臺灣新竹地方法院刑事判決 103年度侵重訴字第1號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 巫智芳指定辯護人 本院公設辯護人林建和上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第10454 號），本院判決如下：
主 文巫智芳犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，累犯，共參罪，分別處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑。就附表編號2 至3號所示之罪，應執行有期徒刑捌年陸月，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年。
事 實
一、巫智芳於民國94年5 月28日凌晨2 時30分許，在新竹市○○路與竹蓮街口之萊爾富超商前，見代號00000000號女子（真實姓名年籍詳卷附真實姓名對照表，下稱甲女）騎駛機車，為簡省步行返家時間，竟基於使人行無義務之事之犯意，跳上該機車後座，雙手緊握機車把手、雙手環抱甲女施以身體壓制力，以此強暴之方式，迫使甲女騎車載巫智芳往中華大學方向行駛，而使甲女行無義務之事。
二、巫智芳迫使甲女騎車載其返家期間，因性慾高漲，竟起強制性交犯意，乃迫使甲女騎往中華大學附近，向甲女恫稱身上有刀，喝令甲女在新竹市○○區○○○路旁停車，並趴在機車上，違反懼於其脅迫陰影而屈從，然毫無意願與其性交之甲女的意願，從後方欲將其陰莖進入甲女陰道，惟因甲女極力反抗，致未成功進入，而強制性交未遂。
三、旋巫智芳續承上開使人行無義務之事之犯意，以坐在該機車後座、雙手緊握機車把手、雙手環抱甲女施以身體壓制力之強暴方式，繼續迫使甲女騎車載其至新竹市○○路景觀大橋下路口後，另起意圖為自己不法所有之強盜犯意，要求懼於其有刀，且尚在遭其強制性交未遂陰影之甲女交付身上現金，致使不能抗拒之甲女交付身上僅有之現金新臺幣（下同）
300 元給巫智芳，巫智芳始趁機逃離現場。
四、案經新竹市警察局第三分局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，是本件判決書犯罪事實欄及理由欄內關於被害人之姓名僅記載為甲女，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）被告巫智芳於警詢、檢察官偵訊、本院訊問中所為不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告及其辯護人亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢及檢察官偵訊、本院訊問中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2規定，應認均有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理中均表示不爭執證據能力（見本院103 年度侵重訴字第1號卷【以下簡稱侵重訴卷】第78至79頁、第131 頁背至第
132 頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
（三）另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告及其辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
（一）下列事實為檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理中所均不爭執（見侵重訴卷第79頁、第131 頁背），且有被告於警詢、檢察官偵訊、本院羈押訊問、本院移審訊問、本院準備程序及審理中之陳述（見臺灣新竹地方法院檢察署103 年度聲拘字第127 號卷【以下簡稱聲拘卷】第
5 至9 頁、臺灣新竹地方法院檢察署103 年度偵字第1045
4 號卷【以下簡稱偵卷】第12至13、41至43、56至57頁、本院103 年度聲羈字第218 號卷【以下簡稱聲羈卷】第7至8 頁、侵重訴卷第8 至10、77至80、132 至144 頁）、證人即被害人甲女於警詢之證述（見偵卷第14至16、51至52頁）及卷附內政部警政署刑事警察局103 年8 月29日刑生字第0000000000號鑑定書（見聲拘卷第10至13頁）、被害人之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵卷末彌封袋）、南門綜合醫院104 年5 月4 日南綜醫字第383 號函（見侵重訴卷第95頁）、新竹市警察局第三分局刑事現場堪察報告（見聲拘卷第20至28頁）、被害人之指認照片（見偵卷第53頁）可稽，應堪認定：
1、被告於94年5 月28日凌晨2 時30分許，在新竹市○○路與竹蓮街口之萊爾富超商前，見被害人騎駛機車，竟跳上該機車後座，雙手緊握機車把手、雙手環抱被害人施以身體壓制力，迫使被害人騎車載被告往中華大學方向行駛。
