臺灣新竹地方法院刑事判決 103年度訴字第277號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 潘文清選任辯護人 財團法人法律扶助基金會洪坤宏律師上列被告因重傷害案件，經檢察官提起公訴（103年度調偵字第100號），本院判決如下︰
主 文潘文清使人受重傷，未遂，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間並應履行本院一○三年度附民字第一五○號和解筆錄之內容（如附件所示）。扣案之除草刀壹把沒收。
事 實
一、潘文清為潘俊瑋之父，與魏彥凱為鄰居關係。因潘俊瑋、徐超賢、彭哲俊、戴羽辰於民國103 年6 月7 日20時35分許，在新竹縣○○鎮○○街○○號對面停車場內聊天，魏彥凱與其友人即少年黃○賢、黃○助、李○章、劉○軒、劉○聖、范○誥，向潘俊瑋等人反應聲音太大，雙方因而發生衝突，魏彥凱等人遂分別以徒手及安全帽毆打潘俊瑋、徐超賢、戴羽辰（少年黃○賢、黃○助、李○章、劉○軒、劉○聖、范○誥所涉傷害犯行，另由本院少年法庭審理），潘文清在其位於新竹縣○○鎮○○街○○號2 樓陽台見狀，持除草刀下樓，發現其子潘俊瑋遭人逼至角落，適魏彥凱站在潘俊瑋前方，潘文清誤認魏彥凱係動手毆打潘俊瑋之人，竟基於重傷害之不確定故意，持除草刀砍傷魏彥凱頭部，致魏彥凱受有頭皮及額頭深度撕裂傷合併顱骨骨折，經送醫急救，接受傷口縫合，始未達毀敗或嚴重減損身體機能之不治或難治之重傷害結果。
二、案經魏彥凱訴由新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官報告偵辦。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本案檢察官、被告及其辯護人，於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，有證據能力。
二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告潘文清固坦承於上揭時、地，持除草刀朝告訴人魏彥凱頭部揮砍，致其受有頭皮及額頭深度撕裂傷合併顱骨骨折等傷害之事實，惟矢口否認有何重傷害故意，且辯護人為被告辯稱：被告是因發現其子潘俊瑋正遭告訴人魏彥凱等人毆打，基於正當防衛之意思才會至現場並不慎砍傷告訴人，主觀上並無重傷害之動機及故意，應該成立正當防衛或錯覺防衛云云。經查：
（一）103 年6 月7 日20時35分許，告訴人及其友人即少年黃○賢、黃○助、李○章、劉○軒、劉○聖、范○誥，因潘俊瑋、徐超賢、彭哲俊、戴羽辰於新竹縣○○鎮○○街○○號對面停車場內聊天聲音過大，雙方因而發生衝突，告訴人等人遂分別以徒手及安全帽毆打潘俊瑋等人，適位於新竹縣○○鎮○○街○○號2 樓陽台之被告見狀，誤認告訴人正動手毆打潘俊瑋，遂持除草刀下樓並砍傷告訴人頭部等事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時供承不諱（見103 年度偵字第6575號偵查卷〈下稱偵卷〉第9至12頁、第126 頁、本院卷第86頁反面至第88頁、第176至179 頁），核與證人即告訴人魏彥凱於警詢、偵查及本院審理時之證述、證人潘俊瑋、范○誥於警詢、偵查中之證述及證人戴羽辰、徐超賢、彭哲俊、劉○聖、黃○助、黃○賢、李○章、劉○軒於警詢時所為之陳述互核一致（見偵卷第15至29頁、第58至96頁、第100 至102 頁、第10
6 至108 頁、第112 至114 頁、第120 至121 頁、第126頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、除草刀照片暨現場採證照片、內政部警政署刑事警察局103 年8 月4 日鑑定書等在卷可參（見偵卷第30至33頁、第40頁、第44至52頁、第129 至131 頁），且有扣案之除草刀1 把、四角內褲1 件可資佐證，此部分事實，堪信為真實。又告訴人遭被告持上揭除草刀揮砍頭部，受有頭皮及額頭深度撕裂傷合併顱骨骨折等傷害，有診斷證明書、急診護理單、傷勢暨傷口照片及病歷資料等在卷可參（見偵卷第37至39頁、本院卷第34至39頁、第127 至147 頁），而告訴人於103年6 月7 日急診入院，當時意識清楚，呼吸、脈搏均正常，進行傷口縫合後，被告於同日轉入一般病房治療，於10
3 年6 月16日至神經外科醫師門診複診後即未再回診，傷害並未達毀敗或嚴重減損身體機能或其他重大不治或難治之程度，有急診護理紀錄單、急診病歷、國軍桃園總醫院
