臺灣新竹地方法院刑事判決 103年度原訴字第9號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 曾安勝選任辯護人 林威伯律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第3803號），本院判決如下：
主 文曾安勝犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、曾安勝明知坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地為國有土地（地上權人為王清福）、同段171之1地號土地為曾健男所有，且上開土地均經政府公告為山坡地，未經同意不得擅自修建道路，竟未得主管機關許可及上開土地所有權人曾健男或地上權人王清福之同意，基於在公有及他人私有山坡地修建道路之犯意，於民國101年12月間，雇用不知情之工人羅承章，駕駛挖土機在上開土地修建道路，面積達820平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果。嗣曾健男於101年12月31日前往其所有新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，發現該土地遭人開闢道路，經其報警處理後，始循線查悉上情。
二、案經曾健男訴由新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、被告曾安勝於警詢及檢察官偵訊中所為不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告及其選任辯護人亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序中均表示不爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
三、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告及其辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。
貳、認定被告構成本件犯行所憑之證據及理由：訊據被告曾安勝固不否認有於101年12月間雇用羅承章於新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）修建道路等情，惟矢口否認有非法開發致水土流失未遂之犯行，辯稱：系爭道路係伊於73年擔任尖石鄉鄉民代表期間，經附近地主及住戶同意後所開闢之舊有農路，當時系爭171之1地號土地之地主曾金水（即告訴人曾健男之大伯父）亦有同意，被告於101年間當選新竹縣議員後欲恢復舊有農路，但曾健男反對，經部落會議決議同意在上開舊有農路舖設水泥路面後，始雇請工人將舊有農路上之雜草除去，並將其上告訴人曾健男、王清福栽植之樹木移植至2側，後段開闢長約120米、寬約3米之道路，伊係於舊有農路舖設水泥地，並無開發公有或他人私有山坡地之犯意云云。經查：
一、新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地為國有土地、地上權人為王清福，同段171之1地號土地為曾健男所有，且上開土地均經政府公告為山坡地，而為山坡地保育條例及水土保持法之山坡地一節，有系爭土地登記謄本、新竹縣政府102年10月31日府原經字第0000000000號函附卷可稽（見他字卷第28至31頁、第122頁）；再經本院就系爭土地開挖行為是否屬於水土保持法第8條第1項第2至5款之開發、利用，而須擬具水土保持計劃等節函詢新竹縣政府結果，於系爭土地之開挖確屬涉及水土保持法第12條第1項規定之行為，應先擬具水土保持計劃，送請主管機關核定，有新竹縣政府103年8月
1 9日府原經字第0000000000號函在卷可參（見本院原訴字卷第28至31頁），則系爭土地確屬公有或他人私有之山坡地，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定後，並經土地所有權人或使用權人同意後始可修建道路，洵堪認定。
二、系爭土地原為造林地，被告於101年12月間雇用羅承章駕駛挖土機移除系爭土地上原種植之樹木，開闢一長約200公尺、寬約4公尺之道路一節，業經證人羅承章於警詢、偵查中證述明確（見他字卷第46至48頁、第90至91頁），並有系爭土地上經開闢道路後之現場照片、新竹縣政府警察局橫山分局尖石分駐所受理刑事案件報案三聯單、新竹縣尖石鄉公所102年1月17日尖鄉農字第0000000000號函暨所附會勘紀錄、查報表、制止通知書、地籍資料及現地照片等附卷可參（見他字卷第6至7頁、第8至15頁、第27至31頁、第49至54頁、第78至82頁、第123至134頁、第158至160頁），又臺灣新竹地方法院檢察署檢察事務官至現場勘驗並囑託新竹縣竹東地政事務所測量結果，被告所修建之道路占用系爭165地號土地如複丈成果圖編號B所示面積169平方公尺、占用系爭171之1地號土地如複丈成果圖所示編號D所示面積425平方公尺、占用系爭172地號土地如複丈成果圖編號E所示面積226平方公尺，總計占用面積達820平方公尺等節，有履勘現場筆錄、現場履勘照片、新竹縣竹東地政事務所103年1月28日東地所測字第0000000000號函暨所附道路占用系爭土地之複丈成果圖存卷可憑（見交查字卷第6至22頁），堪認被告確有於系爭公有或他人私有之山坡地從事修建道路之行為。