2、被告迫使被害人騎車載其行經中華大學附近時，因性慾高漲，竟向被害人恫稱身上有刀，喝令被害人在新竹市○○區○○○路旁停車，並趴在機車上，違反懼於其脅迫陰影而屈從，然毫無意願與其性交之被害人的意願，從後方欲將其陰莖進入被害人陰道。
3、旋被告繼續以坐在該機車後座、雙手緊握機車把手、雙手環抱甲女施以身體壓制力之方式，繼續迫使甲女騎車載其至新竹市○○路景觀大橋下路口時，要求被害人交付身上僅有之現金300 元，被害人因懼於其有刀，而交付300 元給被告，被告始趁機逃離現場。
（二）認定被告係為簡省步行返家時間，而基於使人行無義務之事之犯意，為上開貳、一、（一）、1 之行為，而使被害人行無義務之事，且被告迫使被害人騎車載其返家期間，係因性慾高漲，而另起強制性交犯意，乃迫使甲女騎往中華大學附近之依據：
1、被告自警詢、檢察官偵訊始終辯稱：原本只想叫被害人載我回家，後來我也不知道，我為什麼要這樣做；我本來是想強迫被害人載我回家，但因為一時衝動犯下後面強制性交及強盜行為等語（見偵卷第13、42頁）。於本院審理中亦辯稱：（94年5 月28日凌晨2 時30分，你在南大路與竹蓮街口之萊爾富超商前，坐上甲女的機車後座，目的為何？）要她載我回家；（當時你的家在哪？）新竹市○○路○○巷○○號；（你上車的地點距離你家騎機車要多久？）不清楚，差不多10多分鐘；（你當日為何會到萊爾富超商？）記不清楚；（你當時有無工作？）當時好像沒有；（為何凌晨2 點30分沒有在家中睡覺，還在外面？）我印象中，好像是不知道要從何處回家；（你當時為何沒有工作？）我跟家人吵架不和，我當時有住在家中；（為何跟家人吵架不和，就沒有工作？）我當時是與家人一起工作，油漆；（你當時要坐上甲女機車後座之前，甲女是行進間還是剛要啟動機車？）好像剛要啟動，好像是買完東西剛要走；（所以你有看到甲女在萊爾富超商買東西？）沒有；（既然如此，你如何知道他剛買東西要走？）她停在那邊，好像要走的動作，我沒有看到她從萊爾富超商出來；（依你所述，她剛要走，是她啟動機車剛要走嗎？）對；（所以你就跳上她的機車後座？）對；（為何會選上甲女？）剛好看到她，當時路上好像沒有人，也沒有其他車輛；（你要回家，為何不坐車回家？）因我沒有車，我當時身上也沒有錢；（身上是一毛錢都沒有嗎？）對；（你跳上甲女機車後座之前，你在萊爾富超商待多久了？）沒有待很久，我是沿著南大路往我家方向那邊方向走；（所以你是剛好走到萊爾富超商看到甲女嗎？）是；（你是從哪邊開始走？）我不太清楚 我印象中我是要回家；（所以你本來是打算用走路回家嗎？）對；（如從萊爾富超商這樣走回家，應該要多久？）一個多小時吧；（你跳上甲女機車後座後，你就把兩隻手伸到機車把手控制機車把手嗎？）我記不太清楚，應該是沒錯；（你坐上機車後座後，機車的油門及方向都是你控制的嗎？）應該是；（你控制的方式就是你坐機車後座，甲女坐在前面，你用身體壓住甲女，你的手放在機車把手去控制機車把手嗎？）應該是；（你除身體有這個動作外，你有跟甲女說什麼？）我好像跟她說要她載我回去；（甲女當時有無回你什麼話？）好像沒有；（你後來將甲女載到中華大學方向往山路去嗎？）是；（這個是你回家的方向嗎？）不是；（這是你回家會經過的山路嗎？）我是往青草湖的方向騎，往中華大學方向騎，半路上我有聞到甲女頭髮的香味，才會性衝動，才稍微繞一下路，才會繞到那個地點，就是性侵害的地點；（所以你正常回家的路是不會繞到那個地點的嗎？）是等語（見侵重訴卷第136 至138 頁）。
2、又遍觀本案全部卷證，亦無證據可認被告於跳上被害人機車時，即有強制性交之犯意，則被告係為簡省步行返家時間，而基於使人行無義務之事之犯意，為上開貳、一、（一）、1 之行為，而使被害人行無義務之事，嗣被告迫使被害人騎車載其返家期間，因性慾高漲，而另起強制性交犯意，乃迫使甲女騎往中華大學附近等情應堪認定。
（三）認定被告為上開貳、一、（一）、2 之行為，而從後方著手將其陰莖進入被害人陰道時，是因被害人極力反抗，致未成功進入，而強制性交未遂之依據：
1、就被告之陰莖是否有進入被害人陰道乙節，被告於103 年
9 月27日第1 次接受本案警詢時，僅就承辦警詢以是否強姦被害人得逞，陳稱：有這個事，是我做的沒錯等語（見偵卷第12頁背）；又於同日第1 次接受本案檢察官偵訊時，僅就承辦檢察官訊以是否對被害人強制性交，陳稱：是等語（見偵卷第12頁背、第42頁）；再於同日第1 次接受本院法官訊問時，僅籠統稱自己的行為為「性侵」（見聲羈卷第7 至8 頁），均未就其陰莖是否有成功進入被害人陰道為說明。又被告雖於103 年10月14日第2 次接受本案檢察官偵訊時，陳稱：我脫她的褲子，從後面對她性侵得逞等語（見偵卷第57頁），然被告所使用之「性侵『得逞』」用語，是否為法律上「強制性交『既遂』」之意，因未見其進一步詳述而未明，尚難據此認其該次陳述有自承其陰莖有成功進入被害人陰道之意。雖被告於103 年11月14日第1 次接受本院承審法官訊問時稱：（你的陰莖是否有進入被害人陰道？）應該有，我很緊張所以我不太清楚；（你當天是否有試著進去但是進不去？）我不記得了，因為時間太久了等語（見侵重訴卷第9 頁），然被告僅係以猜測語氣，且明白表示時隔太久不太記得，則其此次訊問僅係臆測自己的陰莖有進入被害人陰道，亦難認其該次陳述有明確自承其陰莖有成功進入被害人陰道之情。嗣被告於103 年4 月30日本院準備程序時辯稱：我回去後有仔細想，該次我的陰莖沒有進入被害人陰道等語（見侵重訴卷第77頁背）；並於104 年6 月25日本院審理時辯稱：（你的性器官究竟有無進入甲女陰道？）沒有；（為何你認為沒有？）我印象中，甲女好像蠻胖的，加上當時緊張，甲女也有用大腿很用力夾住等語（見侵重訴卷第139 頁），均已明確以自己的陰莖未進入被害人陰道置辯。
