臺灣新竹地方法院刑事判決 103年度侵訴字第64號
103年度訴字第334號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 莊家榮指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第10856、11165號），及追加起訴（103年度偵續字第156號），本院判決如下：
主 文丙○○犯和誘未滿十六歲之男子罪，處有期徒刑柒月。又對未滿十四歲男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年柒月。又對未滿十四歲男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年柒月。又對未滿十四歲男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年柒月。又對未滿十四歲男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年柒月。應執行有期徒刑叁年捌月。
事 實
一、緣代號0000000000（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）係民國00年0月出生之未成年人，斯時僅就讀小學五年級，其監督權人係其姨婆（代號0000000000甲，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）。丙○○於103年9月28日晚間11時許，在位於新竹市○○街○○號之大潤發賣場，見甲男於該處遊玩，其明知甲男斯時為僅就讀國小五年級、未滿16歲之未成年人，竟向甲男表示家中有好玩的東西，誘使原於夜深後將返家之甲男同意跟隨丙○○至丙○○位於新竹縣竹北市○○路○○○巷○○號住處，使甲男脫離家庭並置於其實力支配之下，而以此方式妨害監督權人對甲男行使監督權。
又其將甲男帶至上址住處，供甲男休憩一晚後，竟於翌日即103年9月29日上午某時許，基於強制猥褻之犯意，不顧甲男之意願強行以手隔著外褲撫摸甲男之生殖器而以此違反意願之方式對甲男為強制猥褻行為1次，嗣因遭甲男持棍揮打始停手。
嗣同日下午丙○○攜同甲男前往位於上址之大潤發再返回前揭住處後，復於103年9月29日下午某時許，基於強制猥褻之犯意，無視甲男已曾對其行為以持棍反擊之方式加以抗拒，再於上址住處客廳，以手隔著外褲撫摸甲男之生殖器而以此方式對甲男為猥褻行為。
丙○○於103年9月30日上午某時許，又另行基於強制猥褻之犯意，無視甲男已曾對其行為以持棍反擊之方式加以抗拒，再於上址住處客廳，以手隔著外褲撫摸甲男之生殖器而以此方式對甲男為猥褻行為。
嗣於同日下午丙○○攜同甲男前往位於新竹市○道○路○段之量販店後返回前開住處，再另基於強制猥褻之犯意，於103年9月30日下午某時許，無視甲男已曾多次對其行為以持棍反擊之方式加以抗拒，仍於上址住處客廳，以手隔著外褲撫摸甲男之生殖器而以此方式對甲男為猥褻行為。
嗣因甲男離家未歸，經乙女於103年9月29日報警處理，乙女並於103年10月1日中午在位於新竹市之巨城百貨公司發現丙○○及甲男，再經警循線調查，始查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2 項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定有明文。是本件判決書關於被害人0000000000（簡稱甲男）、被害人甲男之姨婆0000000000甲（簡稱乙女）均以代號稱之，並分別簡稱如上，合先敘明。
二、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為93年6月23日修正之刑事訴訟法第308條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第335條第1項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
次按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院94年台上字第6338號判決參照）；再按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第310條第4款記載其理由即足（最高法院94年台非第152號判決參照）。
三、證據能力之認定：
（一）本件被告丙○○之供述，被告及其辯護人並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢及偵訊時之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。