三、證人即告訴人曾健男於警詢、偵查中證述：系爭171之1地號土地原本為我大伯父所有，後來由大伯父過戶給我，我大伯父從未同意別人在其上開路，後來我有在該土地上種植楓樹、社櫻，且有申請造林補助，該土地原本並無道路，但被告未經我同意在上面開路，大約有150棵楓樹、社櫻被砍除，有些樹被挖起來直接放在旁邊的土地，沒有經過適當的移植程序，那些樹幾乎枯死，被告挖完也沒有通知我此事。被告101年曾經找過我，告訴我那條路是官道，但我不知道何謂官道，被告找我簽署同意書時，要我無條件提供土地供他們土地使用，我擔心土地崩塌，所以沒有同意等語（見他字卷第40至42頁、第86至87頁、第89頁、第148至149頁）；證人王清福於警詢、偵查中證述：我是系爭165、172地號土地之地上權人，102年1月時我上去看，才發現這條道路挖掉我土地上的竹子、相思樹及杉木約100棵等語（見他字卷第43至45頁、第87頁），則被告於告訴人曾健男所有之系爭171之1地號土地、及證人王清福享有地上權之系爭165、172地號土地從事上開修建道路行為，事前均未經其等之同意等情，堪予認定。
四、被告辯稱其於72年11月間擔任新竹縣尖石鄉鄉民代表期間提案請求開闢農路，經新竹縣政府僅核定2公里之補助，被告再於73年11月間提案請求延長1.5公里，惟經尖石鄉公所回覆並無財源可支應，被告遂自行將農路向後延伸，當時包含系爭171之1地號土地之地主曾金水（即告訴人曾健男之大伯父）在內之附近地主及住戶均已同意開闢該農路，其於101年間當選新竹縣議員後欲恢復上開舊有農路舖設水泥，曾金水之妻、女及附近其他地主或住戶均表同意云云。經查，被告曾於72年擔任尖石鄉鄉民代表期間提案請鄉公所開闢嘉樂村5至8鄰農路，再於73年11月○○○鄉○○○○○路1.5公里，惟因鄉公所表示無財源可支應延長工程，遂由被告發起、附近居民響應而開闢可供人、車通行之農路，系爭171之1地號土地之原權利人曾金水當時就此亦表同意，被告於101年為修復上開農路，復向新竹縣政府申請補助，且有取得附近地主或住戶之土地使用同意書等情，固經證人即當時之鄉公所秘書曾榮和、嘉樂村村幹事曾富強於本院審理中證述明確（見本院原訴字卷第86至89頁），並經被告提出農路主、支線圖、尖石鄉鄉民代表會第12屆第6次定期大會代表提案資料、尖石鄉嘉樂村5至8鄰居民出具之證明書、土地使用同意書、101年度申請補助基層建設聯繫單、新竹縣政府101年10月16日府工土字第0000000000號函等為佐（見他字卷第55至59頁、第67至77頁、第95至97頁、第108至115頁、第115至117頁、本院審原訴字卷第28頁），惟被告所辯其於73年間修築農路時，曾獲得系爭171之1地號土地原權利人曾金水之同意且曾金水之妻、女亦同意其於101年恢復上開農路等情，縱屬真實，被告於101年12月間於系爭土地修築道路時，系爭171之1地號土地既已由告訴人曾健男取得所有權，且告訴人曾健男早已明確向被告表示不同意於系爭171之1地號土地修築道路，被告卻違背系爭171之1地號土地所有權人即告訴人曾健男之意願，逕自移除告訴人曾健男於其上種植之樹木並開挖道路，其違法於公有或他人私有山坡地修建道路之主觀犯意，至為明確，自無從以系爭171之1地號土地原權利人曾於73年間同意修築道路為由，解免其未經所有權人同意、非法開發公有或他人山坡地之罪責。
五、被告復辯稱坐落系爭土地之道路為73年即已存在之農路，其於101年12月間雇請羅承章駕駛挖土機於系爭土地除草整地，並將原有之樹木移植至道路兩側，此僅係恢復舊有農路，而非於系爭土地開發新建道路，並非水土保持法所稱之開發行為云云。惟查，被告於101年12月間雇請羅承章開挖道路前，系爭土地長滿雜草、雜木，難以供車輛通行，經羅承章駕駛挖土機一路前進，除掉原有之雜草、雜木後，始出現可供人、車通行之道路，有系爭土地施工前、中、後之照片附卷可參（見他字卷第63至66頁），與被告所辯僅係單純除草、維護既有道路尚屬有間，是縱被告曾於73年間於系爭土地修築農路，亦已因年久失修而喪失供人、車通行之道路外觀，則被告於101年12月間雇請羅承章開挖道路時，已非有被告所指之既成道路存在，應認被告於101年12月間所為，係屬水土保持法第8條第1項第4款所定之修建道路行為無訛。