2、就被告之陰莖是否有進入被害人陰道乙節，被害人於94年
5 月31日第1 次接受本案警詢時，僅陳稱：他從背後對我性侵害等語（見偵卷第15頁），未就是否被告有陰莖有成功進入其陰道為說明。然被害人於103 年9 月29日第2 次接受本案警詢時，即稱：他從背後對我性侵害，我那時一直反抗，他的陰莖在我的陰道周圍摩擦，並沒有插進去陰道內等語（見偵卷第51頁背），而明確表示被告陰莖因其極力反抗而未能進入其陰道。
3、雖被告「唾液」經送鑑後係與被害人「陰道棉棒及內褲（精子細胞層）」DNA-STR 型別相符（參內政部警政署刑事警察局103 年8 月29日刑生字第0000000000號鑑定書，見聲拘卷第10至13頁），然本案送鑑之陰道棉棒之取樣位置，無法排除會採到存在於陰道口周圍之精液，蓋據負責採證之南門綜合醫院函覆顯示，本案陰道採樣若由鴨嘴擴張從陰道內採樣（大部分採樣點是在子宮頸下方之後陰道壁），樣品雖是在陰道內之精液，惟若有外陰部射精，也無法排除精液（精蟲）已進入陰道中，若陰道採樣未使用鴨嘴擴張，則不能排除已在外陰部接觸精液（參南門綜合醫院104 年5 月4 日南綜醫字第383 號函，見侵重訴卷第95頁）。
4、從而，本案既無法全然排除被告陰莖未成功進入被害人陰道，致精液於案發時僅存在於外陰部，嗣於採樣時進入陰道或採樣過程採樣用棉棒於外陰部接觸精液之可能，依罪疑利益歸於被告之刑事證據法則，自無從認定被告之強制性交犯行已達既遂之程度，是應僅能以未遂論之。
（四）認定被告係迫使被害人騎車載其至新竹市○○路景觀大橋下路口後，始另起意圖為自己不法所有之強盜犯意，並被害人是因懼於被告有刀，且尚在遭被告強制性交未遂陰影，達不能抗拒程度，而交付300 元給被告之依據：
1、按結合犯，乃係將二以上之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間具有意思之聯絡，即可成立結合犯，至他罪之意思，不論起於實施基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實施基本行為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何？只須二行為間具有密切之關連，而有犯意之聯絡，事實之認識，即可認與結合犯之意義相當，最高法院86年度臺上第1523號判決意旨參照。
2、關於被告是否利用強制性交行為之時機，起意為強盜犯行乙節，被告於警詢、檢察官偵訊係辯稱：原本只想叫被害人載我回家，後來我也不知道，我為什麼要這樣做；我本來是想強迫被害人載我回家，但因為一時衝動犯下後面強制性交及強盜行為；我對她性侵得逞後，我坐在機車後座控制她，叫她騎車載我到朋友家附近，直到中華路景觀大道下面的路口，我跟她要了200 元或300 元，她就趕快騎車走了等語（見偵卷第13、42、57頁）；於本院移審訊問時辯稱：（你當時在性侵本案被害人00000000〈女性〉時，有無想要把被害人的身上的錢拿走？）無；（何時才想要搶走被害人的錢？）被害人載我到目的地，我要走的時候問她身上有沒有錢，被害人就拿錢給我（見侵重訴卷第
9 頁正反面）；於本院審理中辯稱：（你前述你當日身上沒有錢，所以你跳上甲女機車後座，你當時的目的是想要搶她的錢，還是單純要她載你回家？）是要她載我回家；（如是一開始單純的想法，是要甲女載你回家，為何性侵甲女後，又跟她拿了300 元？）因我肚子餓，我身上沒有錢，我想問她有無錢可借我；（當時甲女如何回答？）我記不太清楚了；（為何後來是拿300 元？）後來她好像說只剩2 、300 元；（300 元是甲女拿給你，還是你搜她的皮包拿出來的？）她拿給我的；（你不是要甲女載你回家，肚子餓就回家吃，為何還要跟甲女拿300 元？）因與她發生關係後，我不敢叫她載我回家；（所以你性侵甲女後，你們二人又坐上機車，坐機車的方式，你在後，她在前，由你控制機車把手，由你來騎，是否如此？）是；（後來你在中華路景觀大橋下跟甲女拿300 元嗎？）對；（這個方向是回你家的方向嗎? ）不是；（性侵甲女後，機車不是往你家方向騎，理由是如你前述，你怕甲女知道你住哪裡嗎？）對；（你前述300 元是跟甲女借的，有無跟甲女說如何歸還？）沒有，她拿給我後就騎車走了；（所以你雖說是借，但這300 元你有打算要還嗎？）如她要我還，我也會還她；（你打算如何還甲女？）我可做粗工還她；（你有跟甲女開口要聯絡方式嗎？）沒有；（既然如此，你賺到錢後要如何歸還甲女？）當時她拿給我錢後就直接走掉了；（如你前述，你身上沒有帶刀，是警察跟你說你有拿刀，你才說你有帶刀，即使是這樣，也是帶刀而已，你為何會於檢察官偵訊時稱，你帶的是小刀，羈押庭時，你說你帶的是水果刀，為何會說出你是帶什麼樣的刀子？）