（二）次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。查本案被告以外之人於警詢及偵查中之指訴、證述，暨卷內以其等記載為內容之文書證據，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然被告及其辯護人就上開被告以外之人之審判外之陳述，於本院審理中並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議；而本院審酌該等證人之證述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證及證明力過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
（三）至本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告及其辯護人於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
（一）上開犯罪事實，業經被告丙○○於警、偵訊、本院調查訊問、準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第10至16、44至47頁，本院侵訴字卷第10至12頁反面、36至38頁反面、58至73頁），且經證人即被害人甲男於警、偵訊時就平日雖會出外遊玩，每日均會回家居住，然103年9月28日當晚被告向其表示有好玩的東西要其跟同被告回家，翌日103年9月29日及103年9月30日即分別遭被告以上開方式隔著外褲撫摸生殖器等情證述明確（見偵卷第17至21頁，偵續字卷第12至14頁），經證人即甲男之姨婆乙女於偵訊時就103年9月28日甲男深夜未歸，乙女確有打電話尋求警員協助，嗣於103年10月1日在位於新竹市之巨城百貨公司發現被告及甲男等情證述在卷（見他字卷第4至8頁，偵續字卷第12至14頁）。且證人乙女之配偶確曾於103年9月29日11時19分許前往派出所報案稱甲男於103年9月28日離家後即未回，而尋求警員協助一情，亦有該份警詢筆錄在卷可參（見偵續卷彌封袋）。
（二）此外，並有新竹市政府性侵害犯罪事件進入減述作業訪談內容摘要表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、陪同人代號與真實姓名對照表、真實姓名對照表及性侵害案件代號與真實姓名對照表各1份（置於他字號卷證物封內）、新竹縣政府警察局竹北分局分駐（派出）所列管性侵害加害人查訪紀錄表、新竹縣政府警察局竹北分局執行性侵害加害人查訪通知書各1份（見偵卷第26至27頁）、被告住處之現場照片13張（見偵卷第54至60頁）、新竹市警察局第一分局湳雅派出所陳報單、受處理失蹤人口案件作業程序檢核表、受理各類案件紀錄表、受（處）理失蹤人口案件登記表及失蹤人口系統--資料報表各1份（置於偵續字卷證物彌封袋內）等資料在卷可參。
（三）綜上所述，堪認被告上揭任意性自白應為真實，足堪採信，被告前揭和誘未滿16歲之甲男、對未滿14歲之甲男所為4次強制猥褻等犯行，事證明確，自應分別予以依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按稱「猥褻」者，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之，亦即性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，最高法院著有63年台上字第2235號判例要旨及93年度台上字第5559號、94年度台上字第2873號判決要旨可參。查被告丙○○以手隔著被害人甲男外褲撫摸被害人之生殖器之行為，在客觀上已足令人產生衝動及興奮而引起性慾，主觀上亦能滿足其自己之色慾，參照前揭說明，確屬猥褻行為無訛。
查被害人甲男（00年0月生）於案發當時係10歲，有其真實姓名對照表附卷可按（置於他字卷證物彌封袋內）。是核被告丙○○就上揭使被害人甲男脫離有監督權人之監督之行為，係犯刑法第241條第3項、第1項之和誘未滿16歲之男子脫離家庭之準略誘罪；就其分別於103年9月29日上午某時許、下午某時許，103年9月30日上午某時許、下午某時許，分別以上開方式違反被害人甲男意願隔著外褲強行撫摸被害人甲男生殖器之犯行，係犯刑法第224條之罪而有同法第222條第1項第2款之情形，均係犯刑法第224條之1對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪。