104 年7 月30日回函及住院病歷等在卷可稽（見偵卷第34至39頁、第126 至147 頁），足認告訴人於案發當天雖遭被告持除草刀攻擊頭部而受有前開傷勢，惟經及時送醫急救治療，並未導致受有不治或難治之重傷害結果，應堪認定。
（二）被告雖辯稱伊持刀只是想嚇告訴人，無重傷害之動機及故意云云，惟查：
⒈按刑法第278條第1項之使人受重傷罪，須行為人於加害時
即有使被害人受重傷害之犯意，始得成立，被害人受傷之部位及行為人所使用之兇器，雖可做為重傷故意之認定依據，究不能據為絕對之標準，仍應探究行為時之一切客觀情狀而據以為認定行為人有無使人受重傷之故意（最高法院55年台上字第1703號判例、59年台上字第1746號、77年度台上字第4246號判決意旨參照）。又刑法上犯意之存否，係隱藏於行為人內部之主觀意思，而被害人之傷痕多寡、受傷部位是否致命、傷勢程度、加害人下手情形、使用兇器，乃至於雙方是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別普通傷害、重傷害乃至於殺人犯意之絕對標準，仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、刺傷部位，佐以所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。是以行為人於行為當時，主觀上是否係蓄意使人受重傷或傷害他人，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、外顯表示外，尚應深入觀察、審究行為人與告訴人平日之關係、衝突之起因、行為時行為人下手之部位及力道之輕重、雙方武力優劣、行為手段是否致告訴人無法防備、告訴人受傷之情形及行為人攻擊後之後續動作等各項因素綜合加以研析，並參酌社會一般經驗法則為斷，資以認定行為人犯意之所在。
⒉被告持扣案除草刀揮砍告訴人頭部之事實，業據告訴人於
本院審理時證稱：伊被除草刀砍中當下，伊與被告都站著。伊原本是背對著被告，伊不知道被告是什麼動作（如本案卷第183 頁照片A ），接著伊轉身，距離經當庭測量約84公分（如本院卷第184 頁照片B ），因為伊看到有東西由上面要揮過來，所以伊就仰頭（如本院卷第185 頁照片
C ），刀就落下來了（如本院卷第186 頁照片D ），案發當天確實是刀子由上往下而砍中伊的額頭等語（見本院卷第167 頁反面），並佐以被告於偵查中自承：伊拿除草刀衝下樓去，伊把除草刀舉起來，有把除草刀往下揮的動作云云，及於本院審理時供承：伊拿除草刀衝下去，距離告訴人差不多1.5 公尺，伊先罵6 個字，伊就高舉除草刀（如本院卷第187 頁照片E ）云云（見偵卷第126 頁反面、本院卷第176 頁），足認被告確實有持除草刀自告訴人頭部上方由上往下揮砍之動作。而本案被告所持之上開除草刀1 把，總長58公分，刀刃長23公分，鐵製部分29公分，刀刃彎曲，多處鏽蝕，刀刃內彎有開鋒等特徵，有扣案之除草刀1 把及扣案物照片在卷可佐（見偵卷第40頁、本院卷第182 頁），本院受命法官經兩造同意於準備程序時堪驗屬實，並記明筆錄在卷可按（本院卷第87頁），足見該除草刀之刀刃為鐵製材質，質地堅硬、鋒利。是倘以質地堅硬甚為鋒利之除草刀等大型刀器朝人體之頭部揮砍，足以造成其頭部神經血管及肌腱斷裂，致身體或健康受有重大不治或難治之傷害可能，此乃一般人之日常生活經驗所易於體察知悉之事，且被告於行為時身心狀況正常，此由其案發後針對員警、檢察官就當日情形所為之詢（訊）問均能回應、陳述等情可彰，顯為具有相當智識之成年人，而依其日常社會生活之通常經驗與智識，對此當應有認識，斷無諉為不知之理。詎被告明知而猶持上開除草刀朝告訴人頭部由上往下揮砍，致使告訴人之頭部受有前揭所述之傷害結果，縱最後未造成重傷害結果，惟被告所為核有容任如有重傷害結果之發生，亦不違背其本意之重傷害未必故意，是被告當難辭使人受重傷害故意之罪責。
⒊至被告於本院準備程序中辯稱：伊不是要砍告訴人，伊只
是拿刀子嚇他們，刀子只是停在他頭部上，告訴人起身才頂到云云（見本院卷第85頁），然被告明知該除草刀之刀刃為鐵製材質，質地堅硬、鋒利，危險性極高，平行揮舞即足使人感到害怕，卻捨此不為，反刻意針對告訴人頭部高舉除草刀由上往下揮舞，顯見被告主觀上並非僅單純嚇唬之意，是被告所辯顯不足採。
（三）被告之辯護人雖為被告辯護稱：被告僅係基於防衛意思而為持刀嚇阻之正當防衛行為，並非蓄意砍傷告訴人，若未符正當防衛要件，亦成立錯覺防衛云云。經查，⒈被告之行為不構成正當防衛：