又被告雖曾向新竹縣政府函詢既有農路為穩定路面舖設水泥施做除草工程，是否涉及違反水土保持法，經新竹縣政府函覆以：改善或維護山坡地既有道路，如純屬舖面改善或維護，未涉及拓寬路基、改變路線及其他開挖整地行為，則非屬土地之開發利用行為，無水土法持法第12條之適用等語，有被告提出之新竹縣政府102年10月15日府農保字第0000000000號函可參（見他字卷第151頁），然被告於101年12月間係雇用羅承章駕駛挖土機移除系爭土地原佈滿之雜木、雜草，以開闢可供人、車通行之道路，而非被告所辯僅就既有道路為改善、維護，則被告所提上開新竹縣政府函文，自亦不足為有利於被告之認定。
六、綜上，被告未經同意非法在公有或他人私有之山坡地修建道路之犯行明確，應予依法論科。
参、論罪科刑：
一、按水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為其要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，是水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，為刑法第320條第2項竊佔罪之特別法，依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定，合先指明。
二、水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號判決參照）。查被告已於上開時、地非法於經公告為山坡地之系爭土地著手修建道路，惟尚無證據足認已致生水土流失之結果，是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項、第8條第1項第4款之非法開發致水土流失未遂罪，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告利用不知情之工人羅承章駕駛挖土機犯上開之罪，為間接正犯。
三、爰審酌邇來臺灣各處山坡地遭人濫墾濫挖，自然環境屢遭人為破壞，每當颱風雨季來臨，土石洪流造成生命財產嚴重損失，此為眾所周知之事，被告竟未經系爭土地所有權人或地上權人同意，擅自雇用他人駕駛挖土機於山坡地開挖道路、移除林木植被，破壞地貌，犯後猶否認全部犯行，惟念其於系爭土地開挖道路，係為使附近居民便利通行，並非出於私利，且開挖道路尚未致生水土流失之結果，影響生態環境之平衡、安定與景觀程度非鉅，兼衡被告年齡已高，現因罹患攝護腺癌無法工作，暨其國小畢業之智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如文所示之刑，暨諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其因一時失慮致罹刑章，且已與告訴人達成和解，有和解書、收據在卷可參（見本院原訴字卷第102至103頁），堪認其經此科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認前開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑2年，以勵自新。
五、再按水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。」，採義務沒收主義，故凡觸犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，應依第32條第5項規定，宣告沒收；惟因本條項未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，是其適用前提，仍以供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於犯人所有者為限（最高法院89年度台上字第5605號、93年度台上字第2751號判決意旨參照）。查被告係雇用不知情之工人羅承章駕駛挖土機為本案犯行，該挖土機未據扣案，卷內亦無積極證據堪認確係被告所有，依有疑利於被告之法則，爰不予宣告沒收。
六、又被告於系爭土地開挖道路，而毀損告訴人曾健男於系爭土地種植之楓樹、社櫻部分，雖未據檢察官起訴，惟該部分事實與前開起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院原應一併審究，惟告訴人曾健男業已具狀撤回本件告訴（見本院原訴字卷第122頁），就毀損部分爰不另為不受理之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4項、第1項前段、第8條第1項第4款，刑法第11條前段、第25條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃怡文到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊麗文
法 官 林哲瑜法 官 林宗穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 5 月 1 日
書記官 陳紀語附錄本案論罪科刑法條水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。