我根本就沒有帶刀，也說不出是什麼刀子，我就是想到什麼就說什麼；（後來從性侵甲女的地點到景觀大橋那邊，騎車騎了多久？）大概也是10幾分鐘吧；（你還有無印象，從你跳上甲女機車後座，到甲女騎機車離開，全程經過多久時間？）沒有印象；（你在山路那邊停留多久？）應該沒有很久；（究竟是多久？）在山路那邊有3 、5分鐘吧；（〈提示偵卷第15頁倒數第3 行及第52頁第5 行並告以要旨〉甲女稱你本來開口跟她要幾千元，甲女說她只有300 元，最後你拿了300 元，過程如此有何意見？）沒有意見；（如是肚子餓要吃飯，為何剛開口要幾千元？）因那一陣子我沒有在工作，所以想多跟她借一點錢可吃飯；（吃飯需要幾千元嗎，你當時的想法究竟為何？）我都沒有跟家人拿錢；（所以你要跟甲女拿生活費嗎？）我是要跟她借錢等語（見侵重訴卷第139 頁背至第141 頁）。而被害人亦僅稱：被告對我性侵害結束後，叫我載他回家，我為了趕快離開，就答應，他還是控制機車我坐前座，他又向我借錢，我說我只有300 元，他叫我把錢拿給他，我給他300 元，後來到中華路景觀大道的路口他才停下機車離開等語（見偵卷第15至16頁、第51頁背至第52頁）。從而，由其2 人上開陳述內容，均無足以認定被告是利用強制性交行為之時機，起意為強盜犯行，亦無從認定被告之強制性交未遂犯行與強盜犯行（被告此部分所為該當強盜罪，認定理由詳如下貳、一、（四）、3 所載）間有犯意聯絡或事實認識之密切關連，而該當結合犯之情形，是依罪疑利益歸於被告之刑事證據法則，自僅能認定被告係迫使被害人騎車載其至新竹市○○路景觀大橋下路口後，始另起意圖為自己不法所有之犯意。
3、被告雖於本院審理中辯稱：我是向被害人借錢云云（見侵重訴卷第139 頁背至第141 頁），且被告之辯護人亦為被告辯護稱：依被害人所述，被告僅聲稱要「借錢」，被害人於此過程尚能「強行抓住手把剎車」，足見尚有相當之自主性，且被告開口「借錢」時先是要借幾仟元，然後改成500 元，再改成被害人身上僅有的300 元，在此過程中被告並未搜索被害人之身體，亦未施以任何強暴或脅迫行為，被害人出於主觀畏懼或息事寧人心態想盡早脫離被告才交付金錢，被告所施之手段應尚未達於使被害人不能抗拒之程度，雖可能涉及他罪，但應不構成強盜罪責等語（見侵重訴卷第143 頁）。然查：
（1）被告於檢察官偵訊時自承：被害人之所以要給我錢，是因為我曾經跟她說我有刀，她會害怕才給我錢等語（見偵卷第57頁）。於本院移審訊問時亦自承：（你當時在性侵本案被害人00000000〈女性〉時，有無想要把被害人的身上的錢拿走？）無；（何時才想要搶走被害人的錢？）被害人載我到目的地，我要走的時候問她身上有沒有錢，被害人就拿錢給我；（當時被害人對你的認知是你的身上有刀子？）應該是；（故被害人因為怕你，而拿300 元給你？）是；（你當時跟被害人拿300 元，是要跟她借錢？還是要她給你？）我沒有希望她給我多少，就是看她身上有多少，願意給我多少，當時我沒有還她錢的意思等語（見侵重訴卷第9 頁正反面）。
（2）佐以被害人於警詢所證稱：被告向我借錢要借幾仟元，我告訴他我沒工作，身上沒那麼多錢，後來他又說借他500元，我說我也沒有，我說我只有300 元，他說300 元借他，後來看到1 間7-11商店（在中華路上與東華街口），我強行抓住手把剎車停在商店車門口，希望能引起商店店員注意，可是從透明玻璃往內看，店內無人，他又將車往前騎，叫我把錢拿給他，我給他300 元，後來到中華路景觀大道的路口，他才停下機車離開等語（見偵卷第15至16、52頁）。
（3）足見，被告之所以僅向被害人拿取300 元，並非係被害人有能力與被告討價還價，或被告僅有拿取被害人身上部分財物之意，而係被告欲拿取被害人身上所有現金，僅因被害人表示身上只有300 元，被告始未能拿取原欲拿取之數仟或500 元，而僅拿取被害人身上全部現金300 元。
（4）且被告雖使用「借錢」之字眼，惟不論是被告主觀上內心想法（參上開貳、一、（四）、3 、（1 ）所載）或客觀上未向被害人詢問如何還錢之舉，均足證明其真意係要求被害人交付金錢，且無償還之意，毫無有借有還之「借用」意思。
（5）而以被害人與被告非親非故，尚在遭被告所迫行無義務之事（騎車搭載被告行駛道路），且心中認知被告身上有刀，並甫因懼於被告身上有刀，而遭被告強制性交未遂之狀態下，亦難想像被害人有借錢予被告之意，此由被害人聽聞被告要求借予300 元後，尚有試圖引起路旁商店店員注意之舉更可證明。
（6）至於被害人於過程中曾試圖求助，乃遭強制、強盜之被害人自然之舉，何況被害人亦明確表示求助未果後，被告又迫使其將車往前騎，足見被害人求助未果後仍在被告身體壓制力下，則被害人既求助未果，自難以被害人於交付前，曾一度試圖以強行抓住手把剎車停在商店車門口，希望能引起商店店員注意之方式求助，而認被害人於交付上開現金時非處於不能抗拒之狀態。