①按刑法第23條之「正當防衛」，係以對於現在不法之侵害
，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言（最高法院19年上字第1174號判例、84年台上字第6138號判例意旨參照）。
②被告於本院審理時供稱：伊從二樓陽台的角度看下來時，
伊看到伊兒子潘俊瑋雙手抱頭，腳在踢對方的人，那人伊不認識，伊到現場拿著除草刀往下放停住，又看到告訴人正在打人的動作，伊就沒想那麼多，伊就威脅告訴人，要他停止打人的動作云云（見本院卷第176 頁、第178 頁）；惟據證人潘俊瑋於偵查時證稱：當天告訴人是站在伊前方，告訴人有打他身旁的朋友徐超賢，可能被告以為告訴人有動手打伊，但告訴人實際上沒有打伊，被告拿刀過來時，好像說你敢打我兒子等語，證人范○誥於偵查中證稱：被告一出現就拿刀砍告訴人，事後才知道被告認為有人打他兒子等語（見偵卷第120 至121 頁），證人即告訴人於本院審理時亦證稱：被告拿刀過來之前，伊並沒有傷害潘俊瑋，也無作勢要開始傷害潘俊瑋，伊因為認識潘俊瑋，所以叫他去旁邊，伊當天是面對徐超賢正在做打人的動作等語（見本院卷第168 頁）可知，案發當時，被告之子潘俊瑋並未遭受任何現在不法侵害之狀態，至為明確。縱先前潘俊瑋曾遭人毆打，惟此情業成過去，顯非現在不法之侵害，被告卻於案發時、地，持刀傷害告訴人，其傷害行為自非對現時不法侵害所為之正當防衛行為，是辯護人上開所辯與正當防衛之構成要件尚屬有間，殊不足採。
⒉被告之行為不構成誤想防衛：
①按事實上本無阻卻違法事由之存在，而誤信為有此事由之
存在，並因而實行行為者，即所謂阻卻違法事由之錯誤。此種錯誤，其屬於阻卻違法事由前提事實之錯誤者，乃對於阻卻違法事由所應先行存在之前提事實，有所誤認，例如本無現在不法之侵害，而誤認為有此侵害之存在而為正當防衛，此即所謂誤想防衛，學說稱之為「容許構成要件錯誤」。誤想防衛本非正當防衛，蓋其欠缺正當防衛要件之現在不法侵害，故誤想防衛不阻卻違法性，然而對於此種情形，即不知所實行者為違法行為，是否得以阻卻故意，因學說對於容許構成要件錯誤之評價所持理論的不同，而異其後果。在採限縮法律效果之罪責理論者，認為容許構成要件錯誤並不影響行止型態之故意，而只影響罪責型態之故意，亦即行為人仍具構成要件故意，但欠缺罪責故意，至於行為人之錯誤若係出於注意上之瑕疵，則可能成立過失犯罪。最高法院院29年上字第509 號判例意旨以行為人出於誤想防衛（錯覺防衛）之行為，難認有犯罪故意，應成立過失罪責，論以過失犯，即與上開學說之見解相仿（最高法院102 年度台上字第3895號判決意旨參照）。
②本案發生時，被告之子潘俊瑋並未遭受任何現在不法之侵
害，已如前述，再依被告於本院審理時供稱：伊從二樓發現下面有人在爭執，伊拿除草刀下去，就鎖定要找告訴人。伊拿除草刀衝到停車場，一排人圍住去路，伊就先用沒有持刀的左手，左右推開，應該有推開6 、7 人，那時除草刀在伊右手往下垂放著（如本院卷第190 頁照片H ）。
撥開6 、7 人後2 秒，伊看到伊在2 樓所要找的那個人，伊正在雙手舉開除草刀，伊就罵了6 個字，還有2 公尺距離，伊再跨進一步，高舉除草刀，後面情況如伊剛剛所述等語（見本院卷第178 頁、第190 頁）可知，被告從二樓下樓前即已鎖定告訴人，其持除草刀攻擊告訴人頭部之行為，與出於防衛意思者之所為尚屬有間，尚難認定係誤想防衛而得阻卻故意。
（四）綜上所述，本案事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）被告基於重傷害之不確定故意，持除草刀揮砍告訴人之頭部，致告訴人受有上開傷害，然未發生身體或健康重大不治或難治傷害之結果，是核被告所為，係犯刑法第278 條第3 項、第1 項之重傷未遂罪，並依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（二）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院80年度台覆字第39號判決意旨參照）。被告於本案所為之重傷害未遂之犯行，固應予非難，惟被告無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，此次被告因見其子潘俊瑋與人發生衝突，本於為人父母護子心切，擔憂其子遭受傷害，一時衝動而為本案犯行，足見被告並非惡性重大、慣習於犯罪或危害鄰里之人，且幸未釀成無可彌補之傷害，又被告就客觀犯行自始坦承，且業與告訴人達成和解，迄今已賠償8 萬6,000 元與告訴人，有本院103 年度附民字第150 號和解筆錄、賠償金收據，並經告訴人本院審理時確認明確在卷可按（見本院卷第82-3頁、第177 頁反面、第191 頁），足認被告確顯悔意。