之文書，且被告具有公務員身分，係公務員基於職務所製作之文書，依刑法第10條第3項規定自為公文書，而被告利用不知情之陳盈豪將不實內容填寫於上開公文書上，係明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，被告持之向北測中心請領款項，自係行使不實登載公文書；核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第4款、第2項，貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪。被告利用不知情之陳盈豪填寫前揭出差派遣單、出差旅費報告表，為間接正犯。其登載不實公文書後持以行使，登載不實公文書之低度行為為行使登載不實公文書之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）起訴意旨雖稱被告所為係犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪，然證人陳盈豪於本院審理時已證稱：我以前是承辦送驗飲用水業務之人，我會自己製作派遣單、並自己依照國內出差旅費報支規定、檢附相關文件辦理經費核銷，但業務移交給被告後，因為他常不在，所以我會幫他製作派遣單及處理經費的核銷等語在卷（見本院軍訴字卷第30頁反面），且被告確實會在事前告知送驗時間及交通方式一節，亦經證人陳盈豪證述如前，是依證人陳盈豪所述，本應係由實際勤務之被告填寫前揭出差派遣單、出差旅費報告表等文書，係因被告業務繁忙，在被告告知差勤時間、交通方式後，協助被告所製作，此應係被告利用不知情之人製作其職務上所應填載之公文書，其利用不知情之陳盈豪填載前揭不實內容之差勤資料於上揭公文書並進而行使，自應構成行使公務文登載不實文書罪，起訴意旨誤認係使公務員登載不實罪嫌顯有誤會，惟此部分起訴事實同一，且被告之行為亦會成立貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，該罪係7年以上有期徒刑之重罪，因具想像競合之裁判上一罪關係（詳下述），僅從一重論以違反貪污治罪條例之重罪，於被告之訴訟防禦權亦無妨礙，爰就此部分依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，併予敘明。
（四）被告就上開犯行分別均係以一行為同時觸犯利用職務上之機會詐取財物罪及行使公務員登載不實公文書罪，二罪構成要件不相同，為想像競合犯，應分別從一重之貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪論處。
（五）被告就上揭3次利用職務上之機會詐取財物之犯行，行為時間不同，顯然犯意個別、行為互殊，應予以分論併罰。
（六）減輕其刑事由：
１、貪污治罪條例第8條第2項規定「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查被告就所涉犯之貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪固於本院審理時予以否認，然其於偵查中已曾經坦承、自白犯罪（見軍檢署偵字第2號卷第82至84、90至96頁），且被告於偵查中亦已經交回全部財物，已如前述，自應依上開規定減輕其刑。
２、又依貪污治罪條例第12條第1項之規定「犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下者，減輕其刑。」本案被告各次所為之利用職務上之機會詐取財物之行為，情節均甚輕微，其所得財物分別僅766元、633元，爰依貪污治罪條例第12條第1項之規定，減輕其刑，被告同有上揭減輕其刑事由，並依法遞減之。
（七）爰審酌被告不知以正途取財，身為公務人員不知恪守己職，竟利用職務上可申報差勤費用之機會，明知並未實際為各次差勤，竟貪圖小利，利用不知情之陳盈豪遂行前揭行使公務員登載不實之公文書、詐取各次差旅費等犯行，於本院審理期間猶未能體認其所作所為於法有違，顯然未知悔悟，兼衡其各次詐取之財物甚微，情節並非重大，應非惡性重大之人，且犯罪後已將詐得之財物繳回，暨衡酌其碩士畢業之智識程度，家中尚有妻子、就讀國小三年級之兒子，現仍於北測中心服役中等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，又被告既係經宣告有期徒刑以上之刑度，爰均依貪污治罪條例第17條之規定，分別宣告褫奪公權2年，並定其應執行之刑，及就所宣告褫奪公權最長期執行之，以示懲儆。
（八）又被告業已將所得財物繳回，業如前述，是自無庸依貪污治罪條例第10條之規定宣告所得財物追繳發還，附此敘明。
據上論斷，應依軍事審判法第1條第2項，刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，陸海空軍刑法第13條、第76條第1項第4款、第2項，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第8條第2項前段、第12條第1項、第17條，刑法第11條前段、第216條、第213條、第55條、第51條第5款、第8款、第10款、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官許大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 楊麗文
法 官 傅伊君法 官 林哲瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 7 月 2 日
書記官 鍾佩芳附錄本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。