（7）況以被害人無意借錢予被告，於尚遭被告所迫行無義務之事，甚至數分鐘前甫因懼於被告身上有刀，而遭被告強制性交未遂，且心中認知要求其交付金錢之被告身上當時確實有刀之情，依一般社會經驗常情判斷，亦難以想像試圖引起路旁商店店員注意未果，認為自己處於四下無人、求助無門狀態下之尚在遭被告強制性交未遂陰影之被害人有何能力抗拒被告交付300 元之要求而拒不交付，是被害人係因懼於被告有刀，且尚在遭被告強制性交未遂陰影，於不能抗拒之狀態下，始不得不交付300 元給被告之情應堪認定。
（五）被告雖係以身上有刀恫嚇被害人，惟被害人從頭到尾未曾實際看過被告是否確實持有刀械，被告於本院亦始終辯稱當天身上實際未帶刀，依罪疑利益歸於被告之刑事證據法則，自無從認定被告當日實際上有何攜帶刀械等兇器而犯上開強制性交未遂或強盜犯行之情（檢察官、被告及其辯護人亦未爭執此節），附此敘明。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、新舊法之比較適用：
（一）查刑法於94年2 月2 日修正公布，於被告行為後之95年7月1 日施行。刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法律比較適用之準據法，所謂行為後法律有變更，包括構成要件之變更而有擴張或減縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照）。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。
（二）修正後刑法第10條第5 項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」，與修正前刑法第10條第5 項規定「稱性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」不同。此項修正涉及犯罪行為可罰性要件之變更，且修正後刑法第10條第5 項係將原本非屬於性交定義之女對男之「性交」及其他難以涵括於「性侵入」之情形，並增訂「或使之接合」之規定，其可罰性範圍較廣，然比較新、舊法結果，此部分修正對於本案被告係以性器進入他人之性器之情節，尚無不利或有利。
（三）關於累犯之部分，刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，
5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」；修正後刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，並增列第2 項規定：「第98條第2 項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」。修正後刑法第47條第1 項係規定行為人於5 年內故意再犯者，始有累犯加重刑期之適用，對行為人較有利，而修正後刑法第47條第2 項新增適用累犯之規定，則對行為人較為不利。惟本件被告所犯之罪係故意犯罪，經比較新、舊法之結果，無論依新、舊法均應論以累犯，舊法對於被告並無不利。
（四）又修正前刑法第51條規定「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。經比較結果，修正前規定較有利於被告。
（五）綜上，本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，就上開刑法修正部分，修正後規定並無較有利於被告，是依刑法第2條第1 項前段規定，應適用行為時即舊法之規定，以為論處。
（六）至於所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，刑法第41條經修正，為易刑處分之相關規定，尚非在上開罪刑綜合比較之列因此，被告本案犯罪行為時間為94年5 月28，而於95年7 月1 日修正施行前（即90年1 月10日修正）刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」。是被告行為時之易科罰金折算標準，依95年
7 月1 日修正條文施行前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定（該條業經總統於95年5 月17日公布刪除，並自95年7 月1 日失效），就其原定數額提高為100 倍折算一日，易科罰金折算標準，應以銀元100 元、200 元及30
0 元折算一日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣300 元、
600 元及900 元折算為一日；95年7 月1 日修正條文施行後之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」98年12月30日就修正公布之刑法第41條第1 項規定，僅係就該條第1 項但書為修正，將「確因不執行所宣告之刑」改為「易科罰金」；因此，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正條文施行前刑法第41條第1 項前段規定較利於被告。