本院斟酌上開各情，認本案縱依未遂之規定減輕其刑後，科以法定最低刑度，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情，實屬情輕法重，其犯罪情狀實堪憫恕，爰就被告所犯重傷害未遂部分均依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法遞減之。
（三）又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。辯護人固主張本案被告有自首減輕其刑之適用，惟查，被告雖於10
3 年6 月7 日22時許主動至楊梅分局楊梅派出所投案，經楊梅派出所電話聯繫新埔分局東安派出所將被告帶返後偵辦，有楊梅分局楊梅派出所職務報告在卷可查（見本院卷第21頁），然偵查本案之相關偵辦人員早已於103 年6 月
7 日21時50分鎖定被告為本案之涉案嫌疑人，並於同日22時以電話聯繫被告，但因被告關機，無法通知到案說明且被告家屬亦無法得知去向，於同日23時01分接獲楊梅分局楊梅派出所電話通知後，偵查人員即前往楊梅派出所將被告帶回訊問，於翌日即103 年6 月8 日9 時10分起接受新埔分局東安派出所警員詢問並製作筆錄，有新埔分局東安派出所之職務報告及警詢筆錄在卷可稽（見偵卷第9 至12頁、本院卷第14至15頁），顯見偵查機關已在被告投案前，即已發覺被告犯罪。是被告前開主動投案之舉，已不該當自首要件，自無法依前開之規定減輕其刑。辯護人此部分主張，於法未合，尚不足採。
（四）爰審酌被告僅因其子遭人毆打，竟一時衝動，持除草刀揮砍告訴人頭部，致告訴人受有前述傷害，幸經送醫搶救得宜，始未生重傷害之結果，顯見被告法治觀念薄弱，所為危害社會安全甚鉅，惟參以被告自始坦承客觀犯行，且亦與被害人達成和解，兼衡被告自述其高職畢業之智識程度、職業為工、家庭經濟狀況勉持等一切情狀（見偵卷第9頁），量處如主文所示之刑，以資儆懲。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，致罹刑典，犯後坦承客觀犯行，且已與告訴人和解，本院認被告已知悔悟，經此偵審科刑之程序教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，諭知緩刑5 年，以勵自新。又本院為督促被告確實履行上開賠償條件，認有依照刑法第74條第2 項第3 款規定，命被告履行和解筆錄（如附件所示）所載內容之必要，而併為此附負擔之宣告（被告如有違反所定負擔未履行賠償，且情節重大者，告訴人得依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請檢察官為撤銷緩刑宣告之聲請，執行宣告刑，併予敘明）。
（五）至扣案之除草刀1 把，係被告所有且供本案犯行所用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第86頁反面），依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收。另扣案之內褲
1 件，僅係被告案發時之日常穿著，藉以供被害人指認身分核對，並非被告專供本案犯行所為特別穿著之衣物，是難認此一物品乃係被告持以犯本案犯罪所用之物，爰不併諭知沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第27
8 條第3 項、第1 項、第25條、第38條第1 項第2 款、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官翁貫育到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃美文
法 官 張詠晶法 官 蔡玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 9 月 16 日
書記官 李念純附件：本院103年度附民字第150號和解筆錄。
附錄本案論罪科刑法條刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。