（二）起訴意旨就被告帶同被害人甲男返回住處之行為，雖主張被告係基於意圖使被誘人即甲男為猥褻行為而為之，應構成刑法第241條第2項之罪嫌等語。然查，證人即被害人甲男於警詢時曾證稱其與被告於103年6月多在位於新竹市○○街之大潤發認識，當時被告也在那玩電動因而認識，103年9月28日在被告家期間曾經再一起到大潤發玩、去位於新竹市○道○路○段之量販店等語明確（筆錄置於偵卷彌封袋內），於偵查中證稱：103年9月28日晚上11點多我到被告家中，到他家後我睡在客廳沙發，被告說他房間很髒，不要睡他房間，我跟被告都睡在客廳不同的沙發上，被告教師節那天（即103年9月28日）沒有碰我，是103年9月29日、9月30日有碰我等語在卷（見他字卷第5頁），是依證人甲男所述，其與被告於案發前即已經認識，103年9月28日晚上與被告一同返回被告位於上址住處時，被告並未對其有何肢體上碰觸，亦無何猥褻行為，且2人均在被告住處客廳沙發上休憩，倘被告於引誘被害人甲男返回其住處當時，主觀上即有對甲男為猥褻行為之意圖，大可於103年9月28日深夜與被害人甲男返抵其住處時即為之，然被告於103年9月28日晚間對被害人甲男全無肢體上碰觸、猥褻行為，綜觀卷內資料，亦無證據足認被告於誘使被害人甲男之際主觀上已有猥褻被害人甲男之意圖，自難僅以被告於翌日後有對被害人甲男為上揭4次猥褻行為，遽論被告帶甲男返回住處之行為構成刑法第241條第2項之罪嫌，應認其其後之強制猥褻犯行係於帶甲男返回住處之翌日後分別另行起意而為，起訴意旨尚有誤會，惟二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
（三）被告上開和誘未滿16歲之男子脫離家庭及4次對於未滿14歲之男子強制猥褻之犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
（四）兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」。經查，被告於本件行為時，係年滿20歲之成年人，而被害人甲男於被告行為時年僅10歲，有被告及被害人之年籍資料可證，是被告所犯上開罪名，固均係對於未滿18歲之少年故意犯罪，惟刑法241條第3項之規定係以被和誘者之年齡為未滿16歲之男女為其處罰之特殊要件；而同法第224條之1、第222條第1項第2款亦係就被害人之年齡為未滿14歲之人為其處罰之特殊要件，亦即上開2法條均已就被害人之年齡設有特別規定，自均無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。
（五）被告為中度智能障礙之人，有其中華民國身心障礙手冊影本1份在卷可參（見他字卷第26頁）。又經本院送請臺北市立聯合醫院松德院區鑑定被告於行為時之精神狀況，鑑定結論略以：綜合莊員之生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查結果，認為莊員係中度智能障礙，於本案發生時，應已達辨識其行為違法之能力顯著減低之情形。...依鑑定所見，莊員於涉案行為當時，係因「中度智能障礙」之持續性影響，影響其知覺理會以及判斷作用，亦即對於違法性之認識程度，以致於辨識其行為之性質與違法性，顯著減低等情，有臺北市立聯合醫院103年12月23日北市000000000000000號函檢附精神鑑定報告書1份存卷可佐（見侵訴字卷第26至28頁）。且觀諸被告於本院行準備程序、審理時之應對、表現，理解能力、表達能力確有較同齡之成年人顯著低弱之情，綜上，堪認其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力已顯著減低，爰依刑法第19條第2項規定，就被告所犯上揭和誘未滿16歲之男子罪，及4次加重強制猥褻罪，均減輕其刑。
（六）爰審酌被告前有竊盜之刑事前案紀錄，亦曾有因妨害性自主罪經本院諭知緩刑之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其竟不思謹慎己身所為，而以上開方式誘使甲男脫離監督權人之監督，復於甲男居住於被告住處期間，不顧甲男意願以上開違反意願之方式對甲男為猥褻行為，不尊重甲男之性自主權及對身體之保護，然衡酌被告使甲男脫離有監督權人之監督時間甚短，其雖隔著外褲碰觸甲男生殖器，然遭甲男揮棍反抗後亦即加以停止，對於甲男未曾施以暴力手段，犯罪情節尚非嚴重，且其係中度智能障礙之人，或許因理解力、控制力較差而再犯本案犯行，究非惡性重大之人，甲男之姨婆即乙女於偵查中亦表示願意原諒被告且無欲追究，兼衡被告國中畢業且為中度智能障礙之智識程度，家中尚有父親、兄姐，羈押前在加油站打工等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第224條之1、第222條第1項第2款、第241條第3項、第1項、第19條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃怡文到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊麗文
法 官 林宗穎法 官 林哲瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 3 月 16 日
書記官 鍾佩芳附錄本案論罪科刑法條：
刑法第224 條之1 ：
犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第241條略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處 1年以上7年以下有期徒刑。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
和誘未滿十六歲之男女，以略誘論。
前三項之未遂犯罰之。