（六）修正刑法係自95年7 月1 日起施行，在此之前，刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條、第4 條之規定，亦即應按各該具體條文制定或修正之先後，定其提高之倍數。惟刑法施行法增訂第1 條之1 ，於95年6 月14日經總統公布，並自同年7 月1 日起施行，該條規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」亦即自95年7 月1 日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣；且94年1 月7 日刑法修正時，72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文定有罰金者，自95年7 月1 日起，有關罰金之數額提高為
3 倍。揭櫫刑法施行法規範內容，本即包括規範刑法修正條文施行後所產生新舊法如何適用之問題，刑法施行法關於準據法有特別規定者，自應優先於刑法總則第2 條規定而為適用，而刑法施行法第1 條之1 既增訂於刑法施行法之規範體系內，並非增訂於刑法總則編內，再參照刑法施行法第1 條之1 之立法理由，即修正條文說明亦謂「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動罰金數額之前提下，規定第二項如上」等語，依該條之立法目的，顯係基於解決新舊法比較適用所衍生問題而增訂該條規定以茲適用，則依體系解釋及目的解釋，刑法施行法第1 條之1 係新修正刑法第2 條之特別規定，而應優先適用。況刑法施行法第1 條之1 施行後，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新臺幣」之差異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問題，自應適用具特別法及準據法之刑法施行法第1 條之1 規定（本院暨所屬法院95年度法律座談會刑事類提案第16號提案討論結論要旨參照）。查本案所適用之刑法第304 條第1 項前段規定，法定刑所定罰金最高數額，修正前與修正後之法律規定仍屬一致，並無不同，依特別法優於普通法之原則，本件就刑法分則所定罰金刑部分，自應適用刑法施行法第1 條之1 第1 項之規定，而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，附此敘明。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第304 條第1 項強制罪、同法第22
1 條第2 項、第1 項強制性交未遂罪、同法第328 條第1項強盜罪。
（二）公訴意旨雖認被告所為犯罪事實一至三所示犯行，係涉犯刑法第332 條第2 項第2 款強盜強制性交罪。然查：
1、被告係為簡省步行返家時間，而基於使人行無義務之事之犯意，為上開貳、一、（一）、1 之行為，而使被害人行無義務之事，且被告迫使被害人騎車載其返家期間，係因性慾高漲，而另起強制性交犯意，乃迫使甲女騎往中華大學附近，業如上開貳、一、（二）所述；又被告為上開貳、一、（一）、2 之行為，而從後方著手將其陰莖進入被害人陰道時，是因被害人極力反抗，致未成功進入，而強制性交未遂，亦如上開貳、一、（三）所述；再被告係迫使被害人騎車載其至新竹市○○路景觀大橋下路口後，始另起意圖為自己不法所有之犯意，並被害人是因懼於被告有刀，且尚在遭被告強制性交未遂陰影，達不能抗拒程度，而交付300 元給被告，是以，無從認定被告之強制性交未遂犯行與強盜犯行間有犯意聯絡或事實認識之密切關連，而該當結合犯之情形，復經認定如上開貳、一、（四）所載，公訴意旨此部分之起訴，尚有誤會。
2、按刑事訴訟法第300 條規定，科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，故法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律。且事實是否同一，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致，而應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準。經查，公訴意旨認被告所為，係涉犯刑法第332 條第2 項第2 款強盜強制性交罪，容有未洽，已如前述，惟刑法第332 條第2 項第2 款之罪本質上亦為侵害被害人財產法益及性自主決定權暨身體法益，本案被告侵害之財產法益、性自主決定權及身體法益、侵害之時、地及被害主體，與起訴事實之記載及其範圍並無差異，故其侵害性之基本社會事實，並無不同，且具有罪質上之共通性，其基本事實應屬同一，且本院於審理中已就被告可能另涉犯刑法第304 條第1 項強制罪、同法第22
1 條第2 項、第1 項強制性交未遂罪、同法第328 條第1項強盜罪為諭知（見侵重訴卷第142 頁），於本院審理程序予被告及其辯護人為實質之調查及予陳述意見之機會，被告及其辯護人就此亦為答辯及辯護，已足資保障被告之防禦權，本院自應予審理，並變更起訴法條。
（三）被告所為強制犯行、強制性交未遂犯行、強盜犯行間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）累犯：查被告前因妨害兵役治罪條例案件，經本院於90年11月26日以90年度竹簡字第594 號簡易判決判處有期徒刑
3 月，於90年12月13日確定；又因竊盜案件，經本院於91年4 月23日以91年度易緝字第10號判決判處有期徒刑3 月，於91年5 月13日確定；上開2 案，經本院於91年6 月10日以91年度聲字第414 號裁定應執行有期徒刑5 月確定，於92年1 月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽（見侵重訴卷第123 至127 頁），其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。
（五）爰審酌被告前有竊盜、施用毒品前科，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其因欠缺代步工具返家，竟趁夜歸之被害人疏於注意之際，跳上被害人所駕之機車，逼使在公眾場合（便利商店前）之夜歸落單陌生婦女即被害人載其返家，行無義務之事，且於途中竟為逞一時之獸慾，違反夜歸落單之陌生婦女即被害人意願對被害人著手強制性交，雖因被害人極力反抗而未遂，仍可見被告漠視法律規範及女性身體自主權之情，其所為使被害人遭受身心重大之傷害，形成被害人一輩子難以抹滅之陰影，嚴重損害被害人之身心發展，且此不堪之回憶，亦不免對被害人日後家庭及婚姻生活造成相當之影響，且於事後，並強盜試圖在公眾場合（便利商店前）求援未果之夜歸落單婦女即被害人身上之財物，對社會治安所生危害甚鉅，應予非難；另審酌被告於警詢、檢察官偵訊、本院羈押訊問及移審訊問時坦承全部犯行，嗣於本院準備程序及審理中改口否認強盜犯行，且未曾試圖與被害人和解或表達彌補之意等顯無悔意之犯後態度，兼衡其國小畢業之智識程度，犯罪之手段未肇致他人生命危險，經濟狀況則屬勉持之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告所犯上揭強制罪部分，其犯罪時間在96年
4 月24日以前，核與中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款規定相符，應依該條例第2 條第1 項第3款、第7 條及第9 條之規定，減其宣告刑二分之一，爰依法減輕其刑如主文所示，併諭知易科罰金之折算標準。至被告所犯強制性交未遂及強盜犯行部分，其犯罪時間，雖在96年4 月24日以前，然其宣告刑已逾有期徒刑1 年6 月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款之規定，自不得依法減刑，併予敘明。
（六）末查被告為上開犯行後，刑法第50條有關數罪併罰要件之規定，已於102 年1 月23日修正公布施行，自同年月25日起生效，修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。被告所犯數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，是否有利於被告，應依個別情況斟酌之，惟依修正後規定，於裁判前所犯數罪，兼有得易科罰金與不得易科罰金之罪時，是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人即被告之請求與否，非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後規定較有利，本案被告所犯強制性交未遂罪及強盜罪部分為不得易科罰金之罪，強制罪部分為得易科罰金之罪，既兼有不得易科罰金與得易科罰金之情形，非經受刑人向檢察官請求，由檢察官向法院聲請定其應執行刑，依修正後刑法第50條但書規定，不得併合處罰，本院僅得就不得易科罰金之罪部分，定其如主文所示之應執行刑，併此敘明。
（七）又按刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於88年4月21日修正公布後，增訂同法第91條之1 ，其第1 項規定：「犯第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第23
0 條、第234 條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」，第2 項規定：「前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾3 年」，同條第3 項規定：
「前項治療處分之日數，以1 日抵有期徒刑或拘役1 日或第42條第4 項裁判所定之罰金數額」。嗣該條文於94年2月2 日又修正公布，並自95年7 月1 日施行，將上開規定修正為：「犯第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第230 條、第234 條之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」，亦即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6 項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告，應依刑法第2 條第
1 項之規定，適用最有利於行為人之舊法（最高法院95年第8 次、96年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照），且刑法第91條之1 有關妨害性自主強制治療之適用，並不在綜合比較整體適用之列（最高法院96年度臺非字第16號判決要旨參照）。查本院囑託衛生福利部桃園療養院就被告有無施以治療必要為鑑定，經該鑑定機關綜合起訴書所載之案由經過、被告之個人史、家族及社會史、心性發展、性生活和婚姻、犯罪史、精神狀態、理學檢查、實驗室檢查、自訴之涉案經過、心理鑑衡等，綜合評估鑑定結果認：「若起訴書所言為真，巫員應屬於強制性交之加害人，其犯行屬於中高危險性，中度再犯性，建議應接受性侵害相關之特殊治療（包括個別或團體治療）」等情，有該院10
4 年4 月29日桃療司法字第0000000000號函附精神鑑定報告書1 份在卷可稽（見侵重訴卷第85至90頁）。辯護人雖為被告辯護稱：被告自犯本案後至到案之9 年之間，都未再犯相同性侵害案件，顯然被告是偶然起意，事實也證明被告並無再犯，上開精神鑑定報告應與被告狀態不符等語。然上開鑑定報告已敘明建議被告應接受性侵害相關特殊治療之必要性係因被告之犯行屬於中高危險性，且被告有中度再犯性，並敘明對於被告犯罪危險性評估為中高危險性之依據為「起訴書中關於巫員之犯行，其在凌晨時，於超商門口，以脅迫及恐嚇方式強迫被害人與其性行為」，並敘明對於被告再犯可能性評估為中度再犯可能之依據為「巫員過去有竊盜、妨礙兵役、贓物與毒品等多項前科，過去曾濫用海洛因及強力膠，長期有濫用安非他命之情形（雖經多次勒戒仍難以戒除），犯行地點為公共場合，犯行對象為陌生人，社會職業功能不佳，以上屬於再犯之危險因子」，稽核上開鑑定報告書之內容，本即已將被告因偶然起意（一時衝動）而犯本案，並其未有本案以外強制性交案件之素行狀況（前科狀況係竊盜、妨礙兵役、贓物與毒品等）作為綜合評估之憑據之一，顯見上開鑑定報告書亦非單純以被告是否計畫性犯案，或是否曾於本案案發後實際再犯強制性交犯行，作為其是否有再犯危險性之評估依據，是辯護人徒以被告未再犯其他性侵害案件，且本案是偶然起意，而認被告無再犯危險性，容非有據。本院審酌被告犯行係以脅迫方式違反被害人之意願對被害人為性交而未遂之行為態樣及本案犯罪情狀，併參照上開鑑定報告書之意見，認為被告有施以治療之必要，爰併依修正前刑法第91條之1 第1 項、第2 項之規定宣告被告應於刑之執行前，令入相當處所施以治療至治癒為止，但最長不得逾3 年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項、修正前刑法第41條第1 項前段、第47條、刑法第50條、修正前刑法第51條、修正前刑法第91條之1 第1 項、第
2 項、刑法第304 條第1 項、第221 條第2 項、第1 項、第328條第1 項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第3 條第1 項第15款、第7 條、第9 條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官郭維翰到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 魏瑞紅
法 官 王婉如法 官 邱巧寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 7 月 24 日
書記官 黃伊婕附錄：
刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第328 條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處 5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。
附表┌──┬──────────┬────────────┐│編號│犯罪事實 │罪名及宣告刑 │├──┼──────────┼────────────┤│1 │詳如事實欄一所載 │巫智芳犯強制罪，累犯，處││ │ │有期徒刑拾月，減為有期徒││ │ │刑伍月，如易科罰金，以銀││ │ │元參佰元即新臺幣玖佰元折││ │ │算壹日。 │├──┼──────────┼────────────┤│2 │詳如事實欄二所載 │巫智芳犯強制性交未遂罪，││ │ │累犯，處有期徒刑貳年拾月││ │ │，並應於刑之執行前，令入││ │ │相當處所，施以治療，其期││ │ │間至治癒為止，但最長不得││ │ │逾參年。 │├──┼──────────┼────────────┤│3 │詳如事實欄三所載 │巫智芳犯強盜罪，累犯，處││ │ │有期徒刑伍年拾月。 │└──┴──────────┴────────────┘